周林彬， 余　斌

我國“減法”改革中公司減資制度的完善*

周林彬， 余斌

摘要：在我國新一屆政府簡政放權的“減法”改革背景下，放松公司減資的管制也應是“減法”改革的題中之義。然而，我國現(xiàn)行公司減資法律條文沒有作出修改。法院案例實證研究、資本市場成熟國家與地區(qū)的立法思想和立法例分析表明我國減資制度尚為粗糙：減資總條文規(guī)范簡單，沒有明示可以進行減資及減資何時生效的條件，尤其在取消最低注冊資本、取消認繳期限、取消驗資程序的出資制度改革的情況下，對債權人的保護非常不利；減資的特殊條文，如有限責任公司的股份回購制度的可回購范圍規(guī)定非常狹窄，以致公司無法減資而造成僵局持續(xù)；減資的規(guī)定粗泛也造成了不同減資方式適用同種法則、交易成本高、效率低下的問題。因此公司減資應放寬準入條件，減資程序應明確規(guī)定減資生效要件，區(qū)分減資類型，嚴格監(jiān)管，實施“寬減資，嚴監(jiān)管”的改革思路。

關鍵詞：減資； 資本維持原則； 股份回購； 實證研究

背景、問題與研究進路

“減法”是我國新一屆政府的重要改革思路，即對經濟體制減少行政束縛，鼓勵經濟體制創(chuàng)新及創(chuàng)業(yè)發(fā)展*《李克強式簡政放權解讀低調信奉減法》，人民網，2014年8月28日，http://he.people.com.cn/n/2014/0327/c192235-20873888.html；《李克強論改革“加減法” 強調打好發(fā)展“持久戰(zhàn)”》 ，中國新聞網，2015年5月17日，http://www.chinanews.com/gn/2014/11-03/6747451.shtml。。2013年底，我國公司法取消公司法定最低注冊資本制度和法定驗資程序，正是這一思路的體現(xiàn)。減資是公司資本制度一個重要部分。雖然當前學界與實務界聚焦于我國取消法定最低注冊資本和法定驗資程序后債權的交易安全問題，但上述公司法定注冊資本制度改革后，公司運營中的資產流動(如減資)對于債權人和股東利益的影響所導致的交易安全問題也顯重要。筆者注意到，取消公司減資后的注冊資本不得低于法定最低資本的要求之后，公司減資相關法條并沒有發(fā)生變化，對債權人和股東的保護仍然停留在2005年公司法的階段，即我國現(xiàn)行公司法仍以資本維持原則為指導思想，設立減資程序和股份回購的規(guī)則*本文所指的減資制度為廣義的減資制度，指所有減少公司資本的法律行為，包括股份回購制度。如黃輝《現(xiàn)代公司法比較研究》(北京：清華大學出版社，2011年，第74頁)：公司股份回購作為公司減資的方式之一，被認為屬于資本維持原則的挑戰(zhàn)范圍。本文所指的減資既包括減少注冊資本的行為也包括減少資產的行為。。然而，資本維持原則作為公司法定資本制的重要原則之一，在取消了法定最低注冊資本制的形勢下，也應根據立法和商業(yè)環(huán)境的變化作出調整。發(fā)達國家的公司法理論與實踐的新發(fā)展表明，資本維持制度并沒有給股東和債權人提供足夠的保護*John Armor, Share Capital and creditor Protection, Cornell Law Review, 2000, Vol 63, pp.355—378.，在有些情況下，資本維持原則甚至對公司持續(xù)的償付能力有害*John Armor, Legal Capital: An Outdated Concept? 2006, Vol. 7, p.5.。有學者甚至認為法定資本制的成本，尤其是對股東、債權人和整個社會的成本來說遠遠大于債權人的收益*Luca Enriques and Jonathan R Macey, ‘Creditors versus Capital Formation: The Case Against the European Legal Capital Rules’ , Cornell Law Review 2001， Vol.86, p.1166.。而在我國，有關公司減資的訴訟中，部分法院以不符合法條規(guī)定的減資條件和資本維持原則為由，駁回當事人的減資請求。這樣的立法與裁判思維是否適應公司注冊改革的需要？進一步的問題是，在資本市場日新月異的今日，現(xiàn)行的減資規(guī)定能適應公司、股東、債權人三者博弈的需求嗎？因此，本文在我國“減法”改革中放松公司資本政府管制的背景下，從公司減資的重要性和歷史沿革入手，分析我國有關公司減資法條和司法裁判存在的問題、成因及解決問題的對策，為我國公司減資制度改革拋磚引玉。

一、公司減資制度的重要價值

有學者認為，公司減資是公司減少注冊資本數(shù)額而將其意思表示于外的法律行為*高春乾：《有限責任公司減資違反通知義務與股東責任承擔》，《人民司法》 2011年第16期。；也有學者認為，公司減資不僅包括減少注冊資本，也包括減少公司的資產*Wee Meng Seng, From Capital Requirements to Solvency Tests, 商法論壇第十四屆國際學術研討會論文集，第15頁。。本文采納第二種觀點。

在資本戰(zhàn)爭愈演愈烈，收購、兼并、回購逐漸成為公司資本運作的主要內容的形勢下，公司減資的重要性也日益凸顯。

第一，減資在公司運作良好并積極對外擴張，或者是收益顯著要把利潤分配給股東的情況下發(fā)揮著重要作用。減資是上市公司國有股有序退出的新路徑*顧紀生：《減資：上市公司國有股有序退出的新路徑》，《企業(yè)研究》2002年17期。。在目前的混合所有制改革中，減資發(fā)揮著更大的作用。有限責任公司的異議股東請求公司回購股權*根據筆者另一篇論文《有限責任公司異議股東請求公司收購股權實證研究》的統(tǒng)計結果，此類案例中有45%的初審是在中院，反映了此類案件的重要性。和股份有限公司的股份回購日趨頻繁，但由于法條只規(guī)定在范圍較為狹窄的情況下才可以進行股份回購，因此也束縛了這方面發(fā)展的步伐。

第二，減資是公司收購中的一個有效方法。如一個上市公司的控股股東計劃通過“友好的收購”方式擁有公司100%的股份，他可以通過收購或法院調解這兩種比較普遍的方式來完成；但是，他也可以通過“優(yōu)先減資”的方式來實現(xiàn)。在這種減資方式下，控股股東會通過協(xié)商給其他股東支付合理的對價。而“優(yōu)先減資”比起其他兩種方式顯得更有優(yōu)越性，它可以避開公司法對收購中“除非是面對所有股東否則每次增加投票權不能超過20%”和其他規(guī)定的限制；另外，控股股東可以免除對每個小股東一一進行協(xié)商的麻煩*Ben Mclaughlin, John Balazs, Corporate Privatizations by Selective Capital Reductions, Company and Securities Law Journal, 2005,Vol.23，p.347.。

第三，公司利用減資將利潤分配給股東。有學者通過模型研究發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)金流不確定因素較低和營業(yè)自由較低的新加坡，公司更愿意使用減資方式來支付。在臺灣，截至2006年末，只有6個企業(yè)使用減資方式來支付股東，但是在2007年至2009年間，這個數(shù)字增至30家*Nien-Su Ahih, Mei-Ling Yang, Why Do Firms Choose Refunds to Shareholders through Capital Reduction? Asia-Pacific Journal of Financial Studies, 2013,Vol.42,pp.627—652.。尤其對于公眾公司而言，回購股份已成為公司把利潤分配給股東的日趨重要的方式*Kartikey Mahajan, Buyback of Shares Vis-à-vis Reduction of Share Capital, SEBI & Corporate Law, 2008,Vol. 88.。

第四，公司資產超過其經營時，通過減資可以讓公司只關注于核心業(yè)務，同時把剩余資產返還給股東。另一種情形是公司正遭受損失，為恢復資產負債表的真實性，可能需要在不對股東作任何支付的情況下取消部分名義資本。如果公司在這種情況下不降低其資本，它必須在向股東支付股息之前彌補虧損*Eilis Ferran, Principles of Corporate Finance Law, Oxford University Press, 2008, pp.190—202.(上述兩種情況的減資程序可以發(fā)生在繳納足股本之后，也可以發(fā)生在繳足股本之前)。

第五，減資是公司收回投資本金的重要方式。以某公司集團的減資計劃為例，計劃在第5年期滿前通過減資程序實現(xiàn)收回全部20億元投資本金后，同時保留35.7%的股權在目標公司，在目標項目按期順利完成且實現(xiàn)預期收益回報。該公司集團在取得對應的股權分紅后，以零對價向另一地產公司轉讓其持有的目標公司全部股權，完全退出目標項目*參考《關于某某地產集團某某項目投資協(xié)議》。。

第六，形式減資有利于公司的注冊資本與實有資本相當。形式性減資,“不產生資金的流動,而旨在二種資產與資本真實的回歸。這一減資模式,往往是虧損企業(yè)的行為,旨在使公司章定資本與凈資產水準接近”*傅穹：《公司減資規(guī)則論》，《法學評論》2004年第3期。。但這不過是“紙面交易”,僅減少公司的帳面資本額,并不真實地返還財產給股東，不發(fā)生資金的事實流動，不導致公司凈資產減少，僅在計算上,以減資方法求得資本總額與公司現(xiàn)實財產的平衡。

第七，減資有利于打破公司管理僵局。在公司的經營過程中，股東之間由于利益的不可調和會產生公司僵局。如果在保證了債權人利益的前提下，股東有意把股份賣回給公司而退出公司，則緩解了公司僵局；而法院如果對法條理解偏差和恪守資本維持原則而不同意異議股東退出公司，則會造成公司僵局的難以調和，并可能導致成本較高的司法強制解散公司。

二、我國公司減資法律現(xiàn)狀及存在的問題

通過研究我國公司減資的現(xiàn)行法條、司法判例以及搜集相關文獻，歸納我國現(xiàn)行減資制度存在或將會產生的問題如下。

(一)法條規(guī)定不具體

我國公司法對減資的規(guī)定主要體現(xiàn)在第43、74、103、142、177條。其中第43和第103條分別規(guī)定了有限責任公司和股份有限公司股東會作出減少注冊資本決議的表決程序，即需2/3以上表決權的股東通過，體現(xiàn)了資本多數(shù)決的原則；第74條規(guī)定了對股東會決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權；第142條規(guī)定了公司可以收購股份的例外情形；第177條規(guī)定了減少注冊資本的程序要求。在2013年《公司法》修改了資本制度之后，本條也刪去了“公司減資后的注冊資本不得低于法定的最低限額”的規(guī)定。公司法第204條規(guī)定，減少注冊資本不依照本法規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶛嗳说?，由公司登記機關責令改正，對公司處以一萬以上十萬以下的罰款。關于減資的登記程序和條件，我國《公司登記管理條例》第3l條第2款規(guī)定：“公司減少注冊資本的，應當自公告之日起45日后申請變更登記，并應當提交公司在報紙上登載公司減少注冊資本公告的有關證明和公司債務清償或者債務擔保情況的說明?！?/p>

從法條上看，我國公司法關于公司減資主要是相關程序性規(guī)定，主要規(guī)定了“三個應當”(以下稱“三應當”)，即：第一，應當通知債權人；第二，應當申請變更登記；第三，應當提交債務清償或擔保證明。但是，重要的問題，即如果公司沒有做到“三應當”的其一或全部，減資是否有效，公司應當承擔什么責任，法律沒有作出規(guī)定。

(二)司法裁判對減資的約束——實證研究

由于上述的法條不具體，有關公司減資的案件在受審過程中就會引發(fā)爭議。

1.是否放寬減資范圍

(1)案例分析

在葉述友與重慶市良晨商貿有限公司撤銷股東會決議糾紛上訴案中，重慶市第一中級人民法院經審理認為，雖然公司法未載有有限責任公司不得回購本公司股份的規(guī)定，僅在對股份有限公司作出的法律規(guī)定部分予以了明確的記載，但這并不意味著有限責任公司可以回購本公司的股份。資本維持原則作為公司法的一項基本原則，無論有限責任公司還是股份有限公司，都必須嚴格遵守。被訴人良晨公司設立時的公司章程所規(guī)定的職務股處理相關條款不符合公司法關于公司收購本公司股份的規(guī)定，有悖公司資本維持原則，故該條規(guī)定無效*(2007)渝一中法民終字第1454號。。

本案中，法院判決公司減資(回購本公司股份)無效，判決理由是因為有悖資本維持原則，有限責任公司不可以自由回購本公司股份。但是，這種資本規(guī)制是否符合要求公司運營發(fā)展的需要？本次資本制度改革是否公司減資制度松綁的前兆？如果是，對減資的束縛是否應該解除？在取消法定最低注冊資本和資本認繳期限的資本制度下，是否應對資本維持原則進行重新理解？

(2)實證分析

以減資的一種重要類型——有限責任公司請求公司回購股權為例，公司法第75條規(guī)定了可以回購的事由，但是對回購事由的理解，法院產生了截然不同的分歧。北大法寶案例庫的39個案例中，有23.07%的法院認為，除第75條規(guī)定的事由外，公司也可以進行回購；另外76.92%的法院則認為，只能嚴格依照在第75條規(guī)定的事由內判決可以回購*本文檢索數(shù)據庫來源為北大法寶數(shù)據庫，搜集庫中2006年1月1日(即2005年公司法生效之日)起到2013年12月31日止的所有股權回購的案例，研究區(qū)間為8年。研究路徑為收集法院引用75條進行判決的案例和通過關鍵詞“股權回購 ”、“股份回購”進行檢索，共獲得42個案例，數(shù)據庫最后訪問時間為2014年3月30日。。

2.債權人同意是否減資生效的要件

減資的法條并沒有明文規(guī)定減資的生效要件，引發(fā)法院在審判過程中對此問題有不同的理解。

在無錫市久安有限公司訴無錫昊天建筑工程有限公司、袁曉華等買賣合同糾紛案中*一審(2010)錫濱馬商初第11號；二審(2011)錫商終字第23號。，昊天公司結欠久安公司貨款約48萬元未還，卻進行減資而不通知久安公司。法院判決昊天公司對久安公司的債務承擔賠償責任，減資股東在減資的范圍內承擔補充賠償責任。

在對案件的注釋中，本案法官認為：在公司未履行減資信息披露義務導致債權人未能及時行使債權保全權利，或債權人及時行使債權保全權利但公司拒絕清償債務或提供擔保時，減資不產生對抗該債權人的效力。減資協(xié)議何時生效是一個涉及債權人利益與公司利益何者為首的問題。公司減資由股東會作出決議時生效，如果未通知債權人，則應負補充賠償責任。對于減資何時生效，我國公司法并未作出具體規(guī)定，那么，是在股東會作出決議時生效，還是履行通知債權人申報債權并作出擔保后生效，值得探討。

(三)產生的問題

從以上對法條和司法案例的分析可以看出，我國公司法有關減資條款過于簡單，沒有指明何種條件可以減資；而在有限責任公司異議股東請求公司回購股權和股份有限公司股份回購方面，可以說回購的條件嚴格而且狹窄，法院會以資本維持原則為由判決公司不可以減資。減資模式為類似信息披露模式，但從法院的判決來看，法院認為減資自股東會決議作出起生效，債權人的申報只是對抗要件而不是生效要件；另外公司法只是對減資進行程序上的總體規(guī)定，并沒有區(qū)分減資的種類和細節(jié)程序。具體來說，還存在以下環(huán)環(huán)相扣的問題：

第一，沒有區(qū)分人合公司與資合公司減資條件，不能適應公司運營和治理的需求。減資的基本條款并沒有說明何種情況可以減資，解釋規(guī)則只能解釋為可以任意減資。但是，在有限責任公司異議股東請求公司回購股權和股份有限公司股份回購方面，公司法作了種種限制，而法院也以資本維持原則為由，判決公司不能法外減資。一寬一嚴的對比是公司法的有意為之，還是立法者在制定法律時未進行全面充分的考慮，值得探討。但是，在公司收回股權而減資的方面進行嚴格限制減資的做法，直接造成了公司僵局的持續(xù)，法律并沒有起到良好的定紛止爭作用。

第二，沒有明確規(guī)定減資生效的要件。公司法第177條規(guī)定公司減少注冊資本“應當通知債權人”應理解為減資的生效要件還是對抗要件，值得探討。但是從上文的司法裁判來看，法官認為通知債權人只是對抗要件，減資自減資協(xié)議作出時即生效。于是，對這條法條，可以通俗地理解為：公司想減資就減資，即使沒有通知債權人也可以減資；在沒有通知債權人而被訴至法院的情況下，減資行為依然有效，只是股東須在減少注冊資本的范圍內對無法償還的債務承擔補充賠償責任。雖然法條規(guī)定需要在工商登記機關注銷，但從案例來看，工商登記似乎對減資的生效沒有作用。在“三取消”的情況下，對債權人的保護更加不利。

第三，沒有規(guī)定減資的方式，所有減資采用一樣的方式，造成了減資效率的低下。我國的減資法條沒有區(qū)分不同性質的公司適用不同的減資方式(如股份有限公司由于是資合公司且規(guī)模較大，債權人不容易了解公司整體運營的情況，可以繼續(xù)使用已有的信息披露機制下的債權人保護模式；而有限責任公司由于是人合公司且規(guī)模較小，公司與債權人的聯(lián)系較為密切，可以采用償債聲明模式)，因此減資的效率不高。

第四，沒有規(guī)定不當減資的后果。減資的法條沒有規(guī)定不當減資的后果，但是從上文的司法案例來說是不復原位的。也就是說，法官一方面承認減資的效力，另一方面也認為其是不當減資，由股東在減資的范圍內對債權人承擔補充賠償責任。

三、比較法分析

減資制度的設計在發(fā)達國家已有成熟的法條和適用，可以通過對國外立法例的比較研究，提出我國相關改革的建議。

(一)區(qū)分有限責任公司與股份有限公司減資范圍

區(qū)分兩類公司減資范圍，是為了說明有限責任公司因為其人合性的特點，應該具有更大的股份回購空間。在股份有限公司的股份回購條件方面，我國與他國差別不大，但是在有限責任公司異議股東請求回購股權方面的范圍卻遠遠窄于其他國家。如美國《法定封閉公司示范文本》規(guī)定的公司可以購回股份的條件，就比我國要寬泛、合理。在較大范圍內，它規(guī)定，如果公司控股股東欺壓其他股東或公司陷入僵局，異議股東都可以請求回購股份*Model Statutory Close Corporation Supplement， Section 40.。澳洲公司法也規(guī)定異議股東的起訴權，但是沒有限制異議的范圍*Australia Corporations Act (2001), Section 233.。

(二)減資模式的選擇

減資模式大致可以分為三種：信息披露機制下的債權人保護模式；清償能力標準模式；司法介入的模式。這三種模式都以債權人的保護為目的，但是方法各不相同。

第一種模式以德國公司法為代表，日本和韓國公司與其基本相同，我國也效仿這種模式。它要求公司在減資前進行信息披露，給予債權人提出異議的機會。但是這種模式存在爭議，爭議的焦點在于債權人異議的滿足是否公司減資的必要條件。本文將在以下減資的條件中給予分析。

第二種模式以美國特拉華州公司法為代表。這種模式要求公司減資之后的剩余資產須足以償還減資之前的債務，否則不得減資，減資也不得生效。英國公司法中“償債聲明是指每一位董事已經形成意見，對于聲明之日的公司狀況，沒有理由可以發(fā)現(xiàn)公司當時不能繳付或清償其債務；并且已經形成了公司能夠繳付或清償自該日起當年度到期債務。如果自發(fā)布償債聲明之日起12個月內打算開始公司清算，則必須把償債聲明表述為自清算開始后12個月內公司將能全額繳付或清償債務。在形成意見時，董事必須將公司的所有債務，包括或然債務和預期債務都考慮在內”*Eilis Ferran, Principles of Corporate Finance Law, Oxford University Press, 2008, pp.190—202.。

第三種模式以英國公司法為代表，要求減資需要經過法院的批準。但是英國的私人公司可以在法院批準程序和償債能力聲明程序中選擇其一。

(三)債權人異議程序的實施是減資生效的條件

從法條上來看，我國的減資條文效仿了德國股份公司法的減資條文，但德國股份公司法是把債權人的申報程序作為一種生效條件*German Stock Corporation Act (Aktiengesetz) (1965), Section 222—240.《德國有限責任公司法》(2008)第58條。Martin Schulz, Oliver Wasmeier, The Law of Business Organizations: A Concise Overview of German Corporate Law, Springer, 2012, pp. 60—62.。韓國、日本也是把債權人異議程序的履行及回應作為減資生效要件，沒有履行本程序，減資不生效*Korea Company Law (2009), Article 439. Ichiro Kawamoto, Yasuhiro Kawaguchi, Takayuki Kihira, Corporations and Partnerships in Japan, Wloters Kluwer 2012, pp. 149—150.。即使在資本制度比較寬松的美國特拉華州，也規(guī)定除非減資后的公司資本足以償還公司的任何債務，否則不允許減資。資本的縮減對于尚未付清股票價金的股東來說絲毫沒有解除他們任何付清價金的責任。美國商業(yè)公司法規(guī)定，公司將不能償付其日常經營中的到期債務或者公司的總資產少于總負債的不能減資*See Model Business Corporation Act, Section 6.40 Distribution to Shareholders.。澳洲公司法也規(guī)定減資必須對整個公司的償債能力不產生實質性影響。為了保護債權人和股東，公司還需在決議通過之后的14天內，提交ASIC根據本條第二款作出的決議的文件；在提交文件之后的14天內，公司不能進行減資*Australia Corporations Act (2001), Section256C(3).此外，澳洲公司法還規(guī)定，公司必須通知公告對如何投票通過決議有關的所有實質性文件；但是如果公司已經把信息披露給股東，公司可以不進行公告。同時詳細規(guī)定了在減資過程中涉及的如董事責任、信息披露等各種責任，見Australia Corporations Act (2001), Section256。。

從上述國家有關減資生效要件來看，減資都不是自股東會決議作出就生效的，而是必須履行法定程序。因為減資減掉的是公司的償債能力，如果不對債權人提供強有力的保護是顯失公平的。以上國家的減資立法體現(xiàn)了對債權人的保護。

(四)不當減資的后果

不當減資直接造成了減資的無效，各國的做法是恢復原狀，追究股東或董事責任。韓國公司法規(guī)定，隨著減資的無效，資本恢復到資本減少以前的狀態(tài)，票面價恢復到減少以前的票面價，注銷的股份將復活，合并的股份分割為合并以前的股份。資本減少無效判決后，因從股東處無法回收減少代價而使公司蒙受損害，產生董事責任問題，對股東或者公司債權人形成損害，可向公司或董事請求損害賠償*Korea Company Law (2009), Article 445.。英國公司法規(guī)定，因為減資無效，接收的股東可能會被要求返還已經分配給他們的資本*See Eilis Ferran, Principles of Corporate Finance Law, Oxford University Press, 2008, p.199, note:105,Re Halt Garage (1964) Ltd [1982] 3 All ER 1016.。

四、我國公司減資制度完善思路與對策

通過以上對法條和司法案例以及外國立法例的比較分析，可以看出，我國公司法的減資條文尚處于粗糙階段，司法適用性不強，法條存在模棱兩可的解釋，因此建議細化與明確法條。

國外的減資制度都是圍繞著保護債權人和股東的利益進行的，并伴隨著配套嚴謹?shù)谋O(jiān)管制度，而且把債權人的異議措施或者把法院的判決授權作為減資的必要條件。減資必須經過必要程序始生效，在取消法定最低資本制和驗資程序的前提下，嚴格監(jiān)管顯得更加重要。因此，在我國取消了對資本充足率的要求和真實性的檢驗之后，為了防止公司融資欺詐，損害債權人的利益，應完善“寬減資，嚴監(jiān)管”的公司減資制度思路。具體思路與對策如下：

(一)區(qū)分有限公司減資與股份公司減資

作為減資重要方式的股份回購制度，因為閉鎖性公司和公眾性公司的差異，在法條上顯示了不同的表達方式，法院對此理解各異。筆者認為，隨著資本制度改革，在不損害債權人利益和不影響償債能力的前提下，進行股權回購并不會對公司、股東和債權人產生不利影響。規(guī)模較小的有限責任公司兼具人合性和閉鎖性，如果出現(xiàn)股東因利益糾紛產生公司僵局，在公司存續(xù)的股東感情基礎喪失而公司又不適合解散的情形下，尋求一種既能打破僵局又不影響公司存續(xù)，既能面向未來又不損害既往的經濟秩序與交易安全的替代性救濟途徑，對保護中小股東利益意義重大。就我國現(xiàn)實而言，因公司法規(guī)定可以解散的范圍窄，針對于不符合公司法規(guī)定的解散條件、股東矛盾又不能調和的情形，收購異議股東的股份不失為一種較好的選擇。而像股份公司這樣規(guī)模較大的公眾公司，尤其是上市公司，由于小股東和股民較難參與公司的經營，就需要在立法和司法裁判中更加注重保護交易安全，保證債權人和小股東、股民的權益，因此在減資方面應該做到加強監(jiān)管*一審判決書： (2007)徐民二初字第0090號；二審判決書： (2008)蘇民二終字第0048號。。

在減資中保護股東利益，更要區(qū)分公司的性質。公司減資的很大原因是公司僵局的存在迫使公司大股東希望通過減資買回公司的控制權。如以股票回購為例，公司法第75條的立法宗旨緩解了公司僵局，保護了小股東的利益，保證其可以在不愿意繼續(xù)經營而又無力阻止決議通過的情況下退出公司*(2013)普民二(商)初字第58號，法院判決詞說理部分。，取回所投資金，而公司也可以繼續(xù)經營。顯然，經營主體的延續(xù)存在比消亡對社會更為有益*(2013)普民二(商)初字第58號。。

(二)采用債權人申報模式為主、償債能力聲明為輔的減資模式

選用何種減資模式對債權人的保護和公司的減資效率與成本計算非常重要。如上文介紹，各國的減資模式大致可以分為信息披露機制下的債權人保護模式、清償能力聲明模式、法院批準模式三種。而法院批準模式對債權人的保護最為有利，有學者建議采用司法審查機制*李智:《公司減資制度初探》，《政法論壇》2005年第1期。。但這種模式不適合我國國情。首先，我國目前正在進行“減法”改革，采用“從上到下”*如在商法論壇第十四屆國際學術研討會上，有學者認為公司資本制度的改革是政府主導的改革，是經濟學家的建議稿。和“從下到上倒逼”*《李克強穩(wěn)增長 倒逼轉型未松手》，《經濟日報》，2015年3月28日。http://www.chinanews.com/hb/2013/07-11/5028390.shtml。雙向進行的方式促使政府簡政放權?！皬纳系较隆钡母母锓绞?，例如此次公司法注冊資本制度改革，是以中央政府主導的形式來推行改革，取消了注冊資本的驗資程序和最低注冊資本制度，提高了公司注冊的效力，簡化了工商注冊程序；而“從下到上倒逼”的改革方式是目前科技發(fā)達促成的，即通過科技促使政府部門或者壟斷企業(yè)等簡化操作程序。李克強總理2015年1月4日在深圳視察微眾銀行時強調：“要降低成本讓小微客戶切實受益，這也能倒逼傳統(tǒng)金融加速改革，微眾銀行一小步，金融改革一大步?！?《李克強：讓農民工生活有希望 有回報》，中國政府網，2015年1月11日。http://www.gov.cn/xinwen/2015-01/07/content_2801543.htm。在這樣的大背景下，采用效力低下、擴大政府權力的法院授權模式，顯然是與目前的改革精神相違背的。另外，假如行政司法存在官僚風氣，采用司法授權模式很可能造成第二輪尋租，從而增加操作的成本。

因此，建議學習英國的雙重模式制度：股份有限公司實施信息披露機制下的債權人保護模式；有限責任公司實行雙重選擇模式，在信息披露機制下的債權人保護模式和清償能力聲明模式中二選一。這里涉及兩個重要問題：其一，選擇何種模式是由減資公司決定還是由債權人決定；其二，選擇何種模式對減資公司和對債權人的相對優(yōu)點是什么。換句話說，就是減資公司會偏向選擇何種模式，而債權人又會偏向選擇何種模式。筆者建議：選擇何種模式可以在簽訂借款合同中由債權人決定，根據不同的模式，合同訂立的條件自然也有差異。有學者可能認為債權人肯定會選擇提前清償模式，然而未必。債權人愿意借款的目的是得到利息等利益或者其他對價，如果提前清償債務，利息將中斷。另外，愿意借款必然已知具有風險，否則可以選擇不借款；而作為閉鎖公司的有限責任公司處于熟人社會的運營環(huán)境，其運營一般地也重視聲譽，債權人對公司了解較透徹，因此，選擇何種模式可以尊重債權人的意見。

償債聲明有其獨特且嚴格的規(guī)則，借鑒英國公司法，我國的償債聲明模式可以這樣進行設計：首先，每個董事和股東必須作出可以償付已有、或然及預期的債務能力的聲明，不能或不愿意作出聲明的董事和股東必須辭職，或解除債務及退股，在履行法律規(guī)定的格式材料后提交工商登記機關。其次，對虛假償債聲明給予嚴厲制裁：民事方面，觸犯減資無效規(guī)則，減資股東將被要求返還減資資本，董事也將被追究相應的責任；刑法方面同時設計：公司高管如果提交了不符合程序要求及虛假的償債聲明應該面臨刑事處罰*Eilis Ferran, Principles of Corporate Finance Law, Oxford University Press, 2008, pp.190—202.。而在工商登記程序中，可以參照英國和澳洲的模式：必須在文件提交登記機關之后，減資決議才發(fā)生效力。

(三)明確規(guī)定減資履行債權人申報程序是減資的生效要件之一

有法官認為：“公司減資時未通知債權人的，債權人不能訴請確認減資行為無效。設置法律行為無效制度，主要是為了防止當事人損害國家利益、社會公共利益，而對行為本身作出否定性評價。未通知債權人即減資的行為，損害的是特定債權人的利益，一般與國家利益、社會公共利益無涉，對行為本身無需進行否定性評價，重點是對行為的后果作出妥當安排。”*高春乾：《有限責任公司減資違反通知義務與股東責任承擔》，《人民司法》2011第16期。筆者以為，此觀點具有片面性，因為這會造成公司減資而不通知債權人的情況。

我國的減資條款并沒有規(guī)定事前的監(jiān)督機制，只能適用事后的處罰機制。因此，公司減資可以不通知債權人的裁判思維，說明法官把減資效率放在了第一位，而把債權人保護放在了第二位。如果企業(yè)有足夠能力償還債務，這樣的裁判思維問題不大；但假如企業(yè)沒有足夠能力償還債務，在自主減資時沒有通知債權人，債權人就只能通過事后的補充賠償責任獲得賠償。顯然，通過債權人事前聲明而獲得債務清償對債權人的保護力度更大。而且，正如前述案例二所示，企業(yè)減資不通知債權人容易使公司通過減資逃避債務，因此，事先告知債權人應為減資的必要生效條件。

減資生效的時間點的起算對保護債權人有著非常重要的作用。如果認為“公司減資在外觀上屬于公司行為，公司是否減資屬于股東會決議的結果，完全取決于股東的意志。對于公司股東而言，通過公司執(zhí)行機構依法履行完整的減資程序，是其合法抽回部分已繳納出資或無需繼續(xù)出資的法定要求；其中，通知已知債權人并根據債權人要求進行清償或提供擔保，則是相應減資程序對該等債權人發(fā)生法律效力、股東在減資部分免責的必要條件”*(2011)滬一中民一(民)終字第1458號。，那么，從前述案例二法院的判決來看，減資生效的時間點是在股東會作出決議之時，通知債權人程序是必要條件，但不是生效要件。而從減資法條的規(guī)定來看，減資何時生效，界定模糊。減資決議的作出屬于公司的內部決議，按照法定程序，經過2/3以上的股東表決通過即可視為在公司內部產生效力；但這僅有內部效力，要對外部債權人產生效力還必須經過公示程序。如韓國公司法規(guī)定減資時間的起算點可以自決議作出時起算，但沒有經過債權人的債權申報則程序無效。

相關的問題是，即使公司履行了通知的義務，但是對于債權人提出的異議不予以清償或者不提供擔保，公司是否可以繼續(xù)減資。筆者認為，此法條的設計就是為了保護債權人的利益，如果債權人的利益不能得到保護，整個社會的融資環(huán)境還能健康發(fā)展嗎？如果債款不能得到有效保護，債權人必有很多后顧之憂，反倒增加融資的交易成本。因此，應該把主動權交予債權人，由其決定是要清償債務還是提供擔保抑或采用公司償債能力聲明程序。

根據以上分析，建議通過司法解釋的形式把減資程序中債權人異議程序作為減資的生效要件之一，非經此程序，減資不能生效；或者允許公司采用償債能力聲明程序，證明公司有能力償還債務。

(四)規(guī)定不當減資的后果就是股東返還資本、恢復原狀

現(xiàn)行法條沒有明文規(guī)定不當減資的后果，只是規(guī)定了有意讓債權人不能知曉減資的公司所應承擔的法律責任，而法院的裁判就是僅讓減資的股東在減資的范圍內對不能償還的債務承擔補充賠償責任。筆者認為，應從肯定已有的法律條文正確性的角度來考量立法的用意，但是如果現(xiàn)行法的規(guī)定確實有漏洞，則要客觀地加以分析，并提出適宜的見解。

1.從文義解釋的角度分析

首先，如何理解“應當”？法律規(guī)定了減資的“三應當”，即減資應當通知債權人，應當申請變更登記，應當提交債務清償或擔保證明。在公司法規(guī)則中出現(xiàn)“應當”的字眼的規(guī)則約定俗成地認為是強制性規(guī)則*羅培新：《公司法強制性與任意性邊界之厘定：一個法理分析框架》，《中國法學》2007年第4期；湯欣：《論公司法的性格——強行法抑或任意法？》，《中國法學》2001年第1期。，而且減資規(guī)則不僅涉及公司內部權力配置和利潤分配，更涉及債權人的保護和國家行政機關(工商登記機關和財政部門*減資登記涉及工商登記機關，對不當減資的處罰涉及財政部門。)行政職責的履行。它兼具私法性和公法性，因此不當減資違反了強制性規(guī)則，應該被認為無效，而減資無效的結果就是恢復原狀、返還出資。

其次，如何理解“責令改正”？公司法第204條規(guī)定公司減少注冊資本不依法通知或公告?zhèn)鶛嗳说挠晒镜怯洐C關責令改正。所謂責令改正或者限期改正違法行為，是指行政主體責令違法行為人停止和糾正違法行為，以恢復原狀，維持法定的秩序或者狀態(tài)，具有事后救濟性*http://baike.baidu.com/link?url=U92hEIMvUXWTqXwbTzCaFKakaukKkMCV-oMmXyi4ZLj642mjMgPx6japYPe-I2sek0ZnT2J9x_zvPFp7qCaEra.。這里的“責令改正”涉及兩個問題：第一，公司登記機關責令公司改正是否說明了公司的不當減資是違法行為。第二，責令改正的行為是什么，是責令通知債權人還是責令公司返還出資。責令改正若只是通知公司履行通知義務則并無實際意義，因為只履行事后的通知義務實際上是對減資效力的肯定，只是表達了通知債權人的形式而已，因此，應當把責令改正理解為減資資本的恢復原狀。以上的論證說明不當減資是無效行為，無效行為自始無效*董迎雪：《無效法律行為效力轉換制度研究及借鑒》，《法學雜志》2014年第2期；宋炳庸：《無效法律行為用語不可屏棄》，《法學研究》1994年第3期。，股東應當恢復原狀。

2.從法經濟學角度分析

第一，減資不當股東歸還減資與在減資范圍內對公司未能清償?shù)膫鶆粘袚a充賠償責任對公司和債權人何者更為優(yōu)妥？減資不當是一種公司行為，因為需要經過2/3以上表決權的股東通過*《公司法》第43、103條。。也就是說，減資不當?shù)那疤崾枪疽呀涀龊貌⑼ㄟ^了減資的協(xié)議，如果讓減資的股東把股本復原，然后清償債權人的債權或者提供擔保，公司顯然必須重做協(xié)議。而對債權人來說，股本恢復原狀時對債權的追討顯然要優(yōu)于對減資股東的追討。第二，減資不當股東歸還減資資本與在減資范圍內對公司未能清償?shù)膫鶆粘袚a充賠償責任兩者的立法思想對公司和股東的指導存在差異。如果法院肯定公司不通知債權人而減資有效、在債權人追債時只是讓減資股東在減資范圍內對公司未能清償?shù)膫鶆粘袚a充賠償責任，那么就會起到這樣一種風向標的作用：公司減資都不通知債權人，如有發(fā)現(xiàn)并訴至法院，只是讓減資股東在減資的范圍內對公司未能清償?shù)膫鶆粘袚a充賠償責任，這樣，法條“三應當”的設定就相當于一紙空文。而在減資不當時要求股東歸還減資資本，則對公司和股東的威懾力只有在違法成本巨大的情況下，公司和股東才會履行法律的規(guī)定，這樣才能妥善保護債權人的利益。

對公司法強制性規(guī)則的認定是執(zhí)行法律的一個原則，如果動搖了這個原則，而去采用其他說理來適用法律，會造成法律的不確定性，造成鼓勵公司和股東違法的情形。雖然恢復原狀會對公司帶來一些經濟成本，但是硬幣總有兩面性，而且這個成本是公司不合法運作造成的，理應由它承擔，以儆效尤。因此不當減資的結果為無效，減資股東必須退還資本，恢復原狀。

(五)加強對減資的監(jiān)管

《公司法》第204條規(guī)定了公司減資如果不通知或者公告?zhèn)鶛嗳说?，由公司登記機關責令改正，對公司處以一萬以上十萬以下的罰款。上文案例表明：雖然都是沒有告知債權人，但減資照樣順利進行。因此，公司法第204條雖然初衷好，但屬一紙空文。細研法條，會發(fā)現(xiàn)這樣一些問題：第一，工商登記機關如何才能夠發(fā)現(xiàn)公司減資沒有通知債權人？是在法院判決后發(fā)現(xiàn)，還是經債權人舉報發(fā)現(xiàn)，抑或是在審查公司減資變更登記時發(fā)現(xiàn)？第二，工商登記機關在審查減資公司材料時，如果減資公司隱瞞債權，工商登記機關如何可以發(fā)現(xiàn)減資公司存在債權人？為了使這些問題得到解決，可要求公司在信息公示系統(tǒng)中公示債權人，工商登記機關在審查減資的時候就可以看到是否通知了債權人。比如：在公司的系統(tǒng)上公示債權人名單，工商登記機關在審閱案件時詢問是否已經過債權人異議程序，并有債權人的回復，則給予同意注銷股份。但是如果債權人因為商業(yè)隱私的原因主動放棄了在債務人的信息公示系統(tǒng)中反映自己的債權，則另行處理。

此次我國商事登記取消了公司年檢制度，并代之以年度報告制度，公司應于每年1月1日至6月30日，通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)(http://gsxt.saic.gov.cn)向公司登記機關報送上一年度年度報告，并向社會公示。因此，在“減法”改革精神——簡政放權的指導下，我國的監(jiān)管途徑不宜采用擴大行政機關的權利，而是可以學習澳大利亞做法，通過確立減資事前的披露制度和向關聯(lián)企業(yè)的披露制度，明確董事責任，使法條中與減資責任相關的法條有機結合起來，以便較好地保護債權人*Australia Corporations Act (2001), Section 256E: Signposts to other relevant provisions.。具體規(guī)定是：如果是因為董事責任導致公司減資后資不抵債，董事應對公司承擔賠償責任；如果公司繼續(xù)或可能繼續(xù)不當減資，法院可以發(fā)出強制令，責令公司停止侵害行為；公司應當履行完整的信息披露制度和關聯(lián)企業(yè)披露制度。在公司揭開面紗制度方面也應該隨之作出調整。以前法院可以根據公司的資本低于法定資本額侵害債權人利益而揭開公司面紗*選自北大法寶案例庫：華夏銀行股份有限公司上海分行訴上海華東中油石油銷售有限公司等股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任賠償糾紛案。，現(xiàn)在在新資本制度下，法院的裁判也需與時俱進才能切實保護債權人。

結語

綜上所述，本文在案例及實證分析和比較外國法基礎上指出了我國公司法有關減資規(guī)定存在的問題，并通過多角度的分析論證，在既注重交易安全，又注重資本效益，特別是在尊重股東權益基礎上，按照“寬減資，嚴監(jiān)管”的公司減資制度完善的思路，通過相應立法(如修改公司法及相關法律條文)和司法技術(如制定相關司法解釋和發(fā)布指導案例)，完善以下我國公司減資制度立法條文和裁判標準：

1.減資可以根據公司的性質選擇不同的模式，股份有限公司只能選擇信息披露機制下的債權人保護模式；而有限責任公司既可以選擇償債能力聲明模式，也可以選擇信息披露機制下的債權人保護模式，選擇權在于債權人。

2.減資中債權人異議是減資的必要條件，違反法條強制性規(guī)定不當減資的后果就是減資無效，減資股東應當把減資款退還公司恢復原狀。

3.為了防止不當減資導致債權人逃避債務，在放寬減資條件的同時加強減資的監(jiān)管，工商行政管理機關應建立公司減資的信息強制披露機制，以切實保障債權人的利益。

【責任編輯：李青果；責任校對：李青果，趙洪艷】

中圖分類號：D922.29

文獻標識碼：A

文章編號：1000-9639(2015)05-0138-11

作者簡介：周林彬，中山大學法學院教授(廣州 510275);

*收稿日期：2015—01—18

余斌，中山大學法學院博士研究生(廣州 510275)。