陳朝暉 ，翁德輝

困境與突破：離婚損害賠償難的破解路徑探究

陳朝暉 ，翁德輝

2001年，我國《婚姻法》修訂時增加了離婚損害賠償制度，這是順應婚姻侵權行為日益膨脹的不良趨勢做出的改變，為懲罰婚姻侵權行為提供了法律依據。然而，該制度確立十多年來并未真正實現(xiàn)其司法價值，反而在司法實踐中陷入賠償難的困境，其中“取證難”、“侵權事實認定難”、“賠償標準確定難”是導致離婚損害賠償難的本質障礙。因此，面對日益猖獗的婚姻侵權行為，應當針對權利實現(xiàn)的本質障礙制定出合理的司法對策，通過構建多元社會支持體系破解“取證難”、合理設置認定規(guī)則破解“認定難”、規(guī)范賠償標準破解“確定難”，進而規(guī)范司法審判，利用法律賦予的司法權力維護婚姻受害方的合法權益，通過良性的司法審判構筑和諧的婚姻家庭關系。

離婚損害賠償；取證難；事實認定難；標準確定難；司法破解

引言

婚姻是指男女雙方以永久共同生活為目的而依法自愿締結的具有權利義務內容的兩性結合①曹詩權、孟令志、麻昌華著：《婚姻家庭繼承法》，北京大學出版社2006年版，第3頁。。從定義學分析可知，婚姻中的雙方當事人應當相互忠實、互相尊重，共同負有維護婚姻和諧、家庭穩(wěn)定的自然義務。然而，部分婚姻當事人卻將締結婚姻帶來的行為克制拋之腦后，經常放縱自己去沖破道德、法律的底線，讓家庭暴力、婚外情等行為侵犯對方的配偶權利，蠶食脆弱的夫妻感情，最終導致婚姻的解體。“婚姻是家庭、家庭關系形成的杠桿，是形成社會秩序的基礎之一，所以對婚姻的法律規(guī)制和表示婚姻限界點的離婚的法律規(guī)制就成為國家關心的重要事情”。②[日]利谷信羲等編：《離婚法社會學》，陳明俠等譯，北京大學出版社1991年版，第1頁。因此，離婚的法律規(guī)制不能只簡單規(guī)定離婚的條件，更應當確立受害方的救濟權利以實現(xiàn)對侵權方的懲戒。我國2001年修訂《婚姻法》時增設了離婚損害賠償制度，規(guī)定當配偶一方實施了婚姻侵權行為，即配偶一方實施了重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待遺棄家庭成員四種法定事由時，配偶另一方在離婚時可以請求侵權方賠償其受到的損害。立法者期以通過追究過錯方的責任有效遏制婚姻侵權行為，維護家庭穩(wěn)定，促進社會和諧。然而，該制度確立十多年來并未真正實現(xiàn)其司法價值，反而在司法實踐中陷入賠償難的困境。

一、數據聚焦：離婚損害賠償案件的司法現(xiàn)狀

A縣法院2009年至2013年共受理離婚案件4528件，其中涉及離婚損害賠償的案件共計375件。通過分析上述五年數據發(fā)現(xiàn)離婚損害賠償案件呈現(xiàn)以下特點：

（一）離婚損害賠償案件占比率逐年上升

五年來，A縣法院每年受理的離婚案件基本穩(wěn)定在900件左右，成為該縣法院受理最多的民事糾紛類型。從表1可以看出，離婚損害賠償案件不僅在絕對數量上不斷增多，占比率也逐年上升，這是“離婚損害賠償熱”的司法體現(xiàn)。因此，在繁雜的民事糾紛中，離婚損害賠償案件已然成為司法審判的一大熱點。

（二）離婚損害賠償案件類型集中在“婚外情”和“家暴”

我國《婚姻法》第46條規(guī)定了“重婚”、“有配偶者與他人同居”、“實施家庭暴力”、“虐待、遺棄家庭成員”四種法定的離婚損害賠償事由，但分析表2發(fā)現(xiàn)，“婚外情”和“家庭暴力”已經成為婚姻侵權的主要形式。隨著《婚姻法》和《婚姻登記條例》的普及，法律意義上的重婚較少出現(xiàn)在司法實踐中，目前，重婚經常以事實重婚的形式出現(xiàn)。一般而言，有配偶者與他人同居屬于量的屬性，而事實重婚屬于質的變化，二者在表現(xiàn)形式上存在一定的重合?；谂e證上的考量以及傳統(tǒng)的習慣，當事人未對二者加以區(qū)分均以有配偶者與他人同居（當事人一般稱其為“婚外情”）訴請認定婚姻侵權事實的存在。虐待、遺棄家庭成員與家庭暴力雖然表現(xiàn)形式上存有一定的差異，但前者往往伴有后者的存在，且二者也有上述類似的緣由，故司法實踐中較少以虐待、遺棄家庭成員作為訴因?；谏鲜鲈?，從司法表現(xiàn)上看，“婚外情”和“家庭暴力”成為婚姻侵權的主要表現(xiàn)形式。

（三）離婚損害賠償案件判賠率低位徘徊

從表3不難看出，2009年至2013年A縣法院做出的離婚損害賠償案件判賠率在1.5%～4.5%之間低位徘徊。分析歷史案卷發(fā)現(xiàn)，導致離婚損害賠償案件判賠率低的主要原因有兩點：一是當事人無法提供對方婚姻侵權的證據；二是法院對婚姻侵權事實的認定實行較為嚴苛的審判標準。當事人即使提供部分證據也難以達到法院要求的證明標準，而在已判賠的案例中，有90.9%的案件都是來自侵權方的自認。面對婚姻家庭關系中日益嚴重的“婚外同居”和“家庭暴力”現(xiàn)象，離婚損害賠償案件的判賠率應當呈現(xiàn)增長趨勢，才能實現(xiàn)制度的司法價值，有效遏制婚姻侵權行為。然而，離婚損害賠償案件判賠率低位徘徊，無形中縱容婚姻侵權行為的發(fā)生，這與《婚姻法》所強調的保護家庭弱勢一方合法權益的精神相背離。

（四）離婚損害賠償案件判賠數額不一

分析表4可知，2009年至2013年A縣法院做出的離婚損害賠償案件中，損害判賠數額總體隨著年份增長而不斷攀高，且最高數額與最低數額相差20倍以上。分析其原因，一是2009年與2013年之間存在經濟增長因素導致判賠數額也隨之增長；二是當事人家庭經濟狀況不同，判賠數額也存在一定差異。但法官在確定裁判數額時的考量因素不平衡，嚴重破壞司法的統(tǒng)一性，不僅不利于矛盾糾紛的化解，更不利于維護法律權威。

隨著社會經濟高速發(fā)展，婚姻侵權行為呈現(xiàn)膨脹趨勢。家暴行為從文盲半文盲家庭向知識分子家庭蔓延、從低收入家庭向中高收入家庭蔓延，“包二奶”、“小三”等現(xiàn)象日趨常態(tài)化，甚至有人將其作為攀比的手段。離婚損害賠償制度順應這一歷史背景而產生，為懲罰婚姻侵權行為提供了法律依據。修正后的《婚姻法》在保障離婚自由、反對輕率離婚的同時，強化離婚救濟，強調實現(xiàn)保護弱者利益的社會正義與法律公平。①夏吟蘭：《民法親屬編離婚制度之探討》，載《中華女子學院學報》2002 年第4 期，第12頁。然而，從上述數據分析來看，離婚損害賠償制度并未得到有效的執(zhí)行，婚姻侵權行為不減反增。究其原因，離婚損害賠償難是其癥結所在。當面對欺騙、背叛、暴力等婚姻侵權行為，法律卻只能沉默，這也是國家放棄了對婚姻家庭關系的嚴格控制，容易動搖家庭穩(wěn)定性。在追求正義的旅途中，已經遭受傷害的無過錯方的利益絕不應成為第二次犧牲品。因此，面對日益猖獗的婚姻侵權行為，如何破解“離婚損害賠償難”成為當前不得不解決的司法難題。

二、本質剖析：離婚損害賠償難的司法障礙

離婚損害賠償作為私法保護家庭弱勢權益的重要制度構成，必須在司法上得到充分有效的實現(xiàn)，否則將導致法律賦予的救濟權利落空。我們不能讓一項良好的法律制度出現(xiàn)“法不得行、束之高閣”的局面，因此破解離婚損害賠償難成為當前司法亟需攻克的難題。而探討破解計策之前，必須先揭示離婚損害賠償難的司法障礙。

（一）離婚損害賠償案件“取證難”

離婚損害賠償本質上屬于侵權行為法的調整范疇，其權利的形成也需要符合侵權的四個構成要件，即（1）實施了侵權行為；（2）主觀上存在故意或者過失；（3）造成了損害后果；（4）侵權行為與損害后果之間存在因果關系。在離婚損害賠償訴訟中，受害方若要達到賠償的目的，就必須實現(xiàn)對上述事項的證明。

婚姻生活屬于男女雙方私隱，外界負有禁止窺探的克制義務。而婚姻侵權行為也發(fā)生在私密的婚姻生活之中，必然阻塞外界對侵權事實的主動認知路徑。同時，侵權方知曉自己行為的違法性，為避免自身不利益，不會主動向外界坦誠自身存在侵權行為。而受害方基于羞恥心理和容忍思想，不愿意將婚姻侵權的事實暴露于公共視野之中，在可容忍的范圍內不輕易求助于司法部門，進一步減小外界對婚姻內部狀況的認知程度。例如家庭暴力，被稱為“悄悄的犯罪”，施暴者經常專門毆打被害人的隱私部位，致使外界難以察覺，被害人更是羞于啟齒。一般只有家庭成員和較為親近的朋友才會知情，少數的知情人員也會因各種原因不愿意作證，更希望當事人之間能夠和解。同時受到“恥訟”思想的影響，受害方缺乏收集婚姻侵權證據的意識，一旦時間經過，就失去取證的有利時機，直接導致可用證據的流失。即使存在積極的取證意識，也會因缺乏訴訟知識導致客觀劣勢，受害方難以收集到完整的證據鏈，失去司法上的訴訟價值。而且隨著法律意識的不斷提高，侵權方出于自身利益最大化考慮，會去直接掩蓋、銷毀對其不利的證據，進一步加大受害方的取證難度。因此，婚姻侵權事實基于其固有屬性以及雙方當事人的基本思維難以收集到具有司法意義的證據，直接導致法院在審理案件時可采信的證據稀少。

基于婚姻與當事人休戚相關，而且涉及人類情感的最基本價值觀念和公序良俗，法官的內心確信應達到更高的證明標準才能認定侵權事實的存在。①常怡、王建華主編：《民事證據判斷與理論分析》，人民法院出版社2007年版，第45頁。就是基于上述因素的考量，我國在婚姻侵權行為的證明要求上比普通侵權行為更為苛刻，這種苛刻體現(xiàn)在我國的《婚姻法解釋（一）》中。根據該司法解釋第1條、第2條的規(guī)定，“有配偶者與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住；“家庭暴力”是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為；“虐待”是指持續(xù)性、經常性的家庭暴力；對于重婚，我國《婚姻法》以及相關司法解釋雖然未進行明確的概念界定，但根據婚姻法學界的普遍認知和司法實務慣例，重婚一般是指有配偶者與他人公開以夫妻名義共同生活或者有配偶者與他人登記結婚的行為。從上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)：離婚賠償的法定事項均須達到“持續(xù)性”的證明標準。“持續(xù)性”的證明標準要求受害方承擔婚姻侵權行為存在長期性的證明義務，這無疑是對受害方的刁難。

同時，離婚損害賠償訴訟存在滯后性，受害方并非一受到婚姻侵害就直接啟用法律武器，而是達到無法忍受的程度才會訴請法院保護。法院審理案件的時間與侵權行為首次發(fā)生的時間之間存在難以克服的時間差，加大了法官隱性的審理難度。而且婚姻侵權證據存在直接證據少、間接證據多的特點，而間接證據依賴于非演繹的推理過程，所以其引出的結論自然帶有或然性色彩，②黃凱斌：《間接證據理論的分析》，載《中山大學學報論叢》2004年第4期，第159頁。因此法官除非能夠實現(xiàn)絕對的高度蓋然性才會認定侵權事實的存在，否則將直接否定間接證據的證明作用。較高的證明標準和稀缺的證據材料之間形成難以調和的矛盾，進一步導致婚姻侵權事實“認定難”。

（三）離婚損害賠償標準“確定難”

婚姻損害賠償涵括物質損害賠償和精神損害賠償。關于物質損害賠償，與普通侵權損害賠償具有

同一性，司法上可以適用普通侵權損害賠償的審判標準，而且該類賠償的認定具有客觀性，也屬于傳統(tǒng)的審判業(yè)務范疇，已經在司法實踐中形成了合理的的審判經驗，因此在物質損害賠償方面不存在實質上的爭議。本文所述的“離婚賠償標準確定難”主要指精神損害賠償標準的確定難。根據《婚姻法解釋（一）》第28條的規(guī)定，婚姻損害賠償中涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規(guī)定。但離婚損害賠償中的精神損害賠償有別于普通的精神損害賠償，二者在權利主體和侵權對象上存在著嚴格的區(qū)分。在離婚損害賠償中，權利主體具有特定的身份關系和感情關系，遭受損害的是配偶的人身利益和財產利益，其間參雜著復雜的家庭倫理，基于受害方存在情感上的付出和對婚姻侵權行為的容忍，此處的精神損害賠償必然高于普通的精神損害賠償。而且《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的規(guī)定較為籠統(tǒng)，導致法官的自由裁量權大，使得案件的審判容易受到法官個人好惡的影響，容易對當事人作出畸輕或畸重的賠償判決，所以僅僅依靠法官的自由裁量權無法實現(xiàn)平衡司法的目的，這也是導致離婚賠償案件中出現(xiàn)判賠數額不一的最主要因素之一。同時介于婚姻的人身屬性，離婚損害賠償不像純粹的經濟損害賠償那樣可以根據具體的法律規(guī)定而直接做出精確的判決，我們必須考慮夫妻之間的情感因素。而情感因素的介入使得很多時候離婚損害賠償并不能夠達到當事人預期的法律效果。

三、路徑探究：離婚損害賠償難的司法破解

考慮婚姻生活中滲透著復雜的自然情感因素，依據現(xiàn)行的司法制度和審判標準無法有效發(fā)揮離婚損害賠償制度的司法價值，因此應當針對權利實現(xiàn)的本質障礙制定出合理的司法對策，達到調和個案特殊性和司法統(tǒng)一性的目的，利用科學、公正的審判維護司法公信力。

（一）構建多元社會支持體系破解“取證難”

法律在賦予婚姻受害方救濟權利的同時也令其負擔了繁重嚴苛的舉證責任，但卻忽視了其獲取證據的手段和途徑的極大局限性。因此在制度設計時，不能僅依賴于當事人的努力，還應當考慮建立起社會多元支持體系，以期發(fā)揮社會力量和司法力量共同解決“取證難”問題。

1. 公權力介入婚姻侵權事件后應當充分調查案件并留存證據

婚姻家庭矛盾雖然具有私隱性，但也是社會事務的一部分，執(zhí)法部門負有當然的管理義務。當前，公權力介入婚姻家庭矛盾依賴于相關人員的求助，屬于單一的被動介入。但當受害方身體或精神受到脅迫無法做出正確行為判斷時，會怯于向相關部門求助，此時應有適當的執(zhí)法部門主動介入機制，執(zhí)法部門運用自身執(zhí)法權調查案件事實、化解矛盾。受害方在取證方面存在局限性，而調查部門卻能掌握第一手信息和資源，又有專業(yè)的辦案人員，具備更好的取證條件，且所收集的證據具有客觀性、公正性，容易被法院采納作為認定事實的依據。

但婚姻家庭糾紛屬于民事糾紛范疇，應當充分尊重當事人對自身權利的處置，因此須對國家公權力介入婚姻家庭糾紛進行適當的限制，在婚姻家庭矛盾中，應當以不違背當事人的正常意思表示為上限。但并非意味著司法部門對于受害方放棄追責的情形無法作為，此時應當更側重于糾紛過程的調查以及證據的收集、留存。

2. 司法所聯(lián)合村（居）委會建立“婚姻過錯檔案”，并做好反饋記錄

對于有“重婚”、“婚外情”、“家暴”、“虐待遺棄”行為史的家庭，司法所應當聯(lián)合村（居）委會建立起“婚姻過錯檔案”。 “婚姻過錯檔案”實行“一戶一檔”，由司法所和村（居）委會分別指定一名工作人員負責記錄、保管，主要記載糾紛原因、糾紛過程、糾紛后果以及處理情況等事項，對連續(xù)性的侵害事件應當進行連續(xù)性的記錄。同時建立定期回訪制度，邀請派出所、婦聯(lián)、法律援助中心等機構對有“婚姻過錯檔案”的家庭進行事后追蹤，形成有效的反饋機制?；鶎咏M織形成的“婚姻過錯檔案”將成為法院今后司法考量的重要依據之一，以維護受害方的合法權益。

此外，還可以建立起以司法所為主導，集心理咨詢機構、媒體、律師共同參與的“輔助治療隊伍”，針對侵權嚴重或者影響較大的家庭進行有針對性的“輔助治療”，主要幫助受害方進行必要的身體和心理修復，引導積極樂觀的生活態(tài)度，避免留下陰影。也可以對侵權方進行必要的教育，幫助其認識行為的嚴重性，并制定出可行的方案防止婚姻侵權行為的再次發(fā)生。輔助治療過程不但可以反應侵權方的悔過態(tài)度，也能體現(xiàn)受害方的諒解程度，因此輔助治療的情況具有證據意義，也應當記入“婚姻過錯檔案”。

3. 司法部門加大幫扶力度，尤其是法院應當拓寬依職權調查取證的范圍

“如果僅憑當事人舉證似乎不能真正實現(xiàn)當事人之間舉證責任的公平分擔，不利于維護無過錯方的利益?！雹賱⒁幔骸墩撾x婚過錯損害賠償適用的證據規(guī)則》，載《證據學論壇》2004年第 8 期，第226頁。此時，司法部門應當對雙方的訴訟力量作出相應的調整。如果受害方在離婚損害賠償訴訟中存在收集證據能力受限的情形，例如無法調取相關部門的監(jiān)控錄像、無法提取侵權方親友的筆錄等，可以提供證據線索，法院應當予以協(xié)助調取證據。這并非是對于民事訴訟法舉證責任分配的違反，而是在法律允許的范圍內平衡當事人雙方提供證據的能力。>

雖然法院依職權調查取證可以從一定程度上消減受害一方的舉證困難，但也必須限制在法律規(guī)定的范圍內，否則有偏離公正中立的嫌疑。由于訴訟具有專業(yè)性，且受害方多為女性，普通當事人不具備足夠的法律知識和司法技能去應對復雜的離婚賠償訴訟，因此婦聯(lián)應當聯(lián)合法律援助中心選擇經驗豐富、有責任心、有同情心的司法人員為受害方提供法律援助，以最大程度維護家庭弱勢方的合法權益。

（二）合理設置認定規(guī)則破解“認定難”

婚姻侵權事實認定難主要體現(xiàn)在證明標準設置較為苛刻、持續(xù)性侵權的證明難度大、瑕疵證據的適用存在爭議三個方面。因此，這三方面也就成為破解認定難的重要突破口。

1. 降低認定婚姻侵權事實的證明標準

我國民事訴訟普遍實行“高度蓋然性”的證明標準，要求法官根據邏輯上的高度可能性來審查證據、認定事實。但在離婚損害賠償案件中，由于對侵權事實的認知程度和證據材料的掌握程度不同，雙方在訴訟力量上存在天然性的差異，被害方很難確切的證明被告所有的侵權事實和過錯程度，如果堅持較高的證明標準，將不利于被害方的權益保護。事實上，法官對證據材料的判斷過程本身就是一個主觀對客觀的認識過程，直接面對事實的證明力的判斷活動給法官的主觀能動性的發(fā)揮留出了空間，在這個過程中法官會不可避免的運用自由心證的原理③常怡、王建華主編：《民事證據判斷與理論分析》，人民法院出版社2007年版，第61頁。。在自由心證的范圍內，無論法官達到何種認定，均不產生違反法律的問題④[日]兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第107頁。。而且離婚損害賠償案件在證據的收集、辨別和認定上都存在困難，依舊遵循苛刻的證明標準有礙于制度價值的實現(xiàn)，因此應當從雙方當事人的訴辯出發(fā)，在衡量當事人的舉證能力的基礎上適當降低證明標準，減輕處于弱勢地位當事人的證明負擔，以正確認定案件事實。故對于此類案件的認定宜采用“較高程度的蓋然性”的證明標準，“當證明已達到了待證事實可能如此的程度，如果法官從證據中獲得的心證為待證事實有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，該心證就滿足了較高程度蓋然性的要求?！雹倮詈疲骸睹袷略V訟證明標準的再思考》，載《法商研究》1999年第5期，第20頁。

2. 引入表見證明規(guī)則以實現(xiàn)對持續(xù)性侵害的證明

“持續(xù)性侵害”是離婚損害賠償的構成要件之一，因此在證明上，“持續(xù)性侵害”成為必然的待證事項。一般認為，持續(xù)性是一個線性過程，必須先證明事件點的存在，當足夠多的事件點得到證實，法官就能依據事件點之間的聯(lián)系證明心證持續(xù)性的存在。在離婚損害賠償中，侵權事件點的證明尚存在舉證困難，若要求舉證證明全部事件點明顯是對受害方的刁難，不符合公平正義的法律精神。民事證據中存在的表見證明理論可以闡釋“持續(xù)性”待證事項的審判要義。所謂表見證明，就是指法院利用一般生活經驗法則就一再重復的典型事項，由一定客觀存在事實，以推斷某一待證事實的證據提出過程。②陳榮宗著：《舉證責任分配與民事程序法》，臺灣地區(qū)三民書局有限公司1984年版，第61頁。表見證明是一種依據經驗的推定，其特點在于當事人只須對事態(tài)發(fā)展的經過作出證明即可，而法院無需對更細微、更具體的事實進行認定。③[日]高橋宏志著：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第461頁。例如在“婚外情”中，受害方需證明有配偶者與他人同居的開始事件點和其所能掌握的最后事件點，并舉證證明在這兩個事件點之間雙方存在同居的可能，法官就可依據表見證明理論推定有配偶者與他人同居的事實。

表見證明是一種對證據的推定，必然帶有或然性色彩。此時，作為離婚損害賠償訴訟的侵權一方并不是只能被動的等待，而是負擔提供證據的義務，須根據原告方的主張進行舉證，讓法官心證表見證明的不成立，以推翻原告方的證明。同時賦予法官在舉證責任分配上以一定的裁量權，當雙方當事人在案件事實的證明上陷于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法官可以根據案件具體事實和自由心證的考量對雙方的證明義務進行重新分配，任何一方對新分配的舉證義務出現(xiàn)舉證不能時承擔不利的后果。

3. 明確婚姻侵權案件中瑕疵證據的認定規(guī)則

因婚姻生活存在私密性，故離婚損害賠償案件所涉及的侵權事實具有隱蔽性，受害一方在取證過程中經常出現(xiàn)未經對方同意私自錄音、錄像的情況。如何正確對待具有一定瑕疵的證據成為處理離婚損害賠償案件不可回避的問題。在涉及離婚損害賠償的案件，這種偷錄、偷拍的瑕疵證據成為直接證據的主要形式，如若完全否定這類材料的證據效力，將不利于對當事人合法權益的保護，但全部肯定其效力，會滋長違法取證之風，因此應當在兩種社會價值中進行司法權衡。在訴訟中不同價值發(fā)生沖突時，要強調司法價值。兩個人進行談話，一個人私自錄音，這不能說偷錄，只是侵犯了對方的同意權。在這種情況下，同意權的利益要讓位于司法利益。④劉曉燕：《私采的視聽資料走上證據舞臺》，載《人民法院報》2003年10月17日，第6版。證據收集行為如果對憲法上所保護的權利尤其是對人格權造成損害時，原則上應否定其證據效力，但如果是純粹違反實體法上的規(guī)定，其證據能力不應加以否定。⑤郭美松：《視聽資料的證據能力及采信規(guī)則》，載《現(xiàn)代法學》2004年第2期，第44頁。因此，在離婚損害賠償案件中審查認定瑕疵證據時應遵循以下規(guī)則：（1）對嚴重侵害他人隱私權或者違反公序良俗而取得的證據應當予以排除適用，例如將竊聽器、攝像頭等安裝到他人住宅等；（2）對僅在證據收集過程中輕微偏離應然程序標準導致證據瑕疵，且綜合考量各種因素后認為采用該證據的積極效應大于負面效應的，應當采納該證據。

（三）規(guī)范賠償標準破解“確定難”

婚姻侵權狀態(tài)下受害方的精神利益保護是離婚損害賠償請求權的重要內容，故在處理離婚損害賠償糾紛時必須考量雙方的情感因素。然而情感因素帶有強烈的個人色彩，法官無法設身處地地去感知當事人的主觀世界，只能透過獨立第三人的視角去評判主觀的情感認知。而且在精神損害問題上，情感、價值觀等因素難以量化，理性分析受到很大的制約，無法類推適用財產損害的評判標準。因此考慮司法上的可行性，在設計婚姻侵權中關于精神損害賠償的具體制度時只能將婚姻的侵權程度作為評價精神損害后果的主要標準，兼以考量侵權手段、直接后果等客觀性因素。當前，我國沒有相關的立法解釋或者司法解釋對離婚損害賠償的項目以及金額作出相對細化的規(guī)定，使得法官在決定賠償數額時存在充分的裁量空間，但是每個法官對事物的認識不同，部分法官超出了應然的自由裁量空間進行判決，甚至達到任意的地步，直接導致同案不同判現(xiàn)象的發(fā)生，因此需要對精神損害賠償的數額予以明確的規(guī)定。但現(xiàn)實的案件遠比法律規(guī)定的情形更為復雜，而且婚姻生活并非絕對的對錯分明，故司法中必須賦予法官必要的自由裁量權以正確協(xié)調個案的評判。因此，我們在設計制度時，應當兼顧上述兩種因素，在做到進一步縮小法官的自由裁量空間的同時，又能發(fā)揮法官的主觀能動性，以此規(guī)范離婚損害賠償案件的審判，達到平衡司法的目的。

根據不同的婚姻侵權程度，可以從輕到重分為I級、II級、III級、IV級四個級別。其中I級是認定夫妻感情破裂的侵權程度，不需要承擔離婚損害賠償責任，而II級、III級、IV級均需承擔離婚損害賠償責任。

雖然我國《婚姻法》規(guī)定了四種婚姻侵權的法定情形，但分析其間關聯(lián)，有配偶者與他人同居和重婚存在重合，虐待、遺棄家庭成員和家庭暴力也存在重合，基于司法表現(xiàn)考慮，本文將其分為“婚外情”和“家庭暴力”兩大類，并將不同的侵權程度與其對應的表現(xiàn)形式匯總在表6。

離婚損害賠償致力于彰顯夫妻損害與賠償之間的衡平，也是對侵權方進行懲罰的有力手段，但基于婚姻倫理，無限度的賠償會導致侵權方陷入生活的嚴重不利益，不利于家庭、社會穩(wěn)定，因此這種賠償應當限定在侵權方的承受范圍之內。因此，法官在決定離婚損害賠償具體數額時有兩個必然考量的因素：一是侵權程度，二是侵權方財產狀況。侵權程度是精神損害后果的主要評判標準，其作為賠償數額的考量依據屬于必然。侵權方的財產狀況是指法院判決離婚并分割夫妻共有財產后侵權方所持有的全部財產。將侵權方的財產狀況作為確定賠償數額的因素考量，主要因為只有賠償數額占據所有財產的一定份額時才能使侵權人領會實施婚姻侵權行為所付出的代價，才能實現(xiàn)懲罰的目的。因此，考慮婚姻侵權行為與離婚損害賠償責任的對稱性，侵權程度II級的應當賠償侵權方財產的20%，侵權程度III級的應當賠償侵權方財產的40%，侵權程度IV級的應當賠償侵權方財產的60%。同時雙方當事人的收入來源及穩(wěn)定性等可預期的財產狀況是影響法官裁判的重要因素，而雙方的贍養(yǎng)、撫養(yǎng)情況等生活負擔也是法官增減賠償數額的當然理由，因此將上述司法考量因素納入法官自由裁量的范疇，并根據對最終裁判結果的影響能力，賦予法官（±10%）的裁量空間。

但是針對侵權方離婚后存在無個人財產或個人財產較少的情況，根據上述規(guī)則確定的賠償數額無法發(fā)揮懲罰功能，不利于保護受害方的權益，因此應當根據不同的侵權程度設置起始賠償數額作為制度性補充?？紤]各地經濟發(fā)展情況不同，侵權程度II級的最低賠償數額在0.5萬～1萬之間確定，侵權程度III級的最低賠償數額在1～2萬之間確定，侵權程度IV級的最低賠償數額在3萬～5萬之間確定。

綜上，離婚賠償案件中精神損害賠償數額Q的計算公式體現(xiàn)在表7中。

四、結語

在婚姻家庭糾紛中，保護婚姻弱勢方權益成為當前司法的主旋律，離婚損害賠償請求權成為這一司法主旋律的重要制度保障。然而，日益膨脹的婚姻侵權行為對我國婚姻司法制度提出了嚴厲的挑戰(zhàn)。當前，我國司法制度在保護婚姻受害方權益上顯得力不從心，這不僅是對侵權方的縱容，更是對婚姻法基本精神的違背。因此，公權力在處理離婚損害賠償糾紛時必須做出適當的司法傾斜，在每一次司法過程中，不能只是進行單純的法律邏輯推理，更應當通過理性的司法裁判體現(xiàn)對個體悲歡命運的關懷，更多的考慮受害方的情感信任和對婚姻侵權行為的容忍，利用法律賦予的司法權力維護受害方的權益，利用良性的司法審判構筑和諧的婚姻家庭關系。

D923.91

A

1674-8557（2015）04-0079-09

2015-09-16

陳朝暉（1968-）男，浙江溫嶺人，福建省連江縣人民法院副院長。翁德輝（1989-）男，福建閩侯人，福建省連江縣人民法院助理審判員。

陳 馳）