王煥婷

臺灣地區(qū)性侵犯罪刑事立法、司法探析

王煥婷

臺灣地區(qū)婦女團體性自主意識的覺醒推動了性侵害犯罪于1999年的大規(guī)模修正。性價值觀的變化使得重視個體權(quán)利的性自主權(quán)此一具體法益觀取代社會性倫理秩序此一抽象法益觀；法益觀的變革導致性交、猥褻兩種基本性侵犯罪類型概念界限的位移，也使得性交猥褻犯罪的行為主體及行為對象予以擴大化，實現(xiàn)了對兩性的平等對待和保護，而“違反其意愿之方法”對“致使不能抗拒”用語的取代，使性侵犯罪是對性自主權(quán)的侵害的不法本質(zhì)得以在犯罪構(gòu)成上具體體現(xiàn)出來。由于理解上的差異，司法人員對于性侵犯罪各罪犯罪構(gòu)成及罪界關(guān)系均產(chǎn)生較大分歧。

臺灣地區(qū)；妨害性自主罪；立法；司法

一、臺灣地區(qū)妨害性自主罪立法觀

（一）臺灣地區(qū)妨害性自主罪立法沿革

從歷史的維度看臺灣地區(qū)性侵犯罪演變軌跡，可將其源頭追溯至幾易其稿而成形于1910年的《欽定大清刑律》（以下簡稱《大清新刑律》）第二編第23章規(guī)定的奸非及重婚之罪的第283條至第294條。中華民國成立時，因急于頒法，沿用《大清新刑律》而成《中華民國暫行新刑律》，而性犯罪章之內(nèi)容并未修改。及至1918年《第二次刑法修正案》時，設立第16章妨害風化罪，修改原“奸非及重婚罪”章之內(nèi)容，其在修正理由中表示：“原案本章罪名奸非及重婚罪，本案以其不能包舉各種猥褻行為，例如原案第292條販賣淫穢書罪不得名之為奸非及重婚罪是也，故本案擬改為今名?！雹倥_“最高法院”大法官第617號解釋。同時又另立第17章，將原案有關(guān)重婚部分條文移入。因為“原案重婚及有夫奸等罪，不獨有傷風化，且直接妨害婚姻及家庭之制，本案以其所侵犯之法益不同，故擬將各該條納入妨害婚姻及家庭罪?！雹谂_“最高法院”大法官第617號解釋。1928年民國修法，整部刑法體例及諸多內(nèi)容發(fā)生根本變化，而關(guān)于妨害風化罪各罪之犯罪構(gòu)成，亦更為詳細、完整，罪名亦有增加。③參見蔡鴻源主編：《民國法規(guī)集成（第65冊）》，黃山書社1999年版，第271頁。1935年1月1日，民國政府再次對該部刑法予以修正，關(guān)于妨害風化罪章之內(nèi)容，在原有規(guī)定的基礎(chǔ)上又做出部分修正（主要是個別犯罪法定刑和性侵被害人年齡）。④同上，第250~251頁。不過從修法看，臺灣地區(qū)關(guān)于性侵犯罪的規(guī)制始終在妨害風化罪章之內(nèi)進行的，意即性侵犯罪的法益均被視為社會風化此一社會法益。而后，臺灣關(guān)于性侵犯罪形態(tài)的規(guī)制得以長期維持。

1935年后，臺灣地區(qū)關(guān)于性侵害犯罪的修正肇始于1994年，不過此次修法僅對第77條假釋條款

在性侵犯罪訴訟程序上，此次亦做出修正，原“刑法”第236條規(guī)定，“第221條至第230條之罪，須告訴乃論?！毙拚蟮摹靶谭ā钡?36條則規(guī)定，“第230條之罪，須告訴乃論?！币布匆勒?935年刑法，包括強奸罪在內(nèi)的諸多性侵害犯罪均依當事人告訴方進入司法程序，而此次修正則僅將血親性交罪作為告訴乃論罪，妨害性自主犯罪各罪除229條之1規(guī)定的犯罪外均為公訴案件。

臺灣地區(qū)最新一次關(guān)于妨害性自主罪的修法是在2005年，不過此次只是小修小補的對性交之定義①修正后該項為：稱性交者，謂非基于正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。、對妨害性自主犯罪人的強制診療（第91條之1）和第222條②該條主要修正了：將本罪法定刑改為七年以上有期徒刑；該條之加重情節(jié)二修改為“對未滿十四歲之男女犯之者”、將情節(jié)三修正為“對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者”（第225條乘機性交猥褻罪之對象范圍亦同于該修正）；該罪未遂犯亦處罰之。部分內(nèi)容進行修正。當下臺灣關(guān)于妨害性自主罪的規(guī)制主要是1999年的修法成果。由于臺灣現(xiàn)行“刑法”為1935年修法版本，因而本文重點探討1999年臺灣關(guān)于性侵犯罪修法內(nèi)容。

（二）臺灣地區(qū)1999年妨害性自主罪修法內(nèi)容略述

條文時間民國2 4年（1 9 3 5年） 民國8 8年（1 9 9 9年）第2 2 1條 強奸罪：對于婦女，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術(shù)，或他法至使不能抗拒而奸淫之者，處5年以上有期徒刑。奸淫未滿1 4周歲之女子，以強奸論。前二項之未遂犯，罰之。強制性交罪：對于男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術(shù)或其他違反其意愿之方法而為性交者，處3年以上1 0年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。第2 2 2條 輪奸罪：二人以上犯前條第一項或第二項之罪，而共同輪奸者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑加重強制性交罪：犯前條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。二、對1 4歲以下之男女犯之者。三、對心神喪失、精神耗弱或身心障疑之人犯之者。四、以藥劑犯之者。五、對被害人施以凌虐者。六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建筑物、船艦或隱匿其內(nèi)犯之者。八、攜帶兇器犯之者。第2 2 3條 犯強奸罪而故意殺被害人者，處死刑。刪除本條

第一項之未遂犯罰之。第2 2 9條 詐術(shù)奸淫罪：以詐術(shù)使婦女誤信為自己配偶，而聽從其奸淫者，處3年以上1 0年以下有期徒刑前項之未遂犯犯處罰之。 增訂第2 2 9條之1：對配偶犯第2 2 1條、第2 2 4條之罪者，或未滿1 8歲之人犯第2 2 7條之罪者，須告訴乃論。詐術(shù)性交罪：以詐術(shù)使男女誤信為自己配偶，而聽從其為性交者，處3年以上1 0年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。

1.“性交”對“奸淫”概念的取代

臺灣地區(qū)1999年大規(guī)模修正性侵犯罪，源于其旨在“刑法”條文中明確“性交”定義，“性交”定義明確化，“猥褻”概念亦得明晰。雖然性交和猥褻均為侵害人之性權(quán)利行為，兩者的區(qū)分僅是技術(shù)上的，但性交之不法程度高于猥褻之不法程度，其責任承擔亦較猥褻高，所以實有區(qū)分之必要。不過，性交概念增至條文中，并未使刑法“增肥”，因為在分則有關(guān)性侵犯罪中，其替代的是“奸淫”概念、替換了相關(guān)“奸”之罪名。如第221條，原強奸罪罪狀中的“奸淫”轉(zhuǎn)換為“性交”，罪名亦轉(zhuǎn)換為“強制性交罪”。

2. 條文體系上的變化

直觀從條文看，此次進行的體系修正有：（1）原“刑法”第221條第2項、第224條第2項被移至第227條，修正后分別作為該條的第1項、第2項（并增加對性交犯罪未遂處罰的規(guī)定，使該條文由原來的2項增加為5項）。（2）新增4項內(nèi)容，分別作為第224、226、227、229條之1。（3）原第223條被刪除。（4）將第238條的合并在一項中規(guī)定的利用權(quán)勢奸淫與猥褻犯罪行為予以分離，修正后利用權(quán)勢性交為本條第1項，利用權(quán)勢猥褻為本條第2項，并配之以獨立的法定刑，關(guān)于本條第1項犯罪之未遂規(guī)定，為本條第3項。

3. 罪狀所描述的各罪犯罪構(gòu)成變化

（1）男女皆可成為性交犯罪的行為主體和行為對象

依性交定義，性交在取代奸淫概念的同時，使強奸行為樣態(tài)得以擴張，亦擴張了性交犯罪的行為主體和對象的范圍。因為奸淫概念下的行為主體僅為男性而行為對象僅為女性，而性交概念下的各性交犯罪的行為主體既可以為男性亦可以為女性，行為對象亦是男女皆可。由于性交犯罪的行為主體并未明確被表述出來，因而修法主要就行為對象范圍予以了修正，如把原第221條強奸罪對象之“婦女”改為“男女”（第225條、227條、229條亦同），移至第227條作為本條第1項，作為原第221條第2項的行為對象的“女子”亦被修正為“男女”。

（2）“違反其意愿”之方法取代“致使不能抗拒”成為強制性交和猥褻罪的概括行為方式

依舊法規(guī)定，強奸罪和強制猥褻罪的成立均要求行為人為實現(xiàn)奸淫或猥褻之目所實施的手段行為，必須達到壓制被害人反抗的程度，即“致使不能抗拒”，暗含被害人必須奮力抵抗行為人之強制力，因而其入罪標準較為嚴格，其要求的強制程度較高。修正“刑法”則將其修改為“其他違反意愿之方法”，從字面含義看，只要行為人實施的為達性交或猥褻之目的的手段行為，屬于違反被害人意愿之方法即可，而不限于較高程度的強制行為。同時，“恐嚇”被規(guī)定為強制性交和猥褻罪的一種具體行為方式。

（3）對第222條輪奸罪的修正

原第222條是關(guān)于輪奸罪的規(guī)定，修法將其罪名改為加重強制性交罪，增加另外七種加重情節(jié)，亦將原規(guī)定的“二人以上……而共同輪奸者”修正為“二人以上共同犯之者”。二者看似并無差異，不過從對臺灣地區(qū)“刑法”的體系性理解看，原輪奸罪行為主體均為共同正犯，而依修正之規(guī)定，則既可以均是共同正犯也可以是一方為實行犯，他方為幫助犯或教唆犯。由于原強奸罪主體只能為男性，因而輪奸罪主體亦必須均為男性，如果一方為男性，他方為女性，那么雙方只能構(gòu)成第221條之共犯，而非輪奸罪，不過修法之后，如述情形則均構(gòu)成加重強制性交罪，適用較重法定刑。也即，此規(guī)定實際上限定了“刑法”第221條強制性交罪的處罰范圍——單獨實行犯。

4. 法定刑的修正

除第222條、第225條乘機性交罪、第229條詐術(shù)性交罪法定刑未受修正外，其他所涉罪名法定刑均得到修正。從修正后法定刑看，強制性交罪、乘機性交罪、與幼年男女性交罪（僅為未滿十四周歲之人）、詐術(shù)性交罪基本法定刑一樣，均為3年以上10年以下有期徒刑；強制猥褻罪、乘機猥褻罪與幼年男女猥褻罪（僅為未滿十四周歲之人）基本法定刑相同，均為6個月以上5年以下有期徒刑。而屬第226條作為結(jié)果加重犯和結(jié)合犯的性交與猥褻犯罪，具有相同的法定刑。較具特色的是第227條，修法規(guī)定，與未滿十四歲男女性交，處3年以上10以下有期徒刑，而與已滿14周歲不滿16周歲男女性交，處7年以下有期徒刑。本條對猥褻犯罪亦依據(jù)年齡不同對法定刑做區(qū)別規(guī)定。

（三）臺灣地區(qū)性侵犯罪修正的法理探討

靜態(tài)的刑事立法規(guī)定作為“是”的狀態(tài)呈現(xiàn)出來，如果不知其“為何是”這樣，亦難深刻把握其修法之精髓。而惟有了解規(guī)范背后的文化或思想觀，方能更好地對其進行的理解，因而在此需進一步探討其修法理念。

1. “貞操”不是一種法益

對于“貞操”是否是一項權(quán)利的發(fā)問，源于對性侵犯罪保護法益或規(guī)范保護目的的探討。因為任何法規(guī)范的設立，總是為了保護特定的對象。從臺灣地區(qū)刑事立法沿革看，奸非及重婚罪向妨害社會風化罪稱謂的轉(zhuǎn)變，并未彰顯任何文化觀念的變遷。因為在此名目下，性侵犯罪規(guī)范維護的還是社會倫理綱常與性價值秩序。當深入考察這段歷經(jīng)滄桑的修法史時，會發(fā)現(xiàn)其所維護的這種空洞的、模糊的社會倫理綱常與性價值秩序存在著一個具化的焦點——貞操。而貞操觀念實際是古之中外性侵犯罪得以架構(gòu)之本源。貞操依社會觀念是指個體的人的性清白，而既然認為性侵犯罪維系的是具體的人的貞操，那么受傷害的自是性清白不受玷污的個體的人，因而性侵犯罪保護的應該是個體的“貞操權(quán)”，但又為何將對個體的性清白的侵犯視為侵犯了性價值秩序？在此需要以歷史為起點，對這種被稱為“權(quán)”的貞操進行考察。

如果將貞操視為一種權(quán)利，那么貞操權(quán)的確立首先需要社會主體產(chǎn)生對人的性清白進行保護的觀念。但自父系社會以來產(chǎn)生的貞操觀，實際源于丈夫?qū)ζ拮有再Y源的獨占。古之社會，男女結(jié)合進行性行為的主要目的就是繁衍后代、維系家族血統(tǒng)。而“血統(tǒng)的意義不僅在于從自然身份上確立父權(quán)的支配地位，還是繼承財產(chǎn)的依據(jù)。為了確保把自己的財產(chǎn)傳給嫡親血統(tǒng)的后代，就必須對配偶的性資源進行獨占?！雹俾櫫伞⑿祢E：《性犯罪法律評價的價值審視》，載王牧主編：《犯罪學論叢（第3卷）》，中國檢察出版社2005年版，第259頁。因而當行為人對他人之妻子實施“奸”之行為，被視為是對丈夫性資源獨占權(quán)的侵害又因為“奸”的行為會導致女性懷孕，從而也可能侵害到家族血統(tǒng)的純正。這是有悖社會倫理道德規(guī)范的，侵害了社會倫理綱常和性規(guī)范秩序，而法為了維護此種秩序，就要對通奸、強奸中的行為人施以刑罰。

而且，父權(quán)、夫權(quán)社會中，為了維護男性家族血統(tǒng)的純正、維系男性對自己性資源的獨占，婦女必須維護自己的“貞操”不受侵犯，也因此，貞操實際就是妻子對丈夫性的忠誠，即要確保自己的性只能為丈夫占有，其不能與丈夫之外的第三人發(fā)生性行為（將貞操理解為“性清白”似乎是不準確的）②因為何謂性清白也是一個說不清道不明的事物，強奸已經(jīng)發(fā)生性行為的已婚婦女，似乎沒有侵犯其性清白，因為其與夫君在被其他男性強奸之前已經(jīng)發(fā)生性交，已有性經(jīng)驗，性也不是“清白”的了。而如果將強奸的客體僅限為尚未出嫁少女，則這樣的解釋則又違背了法規(guī)范目的。。通奸行為更是萬萬不可為之，因為女性與婚外第三人“通奸”或“合奸”，違背了維持貞操的義務，侵害了丈夫?qū)ζ湫缘莫氄?，也可能導致家族血統(tǒng)的不純正，而這是傳統(tǒng)社會倫理規(guī)范所難以忍受的行為。所以，通奸罪亦處罰沒有維持貞操的女性，其社會觀念基礎(chǔ)就在于此。因此即使在強奸行為中，婦女為避免“失貞”必須奮力抵抗。

所以“貞操”不是權(quán)利而是義務。而法律保護女性貞操的見解，也并不是從將貞操視為女性的一種權(quán)利的角度看待的，其保護婦女貞操實質(zhì)是保護男性對配偶的性資源獨占權(quán)，因而強奸、通奸中的男性對他人配偶貞操的侵害，亦是對該“他人”權(quán)利的侵害，而非對奸淫行為中的婦女權(quán)利的侵害。因為傳統(tǒng)社會中婦女是男性可以支配的是客體，不具法律主體地位，因而沒有權(quán)利，自無有權(quán)利受到侵害。

同時，從貞操觀念產(chǎn)生之社會根源看，貞操總是與人類社會依生理機能而加以區(qū)分的與男人相對應的女人“捆綁”在一起，貞操亦總是指女性的貞操。因而，自此亦能明白，不管是清末以前的歷代法律還是作為持續(xù)千百年的禮法之爭產(chǎn)物的《大清新刑律》及至臺灣地區(qū)1935年“刑法”，為何只有女性才是強奸罪的客體，而美國幾個世紀以來“司法界經(jīng)常傳送的有關(guān)描述強奸的一句經(jīng)典名言，只有‘針不動的時候才能穿線’①李擁軍：《西方性侵犯罪立法的趨勢》，載《人民法院報》2005年10月21日，第B04版。則生動的揭露出這種認知觀念。

這是人類歷史發(fā)展至近代，對女性以及女性性之態(tài)度在法規(guī)范上的反映。因而將妨害社會風化作為包括強奸等性侵犯罪所保護的法益，實際上是否認也掩蓋了婦女的性權(quán)利主體地位。而近代以來，女性性自主意識覺醒下所開啟的女權(quán)主義運動對于性侵犯罪的立法推動，即使在承認女性亦為性權(quán)利主體的觀念下，作為傳統(tǒng)文化觀影響的作為性侵犯罪保護法益的社會風化或社會性倫理秩序或規(guī)范重心的“貞操”，不能被換上“權(quán)利”②臺灣地區(qū)在修法之時，有論者主張將強奸罪等侵害個人權(quán)利的性侵犯罪的法益在取代妨害風化這一抽象的法益概念上界定為“貞操權(quán)”，而中國大陸亦有論者將強奸罪法益視為“貞操權(quán)”，具體參見李星漪、賈煥銀：《強奸罪中的貞操權(quán)的民事法律保護》，載《貴州民族學院學報（哲學社會科學版）》2003年第1期，第56頁。的標簽，而成為注重性自由和自主文化觀念下性侵犯罪保護的法益，因為“貞操”實質(zhì)上是將女性視為客體，而非與男性對等的主體的觀念。貞操觀念及該觀念下的貞操義務，與近代以來所推崇的個體是權(quán)利主體，享有對自己身體包括性的支配權(quán)的理念相矛盾。臺灣地區(qū)1999年對于性侵犯罪的修正，正是取代這種長久以來蔑視女性主體地位的立法觀的體現(xiàn)。

2. 性自主權(quán)是性侵犯罪保護之法益

臺灣地區(qū)1999年修法將原法第16章之章名分離為“妨害性自主罪”和“妨害風化罪”，從文獻看，其修法理由在于，“按本章第221至229條所規(guī)范者，系以侵犯個人性自主權(quán)為其內(nèi)容，第230條以后之內(nèi)容始為較典型之妨害風化行為，故為彰顯個人性決定自由為法律保護之客體，爰將本章章名修正為‘妨害性自主罪’及增訂第16章之 1‘妨害風化罪’?！雹坳愖悠剑骸杜_灣刑法有關(guān)性犯罪修改的相關(guān)議題》，載《法學新論》2010年第18期，第2頁。修法后，將包括性交、猥褻犯罪視為妨害個人性自由犯罪，即侵犯了性權(quán)利主體“自由決定與何人、在何時、以任何之方式進行性行為的權(quán)利”④許玉秀：《重新學習性自主——勇敢面對問題》，載《月旦法學雜志》2012年第200期，第311頁。也即侵犯了“拒絕己所不欲的性活動”的權(quán)利。⑤林志杰、金孟華：《美國女性主義法學發(fā)展與性侵害防制法之改革》，載《月旦法學雜志》第182期，第149頁。已表明性侵犯罪刑罰的根基是個體的性自主決定權(quán)而非社會性之風化，而這種抽象的法益觀從歷史的角度看實質(zhì)上是對女性主體地位的默示。法益觀的變化彰顯出臺灣地區(qū)修法背后巨大的社會價值觀念的變遷?！靶宰灾鳌钡靡哉嬲龔摹靶灾刃颉敝凶叱鰜?，這是傳統(tǒng)宗法家族體制下的集體人向獨立個體的發(fā)展在性侵害犯罪上的體現(xiàn)，也更是一直作為被支配客體的女性向權(quán)利主體（女人屬于自己，女人也是主體）這一身份歸屬發(fā)生的轉(zhuǎn)變在性侵害犯罪上的彰顯。一部性侵犯史，也因此成為一部女性由客體“變回”主體的形象史。

人類社會在不斷倡導個體自由權(quán)利的進程中，女性群體對自己性決定權(quán)這一屬于重要的人身自由權(quán)利①性自主權(quán)，為什么屬于較之其他自由權(quán)利重要的一項權(quán)利，有待進一步思考。的重視，推動著臺灣地區(qū)女性團體通過修法而使自己以權(quán)利主體身份所享有的性自主權(quán)得到正確、平等對待，因而深刻影響著臺灣地區(qū)性侵犯罪格局。

首先，從修法史料來看，關(guān)于性侵犯罪的立法修正文本，源于“多年來，婦女團體與女立委對于性犯罪、婚姻暴力、人口買賣、賣淫等問題的關(guān)切……刑法修正案的提出，本應無性別差異，特別是制裁性犯罪的性刑法，是本次在妨害風化罪章大翻修的主要版本謝案，卻采由朝野各黨總共二十二位女立委提案，再由三十八位男立委連署成案提出，男女壁壘分明，而且女教授的提案也是由女律師與女教授為主的研究小組的研議成果……”②林山田：《評一九九九年的刑法修正案》，載《月旦法學雜志》第51期，第28頁。由此觀之，臺灣地區(qū)婦女團體對于性侵犯罪修法發(fā)揮著重要作用。

其次，性觀念得以解放后，對女性性自主權(quán)的倡導推動了性侵犯罪內(nèi)容的變革。（1）性侵犯罪章名的修改彰顯性自主權(quán)法益得到重視；（2）婚內(nèi)亦可存在強奸更力證了法注重對性自主權(quán)的保護，同時也標志著其與性秩序的分離；（3）總則關(guān)于“性交”的定義，擴大性交侵害客體范圍——不僅女性屬于性客體，男性也可以成為性客體；不僅男性是性權(quán)利主體，女性也是性權(quán)利主體，男性也可以成為作為主體的女性性欲發(fā)泄的工具。（4）妨害性自主罪的訴訟程序亦依有效保障女性受侵害的性自主權(quán)更好得到國家保護的理念而得以修改。依據(jù)1935年“刑法”第236條之規(guī)定，性侵害犯罪屬于告訴乃論罪，但“婦女團體以及有關(guān)輿論意見，不斷反映這個規(guī)定的不合理，認為被害婦女可能受到威脅而不敢報案，這將會縱容犯罪人，助長性犯罪的泛濫。這個聲浪，甚至擴大到‘兩性平權(quán)’的議題上。婦女團體聲稱，民意調(diào)查指出，多數(shù)人主張應改‘非告訴乃論’。這次修法，除配偶間的強制性交必須告訴乃論外，其余都是‘非告訴乃論’”。③林東茂：《評刑法妨害性自主罪章之修正》，載《月旦法學雜志》第51期，第76頁。

女人的身體屬于女人，女人享有對自己身體的控制權(quán)觀念的產(chǎn)生，將女性從男性的附庸、支配中解放出來，女人同男人一樣，均是權(quán)利的主體，因而，性權(quán)利不僅為男人所享有，女人也享有，也即每個人都有性自主權(quán)。權(quán)利主體觀念下催生的性自主意識，其深遠的價值在于，其“解構(gòu)了性權(quán)利結(jié)構(gòu)，也因此解構(gòu)了社會內(nèi)部的資源分配解構(gòu)，這是跨越古今中外、歷程最漫長的一場權(quán)力革命。”④林志杰、金孟華：《美國女性主義法學發(fā)展與性侵害防制法之改革》，載《月旦法學雜志》第182期，第159頁。

3. 性自主權(quán)意識下“致使不能抵抗”被修正為“違反意愿”之方法

臺灣地區(qū)1935年“刑法”所規(guī)定的強奸和強制猥褻罪，要求行為人必須施行“致使被害人不能抗拒”的強制行為，實際上是要求被害人需要盡全力抵抗行為人的性侵。而這一規(guī)定實質(zhì)保留著濃厚的傳統(tǒng)法思想，即即使面對的是他人的暴力行為，婦女也必須履行保護貞操義務。我們從《大清律例》的規(guī)定可以看出這點。依其規(guī)定，“只有在婦女始終抵抗暴徒的性暴力行為，或身亡、或身體部位嚴重致傷時，法官才將這些案件定為強奸案。”⑤謝先覺：《清代強奸罪面面觀》，載《法學雜志》1989年第4期，第44頁。即被奸婦女一定要以犧牲性命的精神竭盡全力抵抗行為人，如果抵抗沒有達到死亡或重傷程度時，就不以強奸而以通奸對行為人論罪。強奸屬于違背婦女與行為人發(fā)生性關(guān)系之意志行為，通奸則屬雙方合意的行為，既是合意，則定不會是違反一方意志的非合意，而是合意還是非合意，就是看該婦女是否為了維持貞操而死亡或重傷。⑥實際上這一觀念不僅存在于古之中國，在域外亦存有此等觀念，甚至是倡導平等理念的西方啟蒙思想家，在早期亦認為性侵犯罪中，女人的同意或者參與是自然而然地事情，男人獨自一個人不可能完成強奸、女人在任何時候都可以靠自己的體力進行自我保護，如伏爾泰、狄德羅、盧梭等。參見[法]喬治.維加萊洛：《性侵犯的歷史》，張森寬譯，湖南文藝出版社2003年版，第63~65頁。而且由于通奸亦處罰與男性發(fā)生性關(guān)系的女性，即如果該女性面對行為人的暴力性行為，沒有奮力抵抗而出現(xiàn)傷亡結(jié)果的話，反而可能被施以刑罰。因而本是性侵行為的被害人卻成了犯罪人。

此外該“刑法”雖然對強奸或強制猥褻罪在構(gòu)成要件上未要求被害人不能抗拒須達死亡或重傷程度，但是實際上“致使不能抗拒”的構(gòu)罪標準隱含著被害人為抗拒性侵而身體受到一定程度的傷害條件。而從當年臺灣修法理由中亦可看出這一默示規(guī)格的存在，“原條文之致使不能抗拒，要件過于嚴格，容易造成受侵害者，因為需要拼命抵抗而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為違反其意愿之方法（即不以致使不能抗拒為要件）。”①蔡碧玉：《刑法部分修正條文重點簡介》，載《月旦法學雜志》1999年第51期，第45頁。

“違反其意愿”之方法在條文中的確立，是性自主權(quán)法益觀對以對婦女施加的貞操義務為核心內(nèi)容的社會風化法益觀取代后的產(chǎn)物。法益觀的變遷使得性交猥褻犯罪之“手段行為”范圍擴大化。修正后，只要能夠證明行為人為滿足性欲而實施的方法行為依據(jù)通常觀念屬于違背了他人自主與行為人發(fā)生性行為的意志行為，即可說明性交猥褻的強制性質(zhì)。因而，對于“強制”之要求就不再如過去因施加給女性的較為嚴格的維持貞操的義務而強調(diào)行為人施行的只能是高強度的壓制婦女反抗的行為那樣嚴格。②這一理解似乎還讓我們看到，在將女性作為性客體的舊時代，法對于作為性主體的男性，即使在刑罰的懲治上，亦是寬容的。男性如果不是在破壞婦女貞操的同時，又實施了侵害婦女生命、身體健康的暴力性行為，在認定其屬強奸行為性質(zhì)上，是相當困難的，而這應是男權(quán)社會的產(chǎn)品。也即，法不再僅僅只關(guān)注那些對被害人實施身體暴力的性侵犯罪行為（這種意識其實就是對被害婦女的不信任），亦注重行為人通過脅迫或恐嚇之方式給被害人造成精神壓力（精神暴力）情形下所實施的性侵行為是犯罪行為，甚至是行為人實施的非暴力性的使被害人在錯誤同意下而為性交猥褻的亦屬犯罪，因為其均違背了被害人的性自由意志。因而，修法在擴大性交犯罪處罰范圍的同時，實質(zhì)亦暗含了對被當作性客體的人（尤其是女性）之主體地位的肯定，因為性侵犯罪不只是暴力性行為，更為違反了被害人性自主意愿的行為。

二、臺灣地區(qū)妨害性自主罪司法觀

由上觀之，臺灣地區(qū)性侵害犯罪修法以法益觀的變革為主線，在此基礎(chǔ)上，性侵犯罪各罪犯罪構(gòu)成要件要素得到相應修正，因而影響著個罪及各罪關(guān)系的具體認定，為能深化對臺灣性侵害犯罪的了解，從具體性侵害案件是否滿足性侵犯罪構(gòu)成的角度，考察臺灣司法界及理論界對于該類犯罪的處理態(tài)度，應是一個有效的方法。

（一）違反意愿的方法是“有”還是“無”？違反意愿的方法是否必須是強制方法？強制方法的下限在哪里？

1. 違反意愿的方法應是“有”——熱鬧的“舌吻”、“摸臀”與“襲胸”案

臺灣地區(qū)接連出現(xiàn)的“舌吻案”③本案系臺灣彰化地方法院2008年度第712號判決事實，大致案情為被告人甲為少女乙母親之前夫，2007年9月28日，甲于自己家中乘前來家中居住的乙之母夜晚未歸之機，雙手緊抱乙，強行將舌頭深入乙口腔內(nèi)親吻。參見法源法律網(wǎng)，http://fyjud.lawbank.com.tw/list2.aspx，訪問日期：2015年1月7日。以下所選案件及其判決內(nèi)容，除有特別說明外，均源自該網(wǎng)站，筆者在下文不再另加以注釋。、“摸臀案”④大致案情：2007年12月5日，行為人甲尾隨少女進入廁所，在廁所緊鄰隔間透過下方通氣孔窺視少女如廁，并伸手觸摸少女下體，因少女尖叫，隨被抓捕。、“襲胸案”⑤大致案情：2005年年11月，被告甲在某內(nèi)衣特賣會場，佯裝選購商品，卻靠近左右及后方均擠滿其他顧客的被害人A女，佯裝選購內(nèi)衣自A女左臂腋下擦碰其左胸，約10秒左右。，占據(jù)了臺灣地區(qū)司法審判的重要一席，成為民眾不可回避的話題，更是躍身成為新聞的主角。

此三個案件，臺灣地區(qū)檢方均以強制猥褻罪提起訴訟。不過巧合的是，臺灣地區(qū)彰化地方法院做出的初審判決均未以強制猥褻罪論。從裁判文書看，法院均認為，不管是舌吻、摸臀還是襲胸的行為人并無實施違反被害人意愿的強制行為。不符合強制猥褻罪的構(gòu)成要件?！懊伟浮迸袥Q書就明確指出這一點，“被告如由緊鄰之女廁隔間向另一隔間之告訴人伸手，因時空限制，客觀上亦僅容觸摸之舉動，無從施以強制力……公訴意旨雖認被告所為，對告訴人強制猥褻，涉有“刑法”第224條強制猥褻罪嫌，惟未舉出強制方法之行為態(tài)樣及強制程度……反之，告訴人發(fā)覺被害起身后，被告即未再施以任何觸摸行為，已如前述，足見被告于實行觸摸行為之歷程中，應未對被告人施以違反其意愿之強制方法，所為要與“刑法”第224條強制猥褻罪之構(gòu)成要件不符……”

不過，三案判決后，引發(fā)臺灣地區(qū)婦女團體激烈抗議，對判案法官的極端抨擊，也真是達到了極致。而后“襲胸案”經(jīng)臺中高分院（2007上訴2374）由無罪改判為強制猥褻罪?！吧辔前浮币嘟?jīng)臺中高院（2008上訴1747）撤銷改判，論處被告強制猥褻罪，又經(jīng)“最高法院”（2008臺上6465）判決駁回被告上訴。

應該說，“違反其意愿”之方法對“致使不能抗拒”構(gòu)成要件的取代，是臺灣地區(qū)性侵犯罪修法最為重要的一點。不過也許連推動修法的臺灣地區(qū)婦女團體也沒有想到，他們當年引以為豪的修法成果，如今竟是一切關(guān)于性侵犯罪認定產(chǎn)生激烈爭議的根源，且這種爭議隨著性侵案件的增多而日益升溫。對于性自主決定權(quán)法益的重視，修法雖然大大降低了手段行為的強制程度，但是立法者并未否認強制性交猥褻犯罪類型是由違反意愿之行為與性行為所共同架構(gòu)的行為類型，而違反意愿是由行為人所實施的性行為以外的他行為來表征的。因而，行為人構(gòu)成強制性交猥褻犯罪，首先必須“有”而非“無”違反被害人意愿行為的實施。其次，違反意愿的行為方式不是性行為，這種行為方式的實施是為性行為的順利進行服務的。

不過從臺灣地區(qū)檢方以及不同司法機關(guān)對上述三類案件的處理態(tài)度可以看出，對此一問題，存在根本認識上的分歧。

2. 違反意愿的方法必須是強制方法？

強制性交猥褻犯罪是違反意愿的行為與性行為結(jié)合而成的“雙行為犯”，不過修法以來，其他違反意愿之行為是否必須具備較高程度的強制性還是可以較“強暴、脅迫、恐嚇、催眠術(shù)”低還是只要屬于違反被害人意愿的方法，即使不具有強制性也可？對此問題，在臺灣司法實務中亦產(chǎn)生激烈爭議。

具有統(tǒng)一法律見解的臺灣“最高法院”，于2007年第6736號判決認為，妨害性自主罪所規(guī)制的三種猥褻犯罪，“均以違反被害人意愿之猥褻行為為前提要件的，所異者是違反被害人意愿之程度及所施之手段。故在理解第224條強制猥褻罪中所稱“其他違反其意愿之方法”，自不得以重于保護被害人之意愿，不論行為者施用何種手段，只要系以違反被害人意愿之方式而為之猥褻行為，即成立本罪……本條所謂其他違反其意愿之犯法，似應指行為人仍應有與條文列舉之所謂強暴、脅迫、催眠術(shù)等相當之其他強制方法，足以壓制被害人性自主決定權(quán)，始足當之，而非只要行為人以任何違反被害人意愿之方法而為猥褻行為者，均構(gòu)成刑法妨害性自主罪之強制猥褻罪?！睆脑撆袥Q內(nèi)容看，臺“最高法院”認為強制猥褻罪必須以行為人實施了與強暴等具有相當程度的強制行為為要件。

而臺灣地區(qū)“最高法院”2008年第5次刑事庭會議所做出的決議則認為：“修正后所稱其他違反其意愿之方法，應系指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術(shù)以外，其他一切違反被害人意愿之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似于所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術(shù)等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權(quán)為必要，始符合立法本旨?！雹俦R映潔：《強制猥褻與性騷擾“傻傻分不清”？——評最高法院97年度第5次決議》，載《月旦法學雜志》2009年第171期，第216頁。

臺“最高法院”前后兩次對“違反其意愿之方法”的認定似乎走向了兩個極端，前一解釋主張作為概括式規(guī)定的“違反其意愿之方法”必須具有強制性，而且是具有較高程度的強制性，而后一個解釋則認為，行為可以不具強制性，只要其行為被認為屬違反被害人意愿即可。如果自2008年之后，對于處于同一刑法典中而使用了相同術(shù)語的刑法第221條和第224條之手段行為應作相同理解的話，那么強制性交罪的手段行為亦可不具強制性。但我們看到的臺灣地區(qū)騙“奸”無罪案，①大致案情是男子甲向化妝品專柜小姐乙謊稱因自己遭人下蠱，必須由一名女子與幼童發(fā)生性行為才能破解。乙信以為真，與假扮幼童的甲男發(fā)生性行為，事后發(fā)現(xiàn)被騙，憤而控告甲男性侵害。卻似乎又是對臺灣地區(qū)“最高法院”作出決議的否定，即是對2007年“最高法院”態(tài)度的認可。而從新近臺灣地區(qū)“最高法院”2013年度臺上字第248號刑事判決案件看，臺最高法院亦否認了“騙”屬違反其意愿之方法，反倒是下審法院對此持肯定態(tài)度。②案件事實是，甲男為乙女同居人，二人明知A女未滿十四歲，竟共謀由乙向A謊稱如與甲性交，就給錢，A女竟同意，事后均未給錢。臺高等法院臺南分院認為，二人構(gòu)成加重強制性交罪，而臺“最高法院”則認為行為人之行為不屬違反其意愿之方法，而屬合意性交，僅構(gòu)成第227條第1項之罪。

（二）部分法條關(guān)系處理

1. 與幼年男女性交罪和（加重）強制性交罪、（加重）強制猥褻罪

臺灣地區(qū)“最高法院”2010年度臺上字第4367號判決，③案件事實為：行為人甲為安親班教師，于2005年6月起至同年10月止，在其任職之安親班教室或廁所內(nèi)，分別多次觸摸未滿14歲之安親班女童乙、丙之胸部及陰部，后經(jīng)家長發(fā)現(xiàn)而報案處理。基本反映了臺灣地區(qū)實務部門對于與幼年男女性交罪和（加重）強制性交罪、（加重強制猥褻罪）關(guān)系認定上的態(tài)度。臺司法實務基本主張是，當行為人以第221條、第224條規(guī)定的違反被害人意愿的方法對未滿14周歲男女實施性交猥褻行為，應逕行構(gòu)成第222條、第224條之1的加重強制性交罪或加重強制猥褻罪。臺“最高法院”作出上述判決的依據(jù)則是，第227條與幼年男女性交罪屬于“合意性交、猥褻”，意即兩罪區(qū)分標準是，當被害人為未滿14周歲男女，其雖欠缺對性交猥褻認知能力，因而欠缺同意性交猥褻之能力而竟同意（指事實上的同意）與行為人性交、猥褻時，適用第227條，而當未滿14周歲男女事實上根本不同意性交猥褻而行為人施加違反其意志自由的強暴、脅迫等方法實施性交猥褻的，適用第 222條或第 224條之1。

但是，臺灣司法部門對于上述幾個法條關(guān)系的解釋以及據(jù)此做出的司法判決，引發(fā)了民眾的抗議。當年年底，臺灣大眾發(fā)起由30萬人組成的“白玫瑰運動”，直接挑戰(zhàn)刑事司法判決。而運動目標就是，“以手指、物品或性器官侵入7歲以下女童的下體，應該成立刑法哪一條罪名呢？“白玫瑰運動”聲稱，將此等行為人用“刑法”第227條第1項來判的法官，應屬恐龍法官，因為6歲女童絕對不可能與行為人‘合意性交?！雹芡趸视瘢骸稄娭剖侄闻c被害人受欺騙的同意：以強制性交猥褻罪為中心》，載《臺大法學論叢》2013年第2期，第404頁。而為了平息民意，臺“最高法院”于2010年第7次刑事庭會議上做出決議，認為倘乙系7歲以上14歲者，甲與乙合意而為性交，甲應論以“刑法”第227條第1項之對于未滿14歲之男女為性交罪。如甲對7歲以上未滿14歲之乙非合意而為性交，或乙系未滿7歲者，甲均應論以“刑法”第221條第1項第2款之加重違反意愿性交罪。如此以來，“刑法”第227條第1項之規(guī)定適用范圍則大大受到限縮。

2. 利用權(quán)勢機會性交罪與強制性交罪、乘機性交罪

對于前罪與乘機性交罪界分標準，在臺灣地區(qū)基本形成共識，即當行為人與行為對象存在“刑法”第228條規(guī)定的特定關(guān)系，但行為對象卻為第225條所規(guī)定之人時，應直接適用“刑法”第225條之規(guī)定。而如何區(qū)分前罪與強制性交罪，則存在相當大的爭議。這主要是因為修法時“恐嚇”被規(guī)定為強制性交罪的一種具體行為方式。從文獻看，修法之前，構(gòu)成強奸罪，行為人須施行致使被害人不能抗拒即不具有抗拒可能性的行為，法所列舉的強暴、藥劑、催眠術(shù)自不待言，而脅迫之意，因較高不能抗拒之程度要求，亦要求內(nèi)容具有暴力性，即對人或物施加一定的物理力，而且這種物理力的實施具有當場性、現(xiàn)實性。而利用權(quán)勢機會性交罪，就是特定關(guān)系行為人利用權(quán)勢通過恐嚇這一以未來對人或物施加強制力或非強制力的行為方式實施的，因為其使得被害人在行為當時有意志選擇自由，但受到了一定的限制，即有瑕疵的意志選擇，因而有別于不能的意志選擇。修法后，強制性交罪保護范圍的擴張將本屬于利用權(quán)勢機會性交罪的“恐嚇”被與具有以現(xiàn)實性暴力為內(nèi)容的脅迫等同視之。因為在立法者看來，其實質(zhì)亦屬違反被害人意愿之方法。部分學者為努力實現(xiàn)兩者罪界的劃分，主張第228條恐嚇內(nèi)容應為第305條規(guī)定的除“生命、身體、自由、名譽、財產(chǎn)”以外之事。①許玉秀：《妨害性自主之強制、乘機與利用權(quán)勢——何謂性自主》，載《臺灣本土法學雜志》第42期，第16頁。

而利用權(quán)勢機會猥褻罪與強制猥褻罪和乘機猥褻罪亦存在如述問題。

（三）猥褻犯罪司法適用上的問題

1. 何謂猥褻？——由“強吻案”引發(fā)的爭議

2000年2月9日發(fā)生于桃園地區(qū)的“強吻案”②大致案情為：被告甲男見便利超商職員15歲之乙女單獨一個人看守柜臺，竟進入柜臺內(nèi)，以雙手正面強行抱住乙后，親吻其臉頰一、二分鐘，乙高聲呼喊后，該男逃離。，因媒體“親吻臉頰=國際禮儀”的大肆渲染，致使該案轟動了整個臺灣地區(qū)。強吻非“猥褻”的司法認知，產(chǎn)生了一審的剝奪行動自由罪（桃地院2000年度易字1266號判決）、二審（臺高等法院2000年度上訴字第3561號）的強制罪的司法評價結(jié)果。后此案經(jīng)“檢察總長”提起非常上訴，臺“最高法院”（2002臺非168）最終支持了二審判決結(jié)果。③一審判決認為，被告人之行為在客觀上未能引起他人性欲，主觀上亦無引起自己性欲之猥褻故意。二審法院則認為，被告人親吻被害人，具有猥褻之故意，但是“被告未以性器官摩擦、未上下?lián)崦缓θ松眢w。被告此舉，在客觀上尚不足引起被害人之性欲，亦不滿足被告人性欲，與猥褻之要件不符”因而屬于猥褻未遂，而因法并無處罰強制猥褻罪未遂之規(guī)定，因而不以該罪論處。

三級法院對于此案的態(tài)度，實際上是堅守了實務界一貫的對于猥褻概念之主張。而這一猥褻概念實際源于截至目前，臺灣地區(qū)大法官做出的兩個解釋。一是，其于1928年10月13日所作的407號決議認為，“猥褻云者，其行為在客觀上足以誘起他人性欲，在主觀上足以滿足自己性欲之謂?！倍牵?006年所做第617號解釋，“所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性欲，其內(nèi)容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述連結(jié)，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙于社會風化者?！辈贿^從解釋對象來看，二者均為“刑法”第235條散布、播送、販賣、制造猥褻物品罪中的“猥褻”。不過從二者的解釋用語上來看，除從行為人角度看，對猥褻屬于滿足自己性欲之行為的理解相同外，1928年的“誘起他人性欲”與2006年的“引起普通一般人羞恥或厭惡感”表述很難理解為具有相同含義。因為“性欲≠羞恥或厭惡感”，而且差異極大。而“他人”能否與“一般人”劃等號也是值得質(zhì)疑的。

不過1999年修法以來，猥褻犯罪作為妨害性自主罪實現(xiàn)了與作為妨害風化罪的第235條的分離，由于侵犯法益的不同，上述兩個解釋能否及于妨害性自主罪中的“猥褻”，或許是未來臺最高法院需要解釋一個問題。不過從某些判決文書來看，部分法院對于猥褻之認定，在堅持了上述見解的同時，又加入妨害性自主權(quán)利之內(nèi)容。如臺高等法院臺中分院2010上訴字第632號判決認為，“猥褻系指行為在客觀上足以引起他人性欲，在主觀上須足以滿足自己情欲，而侵害他人之性自主決定之權(quán)利?！?/p>

但是，此案猶如一個導火索，在臺灣地區(qū)學界引發(fā)了一場曠日持久的爭論。爭論焦點之一，就是能否僅應從行為人角度實現(xiàn)對猥褻的界定。即只要行為人為滿足自己性欲而將他人作為發(fā)泄性欲之工具（將他人作為發(fā)泄性欲之工具，就是對他人性自主的侵害），即為猥褻，至于其猥褻行為的實施是否使他人（這里的他人概念亦尚有爭議，即其僅是指被害人本人還是一般人）產(chǎn)生性欲，則在所不問。④參見甘添貴：《強吻與猥褻》，載《月旦法學教室》2013年第4期，第18頁。

另外一個值得關(guān)注的問題就是，行為人接觸被害人身體的何部分屬于猥褻。而從臺灣地區(qū)近年來的部分司法判決看，違反意愿的對于被害人胸部、臀部的接觸、臉頰的親吻，有的就被視為是猥褻。⑤參見《襲胸與強制猥褻——最高法院100年度臺上字第1706號判決》，載《法觀人判解集（刑法判解）》第10期，第62頁。而在上述強吻案中，則沒有被認定為猥褻。①一審法院認為親吻在客觀上已非屬誘起他人性欲之猥褻行為”而且“被告抱住被害人身體時，并未以性器官摩擦身體，或伺機上下其手撫摩身體，被告強吻被害人臉頰，行為固然失檢，但未有進一步輕薄動作，顧無藉此滿足個人性欲之意念存在。

2. 猥褻是否限于身體的密切接觸？——迫使他人觀看自慰案②該案大致案情為：甲有性變異行為。某日，甲謊稱瓦斯公司人員查看管線，不知情的女主人開門請入屋內(nèi)，甲持美工刀喝令不要動，強迫女主人觀看自慰，射精后倉皇離去。林東茂：《窺視與妨害性自主》，載《月旦法學教室》第54期，第20頁。

臺灣地區(qū)1999年修法關(guān)于性交的定義，明確表明性交必須是與性器的接觸有關(guān)的性行為，那么猥褻行為是否限于身體的密切接觸？臺灣有學者認為，在違反他人意愿而將他人作為發(fā)泄性欲之工具的行為類型中，行為主體與被當作性客體的被害人肉體之間具體的物理性的接觸，當然屬于猥褻行為的典型類型。但性侵犯罪法規(guī)范目的是對作為權(quán)利主體的人的性自主權(quán)的保護，因而任何形式的違反他人意愿、將他人作為發(fā)泄性欲工具的行為，即使并不是肉體之間的具體接觸，亦是對他人性自主權(quán)的侵害。因而，“強迫他人觀看自己的性行為，或者是自慰，或者是自己與他人性交，或者是逼迫他人自慰或性交讓自己觀賞”③許玉秀：《妨害性自主之強制、乘機與利用權(quán)勢——何謂性自主》，載《臺灣本土法學雜志》2003年第42期，第23頁。均應被視為猥褻行為。不過在臺灣地區(qū)早期實務中，此等行為僅成立強制罪，而后司法實務則認為，猥褻犯罪不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足、發(fā)泄性欲之行為亦屬之。④參見臺灣地區(qū)“最高法院”2011年臺上字第4745號判決。

3. 強制觸摸罪——強制猥褻罪處罰漏洞的補缺？

由于臺灣地區(qū)實務在“瞬間”性的強吻、襲胸、摸臀案件處理上的諸多爭議，特別是當此類案件未以強制猥褻罪論處后，臺灣地區(qū)婦女權(quán)益保護團體便又意圖通過立法形式“彌補”強制猥褻罪之處罰“漏洞”。在其推動下，2005年2月5日臺灣地區(qū)遂出臺“性騷擾防治法”，其第25條第1項規(guī)定，“意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或者并科新臺幣十萬元以下罰金?！痹撟锉环Q之為強制觸摸罪。而依該法規(guī)定，其屬告訴乃論罪。

雖然臺灣地區(qū)多數(shù)刑法論者對該罪存在的正當性提出質(zhì)疑，⑤從文獻來看，在出臺該法之時，按照法務部以及學者的見解，該罪所規(guī)制的行為，本來就應該透過法律解釋而涵蓋在強制猥褻罪的范圍之內(nèi)。但是作為既存的法規(guī)范，對其犯罪構(gòu)成應作何解讀以及如何將其與強制猥褻罪區(qū)分，是司法者所必須應對的問題。從近年來臺“最高法院”相關(guān)判決來看，司法實務關(guān)于兩罪界分的立場表現(xiàn)為：（1）強制猥褻罪侵害的法益乃被害人之性自主權(quán)，即妨害被害人性意思形成、決定之自由；強制觸摸罪則尚未達于妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關(guān)于性、性別等，與性有關(guān)之寧靜、不受干擾之平和狀態(tài)；（2）強制猥褻罪是將他人作為性欲發(fā)泄之工具，目的在于滿足行為人己之性欲，而強制觸摸罪則不以性欲滿足為必要；⑥參見臺灣地區(qū)“最高法院”2011年臺上字第4745號判決。（3）強制觸摸罪乃是趁被害人不及抗拒之勢，即乃出其不意而為偷襲，如前述“襲胸案”初審判決所言，“告訴人A女遭被告觸摸胸部之際，尚未及感受到性自主決定權(quán)遭妨害，侵害行為即已結(jié)束”，而強制猥褻罪之“違反其意愿”則為已妨害被害人之意思自由。

但是，該界分似又與2010年第5次刑事庭會議關(guān)于強制猥褻罪“違反其意愿之方法”之解釋存在重疊，因為“乘人不及抗拒”實質(zhì)上也違反了他人意愿。強制觸摸罪是在填補強制猥褻罪的處罰漏洞？也許首先需要通過解釋的方法尋找出強制猥褻罪是否真的存在漏洞。

三、臺灣地區(qū)妨害性自主罪評析

臺灣地區(qū)關(guān)于性侵害犯罪的規(guī)定，近年來在婦女保護團體的推動下，獲得不斷的修正。其最有成效的一點應該說是在性侵犯罪中，確立了女性的權(quán)利主體地位，因而在實現(xiàn)男女平權(quán)的當代社會中具有重大價值。不過，修法在司法上的應用，并未獲得婦女團體的認可，其在質(zhì)疑司法的同時，又不斷影響立法者，以實現(xiàn)對由其倡導的修法的再次修正。2005年關(guān)于妨害性自主罪的再次修正以及“性騷擾防治法”的出臺便是婦女團體推動立法的產(chǎn)物。不過修法之后，關(guān)于性侵害犯罪在司法適用上的爭議不減反增，法官群體內(nèi)部對于性侵害犯罪各罪之犯罪構(gòu)成的理解以及在此基礎(chǔ)上的罪界劃分，均存在分歧。由婦女團體主導的社會輿論，對于司法質(zhì)疑的呼聲此起彼伏。而作為擁有統(tǒng)一法律適用職能的臺灣地區(qū)“最高法院”所出臺的決議前后矛盾，不僅沒有平息司法人員的爭議，也沒有遏制民眾的憤慨。立法、司法與民意難以協(xié)調(diào)，使得臺灣地區(qū)陷入一個不斷修法的惡性循環(huán)的怪圈中，而繼2005年修法后，時隔七年，臺灣地區(qū)“法務部”親自提出“刑法”“妨害性自主罪章”之修正，又擬將“刑法”第221條強制性交罪中之“違反其意愿”之要件刪除，此后其成罪與否將純粹以是否有強暴、脅迫、恐嚇、催眠術(shù)或其他之強制力為限。①《臺灣侵罪擬刪“違反意愿”條件遭批“恐龍”修法》，中國新網(wǎng)網(wǎng)，http://news.ifeng.com/gundong/detail_2011_04/11/5659725 _0.shtml，訪問日期：2015年9月21日。不過截至目前，該修正因婦女團體的強烈反對，而仍未得以通過。

近年來，持續(xù)不斷的臺灣地區(qū)修法，解決的重要問題就是怎樣理解強制性交猥褻犯罪中“其他違反其意愿之方法”。臺灣地區(qū)“最高法院”2010年度所召開的兩次刑事庭會議亦旨在解決這一問題。而這一本質(zhì)上屬于司法適用上的對于犯罪構(gòu)成要件要素進行解釋的問題，擬再想通過修法途徑解決，是否又能真的解決問題？是否通過修正就能避免爭議？立法者需要反思。

加重強制性交罪（第222條）似乎又是第221條與第227條第1項產(chǎn)生糾葛的根源，以合意或非合意作為區(qū)分兩罪的標準，并不是有效的標準。因為欠缺有效同意的能力，實際就是違反其意愿。將原屬第221條之犯罪行為移至第227條，造成體系上的不銜接和處罰的漏洞（如第226條規(guī)定的強制性交猥褻罪之結(jié)果加重犯與結(jié)合犯的規(guī)定不適用于第227條情形）。而此問題同樣存在于第225條與第221條之間，而其他加重處罰情節(jié)似不具備加重處罰的正當性根據(jù)，其第222條存在的價值性值得立法者再次思考。

臺灣地區(qū)的強制觸摸罪被視為是對強制猥褻罪處罰漏洞的補缺之罪。但此實際上不僅涉及對強制猥褻罪“其他違反其意愿之方法”的理解，更是關(guān)涉此行為是否具有刑罰可罰性的問題。一時的立法之快，也許將帶來不盡的苦果。

（責任編輯：林貴文）

D927.582.4

A

1674-8557（2015）03-0015-13

2015-04-13

本文系華東政法大學“2015年度博士研究生海外留學基金項目”（項目編號：085）部分研究成果。

王煥婷（1987- ），女，河南商丘人，華東政法大學2014級刑法學博士研究生。進行了修改，其新增“犯刑法第16章妨害妨害風化各條之罪者，非經(jīng)強制診療，不得假釋”作為本條第3項。1999年，臺灣地區(qū)實現(xiàn)對性侵害犯罪的全面、大規(guī)模修改。宏觀來看，其體現(xiàn)在三方面的修正：（1）首次在總則第10條第5項增加對“性交”之定義，即“稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為；（2）刪除第77條第3項之規(guī)定，增加一項作為第91條之1，強調(diào)對性侵犯罪者在徒刑執(zhí)行前施以強制治療；（3）再次修正刑法第16章之章罪名，將第221條至229條納入“妨害性自主罪”的規(guī)制中，而將其余如血親性交罪、公然猥褻罪以及交易型性猥褻犯罪納入第16章之1的“妨害風化罪”中。