石晶玉 ，陳俊秀

創(chuàng)意的版權(quán)保護研究

石晶玉 ，陳俊秀

版權(quán)保護的創(chuàng)意應(yīng)限定于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制，且形成某種具體的模式、規(guī)則、框架等內(nèi)在表達的智力成果，如節(jié)目模板、游戲規(guī)則等。創(chuàng)意作品區(qū)別于普通作品的核心在于其具有“雙重層次”獨創(chuàng)性和具體性特征。創(chuàng)意作品與普通作品之間的關(guān)系，是版權(quán)法保護程度的高低關(guān)系，是一種階層或位階關(guān)系，而不是相互排斥的關(guān)系。創(chuàng)意作品的版權(quán)保護的范圍不應(yīng)局限于作品的外在表達，而應(yīng)延及創(chuàng)意作品的內(nèi)在表達。

創(chuàng)意；創(chuàng)意商品化；創(chuàng)意人格權(quán)；創(chuàng)意財產(chǎn)權(quán)

一、創(chuàng)意版權(quán)問題的產(chǎn)生

（一）創(chuàng)意保護的時代背景

創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略是黨的十八大明確提出建立的國家戰(zhàn)略，激勵并引領(lǐng)著我國發(fā)展創(chuàng)新型國家的民族復(fù)興之路，實現(xiàn)我國“經(jīng)濟新常態(tài)”的增長動力從要素驅(qū)動、投資驅(qū)動轉(zhuǎn)向創(chuàng)新驅(qū)動的切換。①參見：《習(xí)近平提出中國經(jīng)濟新常態(tài)的3個特點及帶來的4個機遇》，http://politics.people.com.cn/n/2014/1109/c1024-25998 809.html，訪問日期：2014年11月9 日。美國經(jīng)濟學(xué)家邁克爾·波特也認為經(jīng)濟發(fā)展的第三階段即進入創(chuàng)新驅(qū)動階段，使創(chuàng)新成為經(jīng)濟發(fā)展的主要推動力。②轉(zhuǎn)引自陳向陽：《技術(shù)創(chuàng)新模式轉(zhuǎn)換與中國經(jīng)濟發(fā)展》，載《集團經(jīng)濟研究》2004年第3期，第23頁。創(chuàng)意是創(chuàng)新的核心要素，但近年來創(chuàng)意的版權(quán)保護問題叢生，剽竊創(chuàng)意已經(jīng)嚴(yán)重制約我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，究其原因源自于版權(quán)法對“創(chuàng)意”的邊緣化，弱化了對于創(chuàng)意的保護。例如倫敦奧運會抄襲北京奧運會開幕式火炬點燃儀式的創(chuàng)意，是否構(gòu)成對版權(quán)的侵犯？學(xué)術(shù)界中擅自使用他人論文的開題報告，據(jù)此寫成論文作品的現(xiàn)象層出不窮，被剽竊人能否以侵犯版權(quán)訴諸法院？擅自將他人創(chuàng)意公之于眾，是否構(gòu)成對創(chuàng)意權(quán)利人發(fā)表權(quán)的侵害？《中國好聲音》電視節(jié)目采取的“評委盲聽、按鈕轉(zhuǎn)椅”模式是否侵犯荷蘭The Voice節(jié)目創(chuàng)意的版權(quán)？荷蘭公司的維權(quán)訴訟無疑為創(chuàng)意的版權(quán)保護敲響了警鐘。紛爭歷久不息，值得學(xué)界進一步研究與探討。

目前我國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)正處于高速發(fā)展階段，然而層出不窮的創(chuàng)意模仿甚至創(chuàng)意抄襲卻很大程度上損害了創(chuàng)意這一朝陽產(chǎn)業(yè)的健康、有序、可持續(xù)發(fā)展。實踐中創(chuàng)意人對創(chuàng)意利益的保護訴求越來越普遍，這種需求沖擊了既有知識產(chǎn)權(quán)法律制度與秩序的內(nèi)在平衡，亟待通過制定法律的方式對創(chuàng)意予以保護。在創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展背景下，版權(quán)制度對創(chuàng)意的保護力度明顯不足，導(dǎo)致創(chuàng)意所有人在面對他人肆意掠奪其創(chuàng)意時束手無策，嚴(yán)重阻礙我國創(chuàng)意文化產(chǎn)業(yè)從“中國制造”到“中國創(chuàng)造”的升級。

（二）“創(chuàng)意商品化”趨勢

隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)二分法的分類弱化，創(chuàng)意在內(nèi)的無形財產(chǎn)的重要性和稀缺性日益突顯，特別是社會分工的不斷深化，創(chuàng)意從人力資本中分離出來，成為一種相對獨立且越來越重要的生產(chǎn)要素。①姚巍：《論創(chuàng)意的法律保護》，華中科技大學(xué)2012年碩士論文，第7頁.馬克·扎克伯格利用文克萊沃斯兄弟關(guān)于ConnectU在線社交網(wǎng)絡(luò)的創(chuàng)意，創(chuàng)辦了Facebook，使之成為市值高達1800億美元的社交網(wǎng)絡(luò)，扎克伯格本人也因此成為世界上最年輕的億萬富翁。然而創(chuàng)意的生成過程是一項頗具復(fù)雜性的人類智力勞動與探索，不但要消耗大量的精力和時間成本，而且由于很多項發(fā)明市場前景無法準(zhǔn)確預(yù)測，還需要承擔(dān)巨大的市場化和產(chǎn)業(yè)化轉(zhuǎn)移風(fēng)險。與其他有形商品一樣, 創(chuàng)意也具備了商品的一般屬性，即耗費了一定量的人類勞動。創(chuàng)意商品化，是指將人類智力勞動生產(chǎn)過程中形成的具有獨創(chuàng)性和具體性的智力成果作為一種特殊的商品，例如節(jié)目模板、游戲規(guī)則、廣告設(shè)計等，通過市場上交易以實現(xiàn)創(chuàng)意的經(jīng)濟價值。創(chuàng)意商品化是創(chuàng)意中財產(chǎn)性要素日趨被發(fā)掘和承認的產(chǎn)物。從馬克思的價值規(guī)律和“勞動二重說”理論出發(fā)，創(chuàng)意的價值是凝結(jié)在“創(chuàng)意商品”中的抽象勞動，創(chuàng)意的生成過程必然凝結(jié)著人類的社會必要勞動時間。同時，市場經(jīng)濟交換適用的稀缺法則決定了價格不但由價值決定，也由市場決定。兩者共同構(gòu)成了創(chuàng)意商品化趨勢的理論基礎(chǔ)。而商品化的魅力在于使得創(chuàng)意資源能在不同的市場主體之間相互轉(zhuǎn)移，實現(xiàn)創(chuàng)意財產(chǎn)性價值的最大化利用。

（三）現(xiàn)行法律對創(chuàng)意的保護困境

現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)范的不周延性致使無法對此類創(chuàng)意進行全面覆蓋。在私權(quán)領(lǐng)域，創(chuàng)意的版權(quán)制度保護與其他知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域、競爭法領(lǐng)域乃至債權(quán)法領(lǐng)域存在著一個邊緣地帶與交叉部分。創(chuàng)意本質(zhì)上作為一種智力成果，具有知識產(chǎn)權(quán)屬性，通過創(chuàng)意人的創(chuàng)造性思維活動形成，與知識產(chǎn)權(quán)具不可割裂的關(guān)系。然而，在實務(wù)中很多創(chuàng)意因達不到專利法的“可專利性”與商標(biāo)法的“可區(qū)別性”要求而無法得到保護。②吳漢東：《形象的商品化和商品化的形象權(quán)》，載《法學(xué)》2004年第10期，第55頁。首先，從聯(lián)系密切度來看，創(chuàng)意之與發(fā)明創(chuàng)造專利最為相類似，然而創(chuàng)意的專利化首先要求該發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛣?chuàng)意必須具有可專利性，即符合專利權(quán)授予的“三性”要件：（1）新穎性；（2）實用性；（3）創(chuàng)造性。值得注意的是，創(chuàng)意的創(chuàng)造性不僅僅要求創(chuàng)意符合獨創(chuàng)性，而且創(chuàng)意的“創(chuàng)”與現(xiàn)有技術(shù)相比必須具備顯著的進步性，才能滿足專利法要求的“創(chuàng)造性”高度。此處與版權(quán)制度中對作品“創(chuàng)”的要求相區(qū)別，作品只要求創(chuàng)意人獨立創(chuàng)作，具備一定“創(chuàng)”的高度即可，創(chuàng)意的專利“創(chuàng)造性”其要求明顯高于作品。職是之故，創(chuàng)意的版權(quán)保護具有天然的便利性。然而，著作權(quán)法之“思想和表達二分法則”從反面上直接否定了著作權(quán)不得保護創(chuàng)意等思想類客體。著名的韓國 Nexon株式會社“泡泡堂”與騰訊公司“QQ堂”的著作權(quán)糾紛一案，法院認為諸多方面游戲規(guī)則和操作方式上的抄襲在著作權(quán)法上僅屬于思想的范疇，不受著作權(quán)法的保護，原告只能起訴游戲中具體作品類型，如畫面中的美術(shù)作品，文字中的文字作品，源代碼中的計算機軟件作品侵權(quán)。③參見北京市第一中級人民法院民事判決書（2006）一中民初字第8564號。且創(chuàng)意作品與普通作品不同，其內(nèi)在表達往往是遭剽竊的重災(zāi)區(qū)，例如上述案例中，原告韓國Nexon株式會社通過著作權(quán)訴訟真正希望達到的訴求是阻止騰訊公司的“QQ堂”使用與“泡泡堂”相同的游戲模式和游戲規(guī)則，而并非游戲界面里的圖標(biāo)顏色、具體圖案等細微變動。而法院卻認為，游戲規(guī)則、界面布局等相似均屬于“思想”層面，只有圖標(biāo)顏色和具體圖案等屬于“表達”層面，導(dǎo)致我國版權(quán)法對創(chuàng)意的保護形同虛設(shè)，這正是創(chuàng)意侵權(quán)在我國屢屢發(fā)生卻束手無策的癥結(jié)所在。創(chuàng)意作品的特殊性在于其受版權(quán)保護的內(nèi)容包括作品的外在表達和內(nèi)在表達，且該內(nèi)在表達應(yīng)符合“具體性和高度創(chuàng)新性”①張志偉：《創(chuàng)意的版權(quán)保護》，載《法律科學(xué)》2014年第4期，第110頁。。因此也導(dǎo)致了我國司法實踐中法院判決無法給予創(chuàng)意旗幟鮮明的保護，著名的“女子十二樂坊”創(chuàng)意剽竊案、故宮新院徽設(shè)計創(chuàng)意剽竊案等，“權(quán)利人”主張自己的“創(chuàng)意”受剽竊的訴訟請求，都一一敗訴，法院認為，創(chuàng)意屬于思想的范疇，不受我國《著作權(quán)法》的保護，故即使被告照搬了原告的創(chuàng)意，也不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的侵權(quán)。但是，法院未反對依據(jù)我國《著作權(quán)法》之外的法律，如保護商業(yè)秘密的方式保護創(chuàng)意。而我國《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的保護僅涉及技術(shù)與經(jīng)營信息，排除其它非商業(yè)秘密而又具有創(chuàng)造性的智力成果。創(chuàng)意的不正當(dāng)競爭法律制度保護還要以原被告之間存在競爭關(guān)系為前提。

通過上述與創(chuàng)意相關(guān)法律的梳理，無論是專利法、商標(biāo)法還是不正當(dāng)競爭法中的商業(yè)秘密保護制度都無法對創(chuàng)意作品周延性的保護。對于實用性和技術(shù)性的創(chuàng)意若僅僅運用專利法、商標(biāo)法、商業(yè)秘密保護等進行保護，存在一系列非此即彼的障礙與難度，須輔以版權(quán)制度加以保護。創(chuàng)意的版權(quán)保護可與原有的法律保護體系共存，并行不悖。

二、創(chuàng)意的概述

（一）創(chuàng)意概念的厘清

創(chuàng)意（Original Idea），是一個國家文化常青、科技活躍的精靈，在科技文化日新月異的時代中舉足輕重，在娛樂業(yè)、“新奇特”科技行業(yè)、廣告策劃等諸多行業(yè)中顯得尤為重要。在版權(quán)理論體系范疇，法律客體大體上被劃分為三種基本類型：一是完全不受版權(quán)保護的，即純粹的思想范疇，無版權(quán)法適用之空間；二是受版權(quán)保護，即有獨創(chuàng)性的表達；三是介于思想和表達之間的，并非涇渭分明的模糊地帶。而創(chuàng)意也正是游離于思想和表達之間的模糊客體，成為困擾著版權(quán)理論和司法實踐的一大難題。

“創(chuàng)意”本身就并非一個知識產(chǎn)權(quán)研究領(lǐng)域中存在共識的對象。職是之故，如何界定著作權(quán)意義上“創(chuàng)意”的概念，無疑將成為探討“創(chuàng)意的版權(quán)保護”命題所無法回避且須謹慎把握的邏輯前提，也是我國版權(quán)理論目前尚未完全解決的問題。關(guān)于“創(chuàng)意”的概念，實際上有不同含義。在英美國家，“創(chuàng)意”也沒有統(tǒng)一的與其對應(yīng)的專有稱謂。因此國內(nèi)學(xué)者對“創(chuàng)意”一詞的中英文概念對接也莫衷一是，學(xué)者鐘旭、康美琴等人認為，“Creativity”即是創(chuàng)意；學(xué)者壽步等人則傾向于把“Idea”②壽步：《創(chuàng)意不應(yīng)受到版權(quán)保護》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第10期，第45頁。等同于創(chuàng)意；學(xué)者王太平則認為亦可用“Undeveloped Ideas”（未開發(fā)的構(gòu)思）來表達創(chuàng)意③王太平：《美國對創(chuàng)意的法律保護方法》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第2期，第34頁。；學(xué)者丘志喬、吳國平等人則認為“Original Idea”④吳國平：《強化創(chuàng)意的版權(quán)保護》，載《科技與法律》2009年第6期，第12頁。更符合題中之意。從版權(quán)法的角度來看，本文認為 “Original Idea”與“創(chuàng)意”含義最為接近。詞典釋義作為文義解釋的一種權(quán)威、客觀且具有高度可供參考性的特殊工具。根據(jù)《柯林斯高階英語詞典》的解釋，“Original”有“起初的、最初的、首創(chuàng)的、獨創(chuàng)的、新穎的、新創(chuàng)作的”之意，與著作權(quán)法意義上的保護客體之“獨創(chuàng)性”內(nèi)涵高度契合。換言之，著作權(quán)法研究的“創(chuàng)意”特指狹義上的“創(chuàng)意”概念，即創(chuàng)意智力成果源自于勞動者本人，獨立創(chuàng)作，而并非通常生活中廣義概念的“想法、主意、點子”。有鑒于此，筆者認為，從著作權(quán)意義上看，將“創(chuàng)意”翻譯成“Idea”有些欠妥當(dāng)，不夠嚴(yán)謹，更不能將其譯為表征抽象“創(chuàng)造性、創(chuàng)造力”概念上的“Creativity”。

然而，作為著作權(quán)學(xué)術(shù)研究對象的“創(chuàng)意”自不可能將這一核心術(shù)語建構(gòu)于日常生活中抽象的模糊理解上。且對于著作權(quán)保護的客體而言，客體范圍的不斷擴張意味著公共領(lǐng)域的日益縮小，為了防止其無限制的擴張束縛了社會公眾創(chuàng)作的表達自由。因此，在行文之初有必要形成一系列基本要素對版權(quán)法上擬保護的創(chuàng)意內(nèi)涵外延進行進一步的界定，以平衡創(chuàng)意享有人的個人利益與社會公眾對信息、知識的獲取和利用之間的關(guān)系。茲著眼點側(cè)重于其與著作權(quán)保護的“普通作品”之間的區(qū)別。

1. “雙重層次”獨創(chuàng)性。無論是大陸法系國家抑或是早期英美法系國家所主張“額頭流汗”①Feist Publication v. Rural Telephone Service，499 U.S. 340 at 345（1991）.標(biāo)準(zhǔn)，都無一例外地主張作為著作權(quán)客體的作品之表達必須符合“獨創(chuàng)性”。兩大法系的主要分野在于對“獨創(chuàng)性”中“創(chuàng)”的高度要求與標(biāo)準(zhǔn)不同。大陸法系國家的法官認為創(chuàng)意原則上可以獲得版權(quán)的保護，要具備一定的條件，即創(chuàng)意具備原創(chuàng)性并以充分的方式表現(xiàn)時才能得到版權(quán)法的保護。②黃世席：《電視節(jié)目模式法律保護之比較研究》，載《政治與法律》2011年第1期，第119頁。筆者認為，創(chuàng)意作品的獨創(chuàng)性表達內(nèi)容與傳統(tǒng)作品的相區(qū)別，創(chuàng)意作品的獨創(chuàng)性表達具體表現(xiàn)為兩個層次：第一層次是整體框架、模式、規(guī)則上的獨創(chuàng)性，此可稱為“作品之內(nèi)在表達”；第二層次體現(xiàn)在具體表達元素方面的設(shè)計、選擇與編排上的獨創(chuàng)性，亦可稱為“作品之外在表達”。創(chuàng)意作品的“雙重層次”獨創(chuàng)性與傳統(tǒng)的文字、音樂、美術(shù)等作品的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)大相徑庭。以電視節(jié)目模板創(chuàng)意為例，其第一層次的獨創(chuàng)性在于節(jié)目運作模式，節(jié)目游戲規(guī)則上的獨創(chuàng)性，其系創(chuàng)意作品的核心價值；第二層次的具體外在表達元素的獨創(chuàng)性包括音樂、道具、情節(jié)、角色、主題、臺詞等。由此看來，真正有價值且具有獨創(chuàng)性的核心設(shè)計大都體現(xiàn)在創(chuàng)意作品的內(nèi)在表達中。如果不制止未經(jīng)許可復(fù)制創(chuàng)意作品的內(nèi)在表達，那么對創(chuàng)意作品的版權(quán)保護則無從談起。正如建筑物的設(shè)計圖紙，如果版權(quán)法單純禁止建筑物的載體設(shè)計圖紙的復(fù)制，而不制止他人根據(jù)該圖紙進行施工的話，版權(quán)法對建筑物設(shè)計圖紙作品的保護將成為一紙空文。這與我國版權(quán)法激勵創(chuàng)作、促進文學(xué)藝術(shù)發(fā)展和社會進步的立法宗旨背道而馳。因此，對于創(chuàng)意作品保護的側(cè)重點應(yīng)著眼于作品中的內(nèi)在表達，而不應(yīng)游離于創(chuàng)意作品的外在表達。

2. 具體性。要使某種創(chuàng)意受到版權(quán)法的保護，除了應(yīng)具備“雙重層次”的獨創(chuàng)性外，還需具備具體性的要件。版權(quán)法不保護抽象的思想、觀念、創(chuàng)意等元素，純精神的創(chuàng)意不可能獲得版權(quán)的保護，應(yīng)無疑義。純精神的“思維性創(chuàng)意”必須被表達出來形成“表達性創(chuàng)意”才可能獲得版權(quán)的保護。國內(nèi)有學(xué)者于學(xué)說上認為，創(chuàng)意的版權(quán)保護所探討的創(chuàng)意乃“介乎于純精神的構(gòu)思和已經(jīng)具備完備的表現(xiàn)形式的作品之間的”東西。③王太平：《美國對創(chuàng)意的法律保護方法》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第2期，第34頁。而本文認為，創(chuàng)意是否受版權(quán)保護不應(yīng)糾結(jié)于人為主觀的劃分創(chuàng)意作品生成過程中的具體形態(tài)，而是以創(chuàng)意是否符合“具體性”的標(biāo)準(zhǔn)。創(chuàng)意的“具體性”要求創(chuàng)意的整體框架、模式或規(guī)則等被充分表達，符合明確、詳盡的標(biāo)準(zhǔn)。換言之，使該創(chuàng)意具備了明確的整體框架、模式、游戲規(guī)則等內(nèi)在邏輯設(shè)計，創(chuàng)意就滿足了具體性的要求，就可以作為創(chuàng)意的內(nèi)在表達受到版權(quán)法的保護。例如，《爐石傳說：魔獸英雄傳》游戲中，只要游戲的核心規(guī)則算法，游戲卡牌及套牌整體組合的內(nèi)在邏輯設(shè)計明確、詳盡，即可認定該游戲創(chuàng)意符合具體性要件，而對于游戲中的標(biāo)識、界面、牌面、特效、文字作品、美術(shù)作品、視聽作品和其他游戲元素方面的設(shè)計是否相同或相似在所不問。

如果非要對版權(quán)法保護的創(chuàng)意概念作一般性的界定，筆者初步認為，特指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制，并形成了某種具體的模式、規(guī)則、框架等內(nèi)在表達的智力成果。同時，在法律技術(shù)層面上，為了避免掛一漏萬，對于版權(quán)保護的創(chuàng)意范圍無法予以窮盡列舉，宜采以列舉式與概括式相結(jié)合為方式進行界定。申言之，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制，并形成了某種具體的模式、規(guī)則、框架等內(nèi)在表達的智力成果，如節(jié)目模板、游戲規(guī)則、廣告設(shè)計等。

（二）創(chuàng)意作品與傳統(tǒng)作品類型的關(guān)系

我國《著作權(quán)法》第3條規(guī)定了文字作品、口述作品、美術(shù)作品等九類作品類型。那么創(chuàng)意作品在我國《著作權(quán)法》上該如何定位呢？傳統(tǒng)作品的主要特征側(cè)重于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，在內(nèi)容或形式上具有美感的智力創(chuàng)造成果。①王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程（第三版）》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第96頁。如美術(shù)作品體現(xiàn)的是線條之美、色彩之美；舞蹈作品體現(xiàn)的是動作之美、表情之美、和諧之美；音樂作品體現(xiàn)的是旋律之美、音調(diào)之美等等。而創(chuàng)意作品的美感側(cè)重點與程度則與傳統(tǒng)作品存在一定的差異。例如，游戲規(guī)則體現(xiàn)的是內(nèi)在邏輯設(shè)計之美，甚至說很難解釋為傳統(tǒng)作品所承認的美感。鑒于創(chuàng)意作品的特殊性，很難直接將其歸入九類作品類型中。

創(chuàng)意作品與普通作品并非對立關(guān)系，也非交叉關(guān)系，而是階層或位階的關(guān)系。換言之，創(chuàng)意作品屬于特殊的作品，版權(quán)法保護程度的高低度關(guān)系，因而是一種位階關(guān)系，而不是相互排斥的關(guān)系。依據(jù)上述對版權(quán)法擬保護的創(chuàng)意所下的定義，其并非任何作品都具備的要素。創(chuàng)意作品的“雙重層次”獨創(chuàng)性特征也決定了對其版權(quán)保護的范圍不應(yīng)局限于作品的外在表達，而應(yīng)延及創(chuàng)意作品的內(nèi)在表達。創(chuàng)意作品的核心價值在于其內(nèi)在表達，即防止其執(zhí)行或?qū)嵤﹦?chuàng)意作品模式，如節(jié)目模板、廣告設(shè)計等，而其恰恰是實踐生活中頻頻遭到侵犯的重點。所謂的“剽竊他人創(chuàng)意”并非主要針對創(chuàng)意的具體外在表達元素的獨創(chuàng)性，而是對其創(chuàng)意作品之內(nèi)在表達進行實質(zhì)模仿，二者存在明顯的主次關(guān)系。最常見的就是對他人的作品進行“喬裝打扮”、“改頭換面”，即只在表面上有所改動，其深層次邏輯設(shè)計的核心要素卻照搬。

如果把我國《著作權(quán)法》保護的客體——作品比作高速公路上的車道，則創(chuàng)意作品與傳統(tǒng)作品是兩條并行車道，兩者為快車道和普通車道之間的關(guān)系。創(chuàng)意作品要求其內(nèi)在表達具有獨創(chuàng)性和具體性，保護的范圍更廣，不僅局限于作品的外在表達，而應(yīng)包括創(chuàng)意作品的內(nèi)在表達。

三、創(chuàng)意的版權(quán)保護的理論基礎(chǔ)

（一）洛克勞動理論

如上所述，創(chuàng)意的生成過程是一項極其復(fù)雜的人類智力勞動，權(quán)利人不但要消耗大量的精力和時間成本，而且由于很多項創(chuàng)意的市場前景無法準(zhǔn)確預(yù)測，還需要承擔(dān)很大的市場化和產(chǎn)業(yè)化轉(zhuǎn)移過程的風(fēng)險。創(chuàng)意的“獨創(chuàng)性”則意味要走新路，面臨著眾多未知風(fēng)險，若創(chuàng)意成果得不到相應(yīng)的保護，“萬眾創(chuàng)新”的意愿也會隨之降低。對創(chuàng)意的保護，就是對整個社會創(chuàng)新熱情的保障。賦予創(chuàng)意以版權(quán)保護，無異于在天才之火上添加利益之柴薪。版權(quán)制度的缺位，則意味著“利益之柴薪”與“天才之火”相脫離，顯然不利于對創(chuàng)意的周延保護。著作權(quán)制度所涉及的勞動是具有“獨創(chuàng)性”的勞動，勞動人通過創(chuàng)作對其勞動成果——智力產(chǎn)品擁有所有權(quán)在道德合理性上看更是毋庸置疑。這一結(jié)論恰恰與英國古典自由主義思想家洛克財產(chǎn)權(quán)勞動理論的解釋相吻合。洛克從自然法角度出發(fā)，認為人們對其勞動成果擁有天賦的自然權(quán)利，這是不證自明的，勞動使自然之物脫離了自然狀態(tài)。在其看來，人們之所以勞動是為了獲利或者出于對利益的期待，這就要求將財產(chǎn)權(quán)作為勞動者艱辛勞作的回報，因此不勞而獲得取得利益是不公道的。申言之，勞動是劃分財產(chǎn)公有和私有的標(biāo)準(zhǔn)，所以如果他人占有勞動者的勞動成果就是一種侵權(quán)。洛克還認為，通過勞動獲得財產(chǎn)權(quán)同時也是勞動者人格權(quán)的表現(xiàn)和擴張。勞動使人格權(quán)擴張的這一觀點使財產(chǎn)權(quán)勞動理論與人格理論聯(lián)系起來。②彭立靜著：《倫理視野中的知識產(chǎn)權(quán)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第58頁。這也正是賦予創(chuàng)意以版權(quán)保護的最有說服力的正當(dāng)性基礎(chǔ)之一。

（二）分配正義論

在對創(chuàng)意的開發(fā)和利用的整個過程中，存在著利益的分配不公平的問題：當(dāng)一個人乃至一個群體，憑借著多年的智力或者實踐積累所形成的創(chuàng)意，被他人所稍加勞動而獲得巨額的收益，這必然引發(fā)人們對利益之分配正義缺失的思考。正如指南針的發(fā)明過程異常困難，需要大量的時間精力投入，而指南針的復(fù)制、仿造卻輕而易舉。如果人人得以任意利用他人創(chuàng)意，必然導(dǎo)致“公地悲劇”，大量的搭便車之風(fēng)不可遏制。各個社會成員的利益與社會的整體利益應(yīng)維持一種基本的平衡和協(xié)調(diào)關(guān)系，這樣社會成員和社會才能得到滿足需要和發(fā)展。①吳漢東著：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第48頁。我國著作權(quán)司法實踐在很長的一段時間，對創(chuàng)意作品受剽竊等侵害都不予保護，而最近的關(guān)于瓊瑤訴于正電視劇抄襲創(chuàng)意糾紛案的勝訴拉開了司法實踐對創(chuàng)意予以版權(quán)保護的帷幕。從分配正義的角度講，創(chuàng)意的版權(quán)保護重點是創(chuàng)意權(quán)利人和社會公眾之間的利益分析與考量，討論的主要是社會福利的分配。加之由于創(chuàng)意權(quán)利人往往是社會相對弱勢群體，在財力上、協(xié)商能力上、以及獲得救濟的能力等方面的不足，如果不賦予創(chuàng)意以版權(quán)保護，勢必會導(dǎo)致創(chuàng)意所有人與企業(yè)之間難以在市場交易中進行平等博弈。

（三）馬克思價值理論與經(jīng)濟激勵理論

從馬克思價值理論出發(fā)，創(chuàng)意的價值是凝結(jié)在創(chuàng)意智力成果中的抽象勞動，創(chuàng)意的生成過程必然凝結(jié)著人類的社會必要勞動時間。當(dāng)創(chuàng)意的價值低于其生產(chǎn)所需要的社會必要勞動時間的價值時，從事那種創(chuàng)意生產(chǎn)獲利降低，甚至無利可圖，必然降低全社會對創(chuàng)意開發(fā)的積極性，導(dǎo)致創(chuàng)意的供應(yīng)減少。馬克思商品價值理論可以很好從有形商品領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到知識產(chǎn)權(quán)，乃至版權(quán)領(lǐng)域。創(chuàng)意的版權(quán)保護能夠給創(chuàng)意權(quán)利人或企業(yè)帶來豐厚的利潤，發(fā)揮其作為知識產(chǎn)權(quán)的價值增值功能，打破創(chuàng)意的資本化的瓶頸。作為一個理性經(jīng)濟人，在市場這只看不見的手的操縱下，人們在按照價格、供求和競爭機制的作用過程中自發(fā)地調(diào)節(jié)著自己的行為，實現(xiàn)創(chuàng)意價值的最大化。鑒于此，版權(quán)制度應(yīng)當(dāng)通過賦予權(quán)利人一定期限的版權(quán)壟斷權(quán)，使得創(chuàng)意的邊際效益大于邊際成本，彌補其在從事發(fā)明創(chuàng)造的過程中所耗費的時間、資金和精力等方面投入，從而促進社會進步和國民經(jīng)濟的發(fā)展。

根據(jù)經(jīng)濟激勵理論觀點，對創(chuàng)意作品賦予排他性著作財產(chǎn)權(quán)乃通過暫時減緩創(chuàng)意的擴散與應(yīng)用，進而激勵更多的創(chuàng)意能被挖掘出來。創(chuàng)意的版權(quán)保護則意味著創(chuàng)意作為一種無形財產(chǎn)可以排他的歸屬于創(chuàng)意所有人，明確其“產(chǎn)權(quán)”歸屬。這樣可以使創(chuàng)意與公共領(lǐng)域的知識相區(qū)分，促使創(chuàng)意所有人乃至社會公眾愿意投身于創(chuàng)造這種商品化的創(chuàng)意，而且可以避免使創(chuàng)意淪為“無主物”或“公共商品”，放任行為人恣意盜用他人創(chuàng)意。因此，創(chuàng)意作品必須借助于版權(quán)法，通過授予創(chuàng)意權(quán)人對其創(chuàng)意成果的著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)是最有效的激勵辦法。

筆者認為，賦予創(chuàng)意作品以著作權(quán)，即將創(chuàng)意人擁有的利益在著作權(quán)法上予以權(quán)利化是對其進行周全保護的前提。且當(dāng)今我國文化產(chǎn)品乃至文化產(chǎn)業(yè)的同質(zhì)化與人民需求日益多元化、多樣化產(chǎn)生相對沖突也決定了創(chuàng)意版權(quán)保護的必然性。

四、創(chuàng)意版權(quán)的確立

（一）創(chuàng)意人身權(quán)

著作權(quán)作為一種“權(quán)利束”（a Bundle of Right），其客體的類型隨著時代的發(fā)展而變化。如果承認某些創(chuàng)意的“可版權(quán)性”，如節(jié)目模板、游戲規(guī)則、廣告設(shè)計等，茲提出一種創(chuàng)意保護路徑，即將傳統(tǒng)的版權(quán)保護客體加以拓展，賦予創(chuàng)意作者以版權(quán)壟斷權(quán)，對其在創(chuàng)作中在時間、資金和精力等方面的投入予以補償，并確保他們從其中獲得相應(yīng)的經(jīng)濟上效益應(yīng)予支持。

我國在1957年至1986年之間并不承認作者的人格權(quán)益，束縛了我國的創(chuàng)造力。②梁志文：《著作人格權(quán)保護的比較分析與中國經(jīng)驗》，載《法治研究》2013年第3期，第42頁 。盡管著作權(quán)“精神權(quán)利呈現(xiàn)弱化和軟化處理的趨勢”③張建邦：《精神權(quán)利保護的一種法哲學(xué)解釋》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期，第32頁。，然而在大陸法系國家，著作人格權(quán)仍然被視為“所有財產(chǎn)中最神圣、最正當(dāng)、最不可侵犯的權(quán)利”。①See Jane C. Ginsburg, A Tale of Two Copyrights: Literary Property in Revolutionary France and America, 64 Tul. L. Rev. 991, 996（1990）.著作人格權(quán)的保護最直接體現(xiàn)了對作者本身和創(chuàng)造勞動的尊重，激發(fā)其從事更多的創(chuàng)作活動。為了避免他人通過對創(chuàng)意的使用或濫用來控制創(chuàng)意版權(quán)人的社會評價和外在形象，著作權(quán)法應(yīng)授予創(chuàng)意權(quán)利人對創(chuàng)意的發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、署名權(quán)等。與傳統(tǒng)作品一樣，創(chuàng)意人格權(quán)應(yīng)是作者不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，即不能讓渡給第三人，也不能繼承。創(chuàng)意人格權(quán)之保護在于，創(chuàng)意作者需要獲得對其人格權(quán)予以保護的一些法律權(quán)利，例如個人自由地決定是否向社會公眾公開傳遞自己的創(chuàng)意作品，以使其能夠有效控制和阻止有損其聲譽的作品使用行為，而無論創(chuàng)意財產(chǎn)權(quán)是否已經(jīng)轉(zhuǎn)讓。由于創(chuàng)意的財產(chǎn)性要素的存在，當(dāng)創(chuàng)意權(quán)利人的創(chuàng)意人格權(quán)遭受侵害時，亦可主張財產(chǎn)性損失賠償?shù)臋?quán)利。于學(xué)說上認為，創(chuàng)意人格權(quán)應(yīng)包括：（1）創(chuàng)意的署名權(quán)（表明作者身份權(quán)）；（2）創(chuàng)意修改權(quán)；（3）創(chuàng)意發(fā)表權(quán)；（4）創(chuàng)意追及權(quán)或創(chuàng)意追續(xù)權(quán)；（5）創(chuàng)意收回權(quán)。在此本文不予具體展開論述。

（二）創(chuàng)意財產(chǎn)權(quán)

剽竊創(chuàng)意可能給他人乃至社會造成損害，這種損害是新的技術(shù)條件和時代背景下的一種新型侵害,而創(chuàng)意版權(quán)保護正是為防范該侵害而創(chuàng)設(shè)的法律制度。

第一，創(chuàng)意能否“商品化”，演變成財產(chǎn)權(quán)的客體。

所有權(quán)在物權(quán)法體系中居于核心和基石位置，貫穿整個財產(chǎn)法制度體系的始終。而商品作為一種被人占有的物質(zhì)資料，這意味著在構(gòu)建創(chuàng)意的版權(quán)保護制度過程中，首先應(yīng)明晰創(chuàng)意的所有權(quán)主體，而這個所有權(quán)明晰的過程須建立在“創(chuàng)意的商品化”的前提基礎(chǔ)之上。創(chuàng)意的無形財產(chǎn)特性，其“商品化”對于財產(chǎn)法體系的審視與重塑尚需進一步探討。如前所述，洛克的勞動理論論證了勞動者對其勞動成果擁有天賦的自然權(quán)利。著作權(quán)制度所涉及的勞動是具有“獨創(chuàng)性”的勞動，勞動人通過創(chuàng)作對其勞動成果——創(chuàng)意擁有所有權(quán)在道德合理性上看更是毋庸置疑。“創(chuàng)意商品化”則意味著個人創(chuàng)意之與公共領(lǐng)域相區(qū)分，以避免使創(chuàng)意淪為“無主物”或“公共商品”，促使創(chuàng)意所有人乃至社會公眾愿意投身于創(chuàng)造這種商品化的創(chuàng)意。值得注意的是，創(chuàng)意之無形產(chǎn)權(quán)特性，在版權(quán)保護的實踐中不可避免會出現(xiàn)權(quán)利狀況難以判斷、權(quán)利狀態(tài)不明晰的難題，不利于創(chuàng)意權(quán)利人行使權(quán)利。因此有必要鼓勵和促進創(chuàng)意的版權(quán)登記，以明確創(chuàng)意版權(quán)歸屬，減少相關(guān)的權(quán)屬糾紛。

第二，創(chuàng)意交易能否形成正常有序的交易市場。

在創(chuàng)意的財產(chǎn)化語境中，創(chuàng)意這種無形財產(chǎn)符合一般財產(chǎn)的共性，是可以進入市場自由流通的。進一步來講，在創(chuàng)意的版權(quán)保護中，與所有著作權(quán)一樣，創(chuàng)意財產(chǎn)權(quán)是可以讓渡的。創(chuàng)意的版權(quán)保護并非意味著對該創(chuàng)意予以版權(quán)保護，就禁止其他社會公眾在其基礎(chǔ)上進行進一步開發(fā)。例如最近風(fēng)靡一時的消除類游戲，游戲規(guī)則幾乎完全類似，只不過消除圖案形狀或顏色不同。對該消除游戲的具體游戲規(guī)則授予版權(quán)，并不意味著其他游戲開發(fā)者就絕對不能進行深度開發(fā)或集成創(chuàng)新。其他游戲開發(fā)者可以在尊重消除類游戲規(guī)則版權(quán)人的創(chuàng)意版權(quán)基礎(chǔ)上，進行支付版權(quán)許可費后再進行開發(fā)。筆者也傾向于用市場化的方式來解決創(chuàng)意同質(zhì)化嚴(yán)重、利用率低之與社會對創(chuàng)意需求多元化產(chǎn)生的沖突。創(chuàng)意的供體和受體之間，企業(yè)在整個創(chuàng)意的交易過程中處于絕對的締約優(yōu)勢地位，加之創(chuàng)意作者在財力，抑或是協(xié)商能力以及獲得救濟的能力等方面的不足，導(dǎo)致創(chuàng)意作者與企業(yè)之間不具備平等博弈交易關(guān)系的能力。因此，應(yīng)弱化有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)二分法的分類，重視創(chuàng)意在內(nèi)的無形財產(chǎn)的重要性和稀缺性，保障無差別的人類勞動的價值，保證每個創(chuàng)意主體都積極地通過版權(quán)手段來創(chuàng)造可交易的創(chuàng)意商品。同時根據(jù)波斯納的理論，一個有效益的財產(chǎn)權(quán)利體系應(yīng)具備“三性”：（1）普遍性；（2）排他性；（3）可轉(zhuǎn)讓性。由于創(chuàng)意之非物質(zhì)性決定了其不能像物質(zhì)財產(chǎn)一樣可以通過“占有”進行控制，因此須建立創(chuàng)意版權(quán)之登記及集體管理的制度。

（三）例外與限制

首先，“思想與表達二分法”作為版權(quán)法的基本原則在創(chuàng)意的版權(quán)保護中仍然適用，可版權(quán)性的創(chuàng)意只有脫離思想的范疇，即純精神的“思維性創(chuàng)意”必須被表達出來形成“表達性創(chuàng)意”才可獲得版權(quán)的保護。著作權(quán)只保護作品的表達，而不保護作品思想，所以存在于大腦中的尚未表達出來的創(chuàng)意構(gòu)思當(dāng)然不具備保護可能性和必要性。筆者認為，“版權(quán)法對創(chuàng)意的排除保護”系對版權(quán)法的保護客體之錯誤解讀。版權(quán)法不保護抽象的思想、觀念、創(chuàng)意等元素，純精神的創(chuàng)意不可能獲得版權(quán)的保護，應(yīng)無疑義。惟有疑義者乃為“介乎于純精神的構(gòu)思和已經(jīng)具備完備的表現(xiàn)形式的作品之間”的創(chuàng)意能否給予版權(quán)保護。創(chuàng)意是否受版權(quán)保護不應(yīng)糾結(jié)于人為主觀的劃分創(chuàng)意作品生成過程中的具體形態(tài)，而應(yīng)以創(chuàng)意是否符合創(chuàng)意作品“雙重層次獨創(chuàng)性”和“具體性”的特殊標(biāo)準(zhǔn)，即要求創(chuàng)意的整體框架、模式或規(guī)則是否被充分表達，是否達到明確、詳盡的標(biāo)準(zhǔn)。唯具備上述要件，并能以某種有形形式復(fù)制的創(chuàng)意即可視為版權(quán)法保護的創(chuàng)意。再者，創(chuàng)意作品的特殊性還在于其受版權(quán)保護的內(nèi)容不應(yīng)僅局限于作品的外在表達，倘若該創(chuàng)意的內(nèi)在表達具有獨創(chuàng)性和具體性，亦可予以版權(quán)保護。正如前所述，創(chuàng)意作品的版權(quán)保護的范圍不應(yīng)游離于作品的外在表達，而應(yīng)側(cè)重著眼于作品中的內(nèi)在表達。

其次，根據(jù)“思想與表達二分法則”之推論——“思想與表達融合原則”（The merger doctrine），即倘若某種思想內(nèi)容只存在有限的，甚至是唯一的表達方式時，即推定作品中的思想與表達形式融為一體、不可分離，在這種情況下表達與思想兼排除在著作權(quán)保護范圍之外。否則將阻礙思想的傳播，與版權(quán)法的立法宗旨相悖。最為典型的是“必要情景原則”，即指在某個特定情景場合下所必須或具有高度蓋然性應(yīng)該發(fā)生的情節(jié)。換言之，在某些具體場景下，如果不能期待其他普通人作出有別于先前作品的創(chuàng)意時，則不應(yīng)當(dāng)對該行為人的行為進行版權(quán)法的非難?！氨匾榫霸瓌t”也被著作權(quán)體系視為判斷作品能否受到版權(quán)保護的標(biāo)志之一。

再者，著作權(quán)法不保護實用功能或方法，著作權(quán)并不能阻止技術(shù)等解決方案的利用，因為“實用——非實用”二分法也是版權(quán)法的一項基本原則。①王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程（第三版）》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第123頁。根據(jù)英美法系版權(quán)理論，操作方法、技術(shù)方案等實用功能都屬于思想的范疇。該原則在創(chuàng)意的版權(quán)保護中同樣適用。如果某種具體的模式、規(guī)則、框架等內(nèi)在表達的創(chuàng)意與該原則相沖突，著作權(quán)法原則上不予保護。值得注意的是，當(dāng)存在創(chuàng)意作品的藝術(shù)美感與實用功能難以分離的情形下，可以借鑒《意大利著作權(quán)法》的模式，在著作權(quán)法律體系中通過“鄰接權(quán)”予以保護，因為鄰接權(quán)保護的是作品以外的其他客體。如此一來，便可不與狹義著作權(quán)法“不保護實用功能”這一基本原則相沖突。并非所有具備實用功能的客體都不受著作權(quán)法保護，例如計算機程序具有實用功能，但這不影響計算機程序能否成為著作權(quán)的保護客體。

最后，如前所述，創(chuàng)意作品在具備某些特殊性的同時，也符合著作權(quán)傳統(tǒng)作品的共性，有機融合于知識產(chǎn)權(quán)整體框架中。因此，創(chuàng)意作品的限制還應(yīng)包括權(quán)利期限限制、地域限制、合理使用、法定許可、進入公有領(lǐng)域的創(chuàng)意作品排除保護等限制，在此不予一一贅述。

（責(zé)任編輯：陳 馳）

D923.41

A

1674-8557（2015）03-0049-08

2015-09-10

本文系黑龍江省社會科學(xué)規(guī)劃項目“促進黑龍江省文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的版權(quán)制度研究”（項目編號：10A003）、哈爾濱商業(yè)大學(xué)研究生創(chuàng)新項目“文化創(chuàng)意的版權(quán)保護研究”（項目編號：YJSCX2014-299HSD）的階段性研究成果。

石晶玉（1963- ），女，黑龍江富錦人，哈爾濱商業(yè)大學(xué)法學(xué)院教授。陳俊秀（1991- ），男，福建福州人，哈爾濱商業(yè)大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)2013級碩士研究生。