姚毅奇 , 馮 源
論國家對父母監(jiān)護(hù)人資格的干預(yù)—以剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)第一案為例
姚毅奇 , 馮 源
在大監(jiān)護(hù)的背景下,監(jiān)護(hù)既是父母的權(quán)利,更是父母應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。對“不配”履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的父母撤銷相應(yīng)資格,是立法改革的必然結(jié)果。在家庭自治領(lǐng)域不斷縮小的社會背景下,結(jié)合兒童最大利益原則,加強(qiáng)國家干預(yù),對父母監(jiān)護(hù)人資格的撤銷應(yīng)遵循相應(yīng)“客觀標(biāo)準(zhǔn)”和“主觀標(biāo)準(zhǔn)”,而建立于社會分工基礎(chǔ)上專業(yè)機(jī)構(gòu)的履職則是實現(xiàn)有效干預(yù)的保障。
監(jiān)護(hù)人資格;國家干預(yù);兒童最大利益;專業(yè)機(jī)構(gòu)
首例民政部門申請撤銷父母監(jiān)護(hù)人資格的案件,在全國引起了熱議和關(guān)注,諸多新聞媒體進(jìn)行相關(guān)報道。在徐州,年僅十歲的小姑娘小玲多次被親生父親邵某性侵,其母親王某多年以來對小玲也缺乏照料,經(jīng)江蘇省徐州市銅山區(qū)民政局的申請,結(jié)合小玲個人意見,法院判決撤銷被申請人邵某、王某對小玲的監(jiān)護(hù)權(quán),并指定銅山區(qū)民政局作為小玲的監(jiān)護(hù)人。①參見婁銀生、夏王吳:《民政局給她當(dāng)“爸媽”—— 全國首例民政部門申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格審判紀(jì)實》,載《人民法院報》2015年3月2日,第3版。近年來,父母監(jiān)護(hù)人資格被撤銷的案例已經(jīng)越來越多地走向司法實踐,②例如,2014年7月24日,最高人民法院公布的八起典型案例之一“林麗某被撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)案”, 系福建省首例因母親長期對未成年子女進(jìn)行虐待而被撤銷監(jiān)護(hù)人資格的案件,福建省仙游縣人民法院判決:撤銷監(jiān)護(hù)人林麗某對親生子林某的監(jiān)護(hù)人資格,指定申請人所在村民委員會擔(dān)任林某的監(jiān)護(hù)人。并步入大眾關(guān)注的視野。但此案確有幾處值得探討:其一,父親對子女進(jìn)行了嚴(yán)重的暴力侵害,母親存在履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的嚴(yán)重疏忽,如何認(rèn)定兩者的行為;其二,在為子女重新確立監(jiān)護(hù)人時,聽取子女的意見,對結(jié)果的形成是否存在重要影響;其三,案件中除了法院之外,民政部門扮演了重要角色,其不僅作為申請撤銷父母監(jiān)護(hù)人資格的申請人,亦作為法院指定的監(jiān)護(hù)人,最終全面承擔(dān)起監(jiān)護(hù)小玲的責(zé)任,民政部門的責(zé)任如何理解。本文將圍繞這三個重要問題逐一展開,以此管見我國監(jiān)護(hù)人資格撤銷相關(guān)立法的發(fā)展、變遷,并為國家從行政與司法層面干預(yù)未成年人(兒童)①根據(jù)聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》,兒童指的是“18歲以下的任何人”,本文在同一層面使用“兒童”和“未成年人”的概念,未作詳細(xì)區(qū)分。監(jiān)護(hù)事務(wù)提供建議。
監(jiān)護(hù)權(quán)的性質(zhì)與干預(yù)的正當(dāng)性緊密相關(guān),是需要首要探討的問題。圍繞著監(jiān)護(hù)權(quán)利說、監(jiān)護(hù)義務(wù)說、權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一說,學(xué)界長期存有爭論,加上我國采取“大監(jiān)護(hù)”的做法,并不明確區(qū)分監(jiān)護(hù)和親權(quán),為監(jiān)護(hù)權(quán)性質(zhì)的理解帶來了更大的困難。臺灣學(xué)者史尚寬先生將親權(quán)定義為:“父母基于其身份,對未成年人子女的教養(yǎng)保護(hù)為目的之權(quán)利義務(wù)之集合”。②史尚寬著:《親屬法論》,中國政法大學(xué)出版社2000年版,第658頁。父母、子女之間存在固有的血緣關(guān)系,親權(quán)更傾向是一種自然連接,而監(jiān)護(hù)意在為民事行為能力有缺陷之人設(shè)立保護(hù)人,其工具性、手段性更加明顯,更傾向是一種人為連接。在我國親權(quán)為監(jiān)護(hù)所吸收的立法模式之下,僅從權(quán)利或者義務(wù)角度理解監(jiān)護(hù)都不完全。筆者認(rèn)同權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一說的觀點:監(jiān)護(hù)是特定民事主體的一項民事權(quán)利,具有權(quán)利的屬性,同時,還有其重要的法律義務(wù)屬性,是法律為保護(hù)行為能力欠缺者的合法權(quán)益而賦予特定當(dāng)事人的一種社會職責(zé),是一種權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一而以義務(wù)為中心內(nèi)容、權(quán)利為義務(wù)服務(wù)的職責(zé)。③參見劉娟、劉吉彬:《論監(jiān)護(hù)的性質(zhì)及其立法完善》,載《河北師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2006年第5期,第34頁。當(dāng)代社會,父母與子女逐漸走向人格平等的狀態(tài),因此,義務(wù)成為監(jiān)護(hù)的核心內(nèi)容;同時,由于國家責(zé)任的顯化,監(jiān)護(hù)又帶有職責(zé)的色彩。因此,監(jiān)護(hù)權(quán)性質(zhì)的討論厘清之后,未成年人照護(hù)責(zé)任的承擔(dān)愈顯得重要,監(jiān)護(hù)的手段性、公益性更加凸顯。監(jiān)護(hù)與親權(quán)最早起源于羅馬法:家父權(quán)之下未成年人受到家父對其人身、財產(chǎn)的雙重支配,而相對于家父處于明顯劣下的地位;監(jiān)護(hù)作為補(bǔ)充家父行為能力不足的權(quán)宜之計,最初也是從家族的立場出發(fā)的,監(jiān)護(hù)和保佐是兩種有關(guān)財產(chǎn)行為的、對人的權(quán)利,受監(jiān)護(hù)人是自權(quán)人。④參見[意]彼得羅·彭梵得著:《羅馬法教科書》,黃風(fēng)譯,中國政法大學(xué)出版社2005年版,第128頁。當(dāng)不平等的因素被改造之后,監(jiān)護(hù)利益重心從家父(長)轉(zhuǎn)移至未成年人本人之時,近代監(jiān)護(hù)精神便得以形成。即使,大陸法系與英美法系存在些許制度差異⑤大陸法系對于未成年人的保護(hù)從父母的角度出發(fā),首先用親子關(guān)系調(diào)整,無父母任親權(quán)人的才用監(jiān)護(hù)制度調(diào)整;而英美法系對于未成年人的保護(hù)是從被保護(hù)人的角度出發(fā)的,首先是未成年人需要保護(hù),法律提供數(shù)種監(jiān)護(hù)途徑,父母是首選的自然的監(jiān)護(hù)人,所以父母對于子女的權(quán)利義務(wù)總是被放置在監(jiān)護(hù)制度中去的。參見陳葦主編:《外國婚姻家庭法比較研究》,群眾出版社2006年版,第313頁。,但實質(zhì)上都強(qiáng)調(diào)未成年人利益保護(hù)。社會制度的變遷與家庭私域的縮小,似乎將未成年人放置于一個形同雙重保護(hù)的格局之中,由家庭或者國家履行對未成年人的照護(hù)責(zé)任。所以,對于監(jiān)護(hù)義務(wù)面向的把握,是本文研究的起點。
(一)歷史軌跡:“沉睡的條款”
我國監(jiān)護(hù)人資格撤銷的法律條款分別規(guī)定于《未成年人保護(hù)法》(2006)⑥《未成年人保護(hù)法》第53條規(guī)定:“父母或者其他監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)的未成年人的合法權(quán)益,經(jīng)教育不改的,人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請,撤銷其監(jiān)護(hù)人的資格,依法另行指定監(jiān)護(hù)人。被撤銷監(jiān)護(hù)資格的父母應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費用”。和《民法通則》(1986)⑦《民法通則》第18條第3款規(guī)定:“監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任;給被監(jiān)護(hù)人造成財產(chǎn)損失的,應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請,撤銷監(jiān)護(hù)人的資格”。之中,其撤銷監(jiān)護(hù)人資格的情形主要有兩類:其一,監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé),這種消極不作為行為構(gòu)成對自然父母法定義務(wù)之違反;其二,侵害被監(jiān)護(hù)的未成年人的合法權(quán)益,構(gòu)成不配擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的理由。當(dāng)這兩種情形發(fā)生時,有可能導(dǎo)致監(jiān)護(hù)責(zé)任發(fā)生變更、轉(zhuǎn)移,在滿足監(jiān)護(hù)能力的情況下,有監(jiān)護(hù)人資格的除了自然父母之外,還有可能是親屬、朋友或者法定機(jī)構(gòu),變更、移轉(zhuǎn)由法院主導(dǎo),通過司法程序進(jìn)行。即使法律已有相應(yīng)的撤銷與轉(zhuǎn)移監(jiān)護(hù)權(quán)的條款,但在實踐中也幾乎是零適用,故稱為“沉睡的條款”或者“僵尸法條”。究其原因,既有立法本身的問題,也有歷史原因、實踐因素。
直面立法規(guī)定,在“宜粗不宜細(xì)”的立法理念和立法技術(shù)主導(dǎo)之下,《未成年人保護(hù)法》和《民法通則》的相關(guān)規(guī)定較為原則、抽象,主要依賴法官的理解、適用、執(zhí)行。兩部法律在撤銷自然父母監(jiān)護(hù)人資格的規(guī)定有兩方面不明確:其一,剝奪的理由模糊,自然父母的消極不作為或者積極侵害行為未作列舉性規(guī)定,剝奪理由的理解較大程度依賴法官的自由裁量;其二,申請人的規(guī)定模糊,從法條理解應(yīng)為其他有監(jiān)護(hù)資格的人員和機(jī)構(gòu),但是,沒有規(guī)定提起申請是否受到監(jiān)護(hù)人順位的影響,即前一順位的潛在監(jiān)護(hù)人沒有申請的情況下,后一順位的有無權(quán)利申請或兩者有無沖突和干擾?
從歷史的維度考察,家庭被認(rèn)為是相對的私域,國家權(quán)力在面對家庭生活時,往往保持最起碼的尊重,無必要時不進(jìn)行干涉。家庭如同一個縮小的國家,構(gòu)成社會結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)單元,家庭事務(wù)的處理也具有私密性。在重“家族主義”的傳統(tǒng)之下,家族利益高于其他利益,重于其他利益,親族聯(lián)系重于其他一切聯(lián)系。①參見沈奕斐著:《個體家庭iFamily:中國城市現(xiàn)代化進(jìn)程中的個體、家庭與國家》,上海三聯(lián)書店2013年版,第22頁。在家族內(nèi)部,存在身份的差別,家庭成員服從于家父(家長)權(quán)威,劣下的身份服從于支配他的人,因此家庭能夠?qū)崿F(xiàn)自發(fā)秩序維持,不需要公權(quán)力的過多介入。按照康德的說法,家庭關(guān)系屬于物權(quán)性質(zhì)的人格權(quán)。②參見[德]黑格爾著:《法哲學(xué)原理》,范揚、張企泰譯,商務(wù)印書館1961年版,第49頁。再者,家庭作為熟人小社會,重視禮治和道德教化,“每個人知禮是責(zé)任,社會假定每個人是知禮的,至少社會有責(zé)任要使每個人知禮”。③費孝通著:《鄉(xiāng)土中國 生育制度 鄉(xiāng)土重建》,商務(wù)印書館2011年版,第59頁。因此,家庭爭議常與感情、道德、身份等因素相互交織,“法不入家門”成為常理。家庭關(guān)系可以被定義為一種初級關(guān)系。④關(guān)系的參與者扮演了多種角色,并牽涉多種利益,包括了全面的人格要素;初級關(guān)系由于具有多人格的方面,關(guān)系不容易轉(zhuǎn)移;初級群體的整合程度很高,個別成員的背叛,會遭到非正式的嚴(yán)厲制裁;初級關(guān)系的維持和初級群體的控制,主要通過習(xí)慣、風(fēng)俗、倫理道德以及群體意識等非正式手段實現(xiàn)。參見巫若枝:《三十年來中國婚姻法“回歸民法”的反思——兼論保持與發(fā)展婚姻法獨立部門法傳統(tǒng)》,載《法制與社會發(fā)展》2009年第4期,第74頁。在多種因素的作用下,非正式手段解決家庭爭議受到推崇,這種傳統(tǒng)價值觀念根深蒂固,轉(zhuǎn)變緩慢,導(dǎo)致國家在介入家庭事務(wù)時,態(tài)度和行動較為遲疑。與此同時,家庭中的未成年人往往缺乏自我救濟(jì)的能力。行為能力與人的理性、心智密切關(guān)聯(lián),立法中通常以成年年齡區(qū)別未成年人和成年人,處于這個年齡區(qū)間之下的未成年人,被推定認(rèn)識能力、判斷能力以及控制能力相對成年人并不充分,行為能力的缺陷引致自我保護(hù)能力的不足。當(dāng)侵害發(fā)生于法律不輕易干涉的家庭內(nèi)部,尤其在侵害直接來自于與受害人關(guān)系密切的家庭成員時,難以期待未成年人能進(jìn)行自我救濟(jì)。理性、心智并不成熟的未成年人,與成年父母缺乏事實上平等的可能性,有學(xué)者曾采用民事屈從關(guān)系⑤參見徐國棟:《論民事屈從關(guān)系——以菲爾麥命題為中心》,載《中國法學(xué)》2011年第5期,第167頁。描述親子關(guān)系。如同本案中的小玲,其受侵害的狀態(tài)已持續(xù)了一定的時間。
回歸社會實踐,監(jiān)護(hù)人資格撤銷條款的實施存在困難,難以對受害人進(jìn)行及時救濟(jì)。在我國,監(jiān)護(hù)人資格撤銷主要由司法機(jī)關(guān)處理,撤銷之后為未成年人重新確定監(jiān)護(hù)義務(wù)主體也不容易。司法救濟(jì)在一定程度上具有被動性,難以主動介入維護(hù)受害人的利益;且具有最后手段性,進(jìn)入訴訟的案件情形往往已經(jīng)十分嚴(yán)重,如果從非金錢損害不可賠⑥參見劉春梅:《論人身傷害中“疼痛和痛苦”的賠償制度及其借鑒》,載《河北法學(xué)》2010年第4期,第88頁。的原理分析,這種事后救濟(jì)對當(dāng)事人的意義有限,不若防微杜漸。另一方面,對監(jiān)護(hù)人資格撤銷之后,需要切實有效的銜接機(jī)制,因為,難以強(qiáng)行指定未成年人的監(jiān)護(hù)責(zé)任人,大多時候需要征詢并尊重其意愿,而撫養(yǎng)未成年人對任何人都意味著人力財力的支出和損耗,這種負(fù)擔(dān)若非依托于自然情況下最密切的血緣聯(lián)系,其他人難有如此嚴(yán)格履行義務(wù)的道德自覺和責(zé)任自覺。在無法實現(xiàn)另行指定責(zé)任人員時,立法規(guī)定了相應(yīng)機(jī)構(gòu)的兜底性責(zé)任,這些有監(jiān)護(hù)資格的機(jī)構(gòu)主要為未成年人父母所在單位、未成年人所在村(居)民委員會、民政部門。未成年人父母所在單位與加害人存在一定的利害關(guān)系或者情感交集,迫于人情世故的壓力,難以及時、有效介入。因為,當(dāng)前社會轉(zhuǎn)型,“單位的生產(chǎn)職能已和家庭的生活職能截然分開,單位不再對職工子女的教育、撫養(yǎng)和就業(yè)承擔(dān)責(zé)任,單位沒有責(zé)任也沒有能力來擔(dān)任未成年人的監(jiān)護(hù)人”①佟麗華:《對未成年人監(jiān)護(hù)制度的立法思考與建議》,載《法學(xué)雜志》2005年第3期,第36頁?!,F(xiàn)實中,村(居)民委員會難有足夠能力負(fù)擔(dān)未成年人的照護(hù)責(zé)任。在本案中,法官要求有監(jiān)護(hù)資格的人(機(jī)構(gòu))明確答復(fù)是否愿意撫養(yǎng)小玲,承擔(dān)起法定的監(jiān)護(hù)責(zé)任,在一番吞吞吐吐后,每個人的答復(fù)均是“不愿意”。其中,該村委會主任則坦誠道出:“照顧一個孩子不是那么容易的事,僅僅吃飽穿暖是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,村委會沒有精力也沒有人手承擔(dān)這樣的責(zé)任?!雹趨⒁妸溷y生、夏王吳:《民政局給她當(dāng)“爸媽”—— 全國首例民政部門申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格審判紀(jì)實》,載《人民法院報》2015年3月2日,第3版。所以,法院最后指定民政局為監(jiān)護(hù)人,而民政部門屬于綜合職能機(jī)關(guān),未成年人監(jiān)護(hù)僅僅作為其職能之一。同時,立法本身對民政部門的監(jiān)護(hù)責(zé)任規(guī)定比較粗略,實踐中指導(dǎo)具體工作開展的是一些部門規(guī)章,且救濟(jì)范圍相對有限;加上配套制度的缺乏導(dǎo)致撤銷監(jiān)護(hù)人資格的可操作性和保障性差,學(xué)者頗為無奈地稱我國目前監(jiān)護(hù)具有“自治性”③參見聶陽陽:《未成年人監(jiān)護(hù)制度之反思與重構(gòu)》,載《北京社會科學(xué)》2008年第6期,第82頁。。正因如此,在實踐中暴露出有關(guān)機(jī)構(gòu)干預(yù)“無力”的問題,未成年人欠缺父母監(jiān)護(hù)并遭受家庭暴力、虐待的情況屢有發(fā)生,其中,2015年3月2日,最高人民法院發(fā)布涉家庭暴力犯罪的五起典型案例中,就有一起故意殺人罪案件,未婚母親遺棄女嬰致死。④參見《最高人民法院發(fā)布涉家庭暴力犯罪典型案例》,載《人民法院報》2015年3月5日,第3版。據(jù)最高人民法院《中國裁判文書網(wǎng)》統(tǒng)計,2014年1月1日至2015年5月10日上網(wǎng)公布文書中,監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛民事裁判文書382份,涉及虐待罪的裁判文書62份,遺棄罪的裁判文書195份。⑤參見《中國裁判文書網(wǎng)》http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/,訪問日期:2015年5月10日。綜上,模糊的法律卻涉及到未成年人的重大利益,加上面對家庭私域的傳統(tǒng)觀點以及司法救濟(jì)的特殊性,法律適用確實存在很大困難。
(二)現(xiàn)實回應(yīng):監(jiān)護(hù)人資格撤銷之條款的“激活”
監(jiān)護(hù)人資格撤銷條款適用的前提,隱含著一個自然父母身份能否被褫奪的問題。如果監(jiān)護(hù)人由自然父母以外的人或者機(jī)構(gòu)來擔(dān)任,國家的強(qiáng)行法無疑具有最高權(quán)威,因為其他的人或者機(jī)構(gòu)被賦予相應(yīng)監(jiān)護(hù)權(quán),也是基于法律的規(guī)定,法律可以收回賦權(quán)是當(dāng)然推定。父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情況略有不同,子女出生后,父母隨之享有對子女的監(jiān)護(hù)權(quán),這不僅是基于法律授予的法定監(jiān)護(hù),也是基于血緣關(guān)系的當(dāng)然監(jiān)護(hù)。這種當(dāng)然監(jiān)護(hù)可否被法律否定,是一個值得深思的問題。答案肯定,因為既然子女存在“不配”為子女的情況,父母也就存在“不配”為父母的情況?!安慌洹钡闹贫绕鹪从诹_馬法,即繼承失格,根據(jù)Adolf Berger的《羅馬法百科辭典》,其含義是“根據(jù)繼承法,某人因為他對遺囑人不敬的態(tài)度而不配從后者的遺囑中獲利,他將被剝奪先前給予的好處,通常由國庫取回根據(jù)遺囑已經(jīng)被給予不配者的財產(chǎn)”。⑥參見肖?。骸稄牧_馬法到現(xiàn)代民法—以繼承法中“不配”(繼承失格)制度為中心的研究》, http://www.romanlaw.cn/subroma -179.htm,訪問日期:2015年3月25日。從制度上分析,繼承失格主要是為了維護(hù)被繼承人和其他繼承人的權(quán)利,但含有道德評價的意味,不符合這種最基本道德標(biāo)準(zhǔn)的繼承人不配繼承財產(chǎn)。古羅馬的繼承失格制度被很多國家繼承法律所繼受,例如,我國《繼承法》第7條規(guī)定子女被剝奪繼承權(quán)的情形。既然依照立法傳統(tǒng),可以剝奪子女的繼承權(quán),那么也可以剝奪父母的監(jiān)護(hù)權(quán),這兩種身份“不配”具有內(nèi)在性質(zhì)的一致性。本案中小玲的父母,就是這種“不配”監(jiān)護(hù)的典型例證。
法律實施在與時俱進(jìn),最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部聯(lián)合出臺《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》(以下簡稱《意見》),并于2015年1月1日施行。該《意見》規(guī)定的條款具有更強(qiáng)的操作性,為司法機(jī)關(guān)依法撤銷監(jiān)護(hù)人資格的適用,提供了明確指引,撤銷監(jiān)護(hù)人資格的法律條款得以“激活”。與該《意見》對應(yīng)銜接,2015年3月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》積極預(yù)防和有效懲治家庭暴力犯罪,加強(qiáng)對家庭暴力被害人的刑事司法保護(hù)。而且,國務(wù)院《反家庭暴力法(草案)》已通過,將提請全國人大常委會審議。①2015年7月28日,國務(wù)院常務(wù)會議通過《反家庭暴力法(草案)》,草案規(guī)定根據(jù)情節(jié)輕重對加害人出具告誡書、給予治安管理處罰或追究刑事責(zé)任等,明確了政府、社會組織和學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等各方職責(zé),并設(shè)立人身安全保護(hù)令制度。會議決定將草案提請全國人大常委會審議。諸多立法的協(xié)調(diào)、配合、運用,為保障未成年人的合法權(quán)利共同做出努力,體現(xiàn)了國家保護(hù)未成年人的決心和行動。本案是在《意見》頒布之后,判處的典型案例。按照《意見》應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制的侵害行為有:父母或者其他監(jiān)護(hù)人性侵害、出賣、遺棄、虐待、暴力傷害未成年人,教唆、利用未成年人實施違法犯罪行為,脅迫、誘騙、利用未成年人乞討,以及不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)嚴(yán)重危害未成年人身心健康等行為。綜上分析,父母“不配” 的主要情形:第一,利用與未成年人聯(lián)系緊密的時空優(yōu)勢直接侵害未成年人,構(gòu)成對父母法定義務(wù)之違反;第二,不尊重未成年人的人格而借用未成年人謀利,以實現(xiàn)自身利益為基本出發(fā)點,把未成年人如“物”一樣對待和支配。第三,消極不作為行為達(dá)到嚴(yán)重危害未成年人身心健康的程度。
在案例中,小玲之父的性侵害行為,被歸入被永久撤銷監(jiān)護(hù)資格的情形之一。在嚴(yán)重傷害未成年人利益的情況下,父母已經(jīng)喪失起碼的可信任度,對子女存在重大人身危險,其行為屬于最嚴(yán)重的“不配”之列。由此可見,監(jiān)護(hù)人資格撤銷條款具有層次性,這是立法技術(shù)精細(xì)化的表現(xiàn),便于針對父母的具體行為進(jìn)行差異評估。一般情況下,父母即使對子女有一定的監(jiān)護(hù)不當(dāng),在一定條件下也可以原諒,畢竟基于血緣關(guān)系的監(jiān)護(hù)存在天然優(yōu)勢,可以考慮將來恢復(fù)監(jiān)護(hù)資格。但是,根據(jù)《意見》的規(guī)定,排除了父母行為構(gòu)成嚴(yán)重“不配”的情形②《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》第40條規(guī)定:“人民法院經(jīng)審理認(rèn)為申請人確有悔改表現(xiàn)并且適宜擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的,可以判決恢復(fù)其監(jiān)護(hù)人資格,原指定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)人資格終止。申請人具有下列情形之一的,一般不得判決恢復(fù)其監(jiān)護(hù)人資格:(一)性侵害、出賣未成年人的;(二)虐待、遺棄未成年人六個月以上、多次遺棄未成年人,并且造成重傷以上嚴(yán)重后果的;(三)因監(jiān)護(hù)侵害行為被判處五年有期徒刑以上刑罰的”。,這些行為主觀惡性較強(qiáng)。據(jù)學(xué)者的實證調(diào)研說明,嚴(yán)重不配行為對未成年人的身心傷害較大;③矛盾沖突多的家庭,其兒童較冷漠、孤僻、敵意、殘忍、好攻擊、是非感差;和睦的家庭中的孩子則較熱情、合群、關(guān)心他人。參見何思忠、劉苓:《不同結(jié)構(gòu)家庭及精神環(huán)境下兒童個性特征與父母個性的關(guān)系》,載《中國心理衛(wèi)生雜志》2008年第8期,第556頁。而且,在未成年人發(fā)育不成熟的心智條件之下,傷害的后續(xù)影響無法估量,受害人可能耗時日久也無法擺脫受害陰影。為了避免這種不良情境和經(jīng)歷對未成年人造成永久傷害,法律不原諒嚴(yán)重不配的父母。即便如此,撤銷監(jiān)護(hù)人資格并不等于不用承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù),父母仍需承擔(dān)撫育子女的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。
(一)以未成年人(兒童)保護(hù)為中心的國家干預(yù)
國家近些年對于未成年人問題的干預(yù)力度增強(qiáng),主張未成年人保護(hù)國家干預(yù)的學(xué)者強(qiáng)調(diào)國家對于未成年人保護(hù)的責(zé)任與權(quán)力,且這種保護(hù)責(zé)任與權(quán)力具有高于家長監(jiān)護(hù)權(quán)的地位。這一理論在賦予國家對于未成年人最終監(jiān)護(hù)權(quán)人地位的同時,也要求國家積極行使這一權(quán)力,并在行使這一權(quán)力時以保護(hù)未成年人權(quán)益為目的。④參見姚建龍著:《少年刑法與刑法變革》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第28、29頁。僅隔三個月,最高人民法院等部門就出臺兩部“實施意見”,對監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為及家庭暴力犯罪行為的處理,顯示出國家逐漸加大對家庭私域介入的力度,從兒童最大利益原則考慮出發(fā),尋求真正有利于保障兒童身心健康的路徑。監(jiān)護(hù)權(quán)第一案于此時做出處理,頗有審時度勢的意義。
未成年人屬于行為能力有缺陷的人,而監(jiān)護(hù)作為補(bǔ)充其行為能力的重要手段。未成年人由家庭或者國家承擔(dān)照護(hù)義務(wù)。在以前,法院撤銷父母監(jiān)護(hù)人資格的案件很少發(fā)生,家庭監(jiān)護(hù)扮演主要角色。近些年,隨著“國家父親”的角色逐漸顯化,幾乎完全依賴家庭監(jiān)護(hù)來實現(xiàn)對未成年人的照護(hù)的情況已經(jīng)發(fā)生了微妙變化。因為,國家對父母監(jiān)護(hù)人資格的撤銷,至少意味著兩層含義,一方面是國家對現(xiàn)行家庭監(jiān)護(hù)的負(fù)面評價,另一方面是國家有可能在某些情況下直接承擔(dān)未成年人的監(jiān)護(hù)義務(wù),撤銷之后乃是轉(zhuǎn)移,當(dāng)個別家庭監(jiān)護(hù)完全不能實現(xiàn)其目的時,就由國家全面介入。在未來,未成年人雖處于家庭之中,但也處于國家之下,國家和家庭有可能對未成年人形成雙重保護(hù)的格局。這種雙重保護(hù)格局的形成,與家庭、國家的反向變遷密不可分:其一,家庭功能出現(xiàn)弱化趨勢,父母履行義務(wù)“不配”時有發(fā)生,國家對父母權(quán)利適時剝奪無法避免。在逐漸弱化的家庭功能變遷中,家庭不似以前能夠保持一種較為穩(wěn)定的架構(gòu),家庭多元化的發(fā)展趨勢仍在繼續(xù)。弗朗索瓦·德·桑格利認(rèn)為“當(dāng)代家庭是‘個人主義化的’”①[法]弗朗索瓦·德·桑格利著:《當(dāng)代家庭社會學(xué)》,房萱譯,天津人民出版社2012年版,第5頁。,從發(fā)展的角度看待家庭,人類將生活在一個包括獨居、不育、離異、單親、多父母、同居等多樣化家庭形式的社會中。②參見[美]阿爾文·托夫勒著:《第三次浪潮》,黃明堅譯,中信出版社2006年版,第295~300頁。不穩(wěn)定的家庭往往無法為未成年人提供可靠的支持,有可能危害到未成年人身心健康,或者帶來貧困等其他問題。不少實證研究證明了導(dǎo)致兒童貧困的直接原因是家庭,越來越多的單親家庭,尤其是單身媽媽家庭致使貧困率持續(xù)升高。③參見秦睿、喬東平:《兒童貧困問題研究綜述》,載《中國青年政治學(xué)院學(xué)報》2012年第4期,第43頁。本案中小玲就生活在不穩(wěn)定的家庭里,此時父母行使監(jiān)護(hù)權(quán)容易出現(xiàn)相互推諉、怠于履行義務(wù)的情況,甚至出現(xiàn)侵害子女的極端事件。其二,由于福利國家的興起,國家的職能出現(xiàn)強(qiáng)化的趨勢,監(jiān)護(hù)權(quán)剝奪之下,隱隱出現(xiàn)一個國家父親的角色。國家作為超越家庭的存在,意味著超越個人私益的社會公益,國家干預(yù)也就具有了正當(dāng)必要性。兒童相對于成年人處于幼弱的地位,在對待兒童保護(hù)的問題上,只有國家能夠超越個人,為兒童保護(hù)調(diào)配充分的資源。西方福利國家落實保護(hù)兒童而形成的兒童福利思想,伴隨著國家定位、父母角色及兒童人權(quán)三者間錯綜復(fù)雜的互動關(guān)系而逐步演化,從絕對的“最小干預(yù)”到“國家干預(yù)”,以至當(dāng)下回歸“家長責(zé)任”;歷經(jīng)了宗教團(tuán)體的慈幼事業(yè)期、政府介入期、童工保護(hù)法案制定期以及兒童福利行政體制建立期。④參見賴爾陽、吳來信,彭淑樺等編著:《社會福利服務(wù)》,國立空中大學(xué)2008年版,第63~65頁。轉(zhuǎn)引自張鴻巍著:《兒童福利法論》,中國民主法制出版社2012年版,第73頁。
撤銷監(jiān)護(hù)人資格條款的積極適用,是基于對兒童最大利益的考慮。兒童最大利益原則絕不僅是一種相對標(biāo)準(zhǔn),在相對標(biāo)準(zhǔn)的范疇內(nèi),存在幾種可以比較的身份,“兩利相權(quán)取其重”,比如臺灣地區(qū)學(xué)者的觀點,“基于確保兒童權(quán)利之考量,將思考重點立足在兒童權(quán)利之上,而非置重于父母公平之考量”。⑤吳鵬飛著:《兒童權(quán)利一般理論研究》,中國政法大學(xué)出版社2013年版,第131頁。但最大利益原則也體現(xiàn)為一種對兒童利益永無止境的追求,意為真正把兒童視為權(quán)利的主體,并盡最大努力幫助兒童克服成為權(quán)利主體的各種障礙,同時為兒童提供有益于其身心健康發(fā)展的各種社會條件,將其視為明日的社會公民而在今日對其特殊優(yōu)待,努力創(chuàng)造一個有益于兒童生長的社會環(huán)境。⑥參見馮源:《論兒童最大利益原則的尺度——新時代背景下親權(quán)的回歸》,載《河北法學(xué)》2014年第6期,第161頁?!秲和瘷?quán)利公約》(1989)明確規(guī)定,法院、福利機(jī)構(gòu)、行政機(jī)構(gòu)在處理兒童事務(wù)時,應(yīng)將兒童的最大利益作為首要原則。兒童最大利益成為普世價值,幾乎體現(xiàn)在各締約國的立法中。但也不容忽視,兒童最大利益原則存在很強(qiáng)的文化張力,“兒童最大利益原則的真正標(biāo)準(zhǔn)不僅僅局限于從個體的角度進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)解釋,即成年人相信兒童的價值;最大利益的標(biāo)準(zhǔn)的解釋還應(yīng)該遵循其它,其中最困難最重要的是最大利益標(biāo)準(zhǔn)的適用。此類問題被提出,當(dāng)此原則在現(xiàn)實中需要依賴其它因素來實現(xiàn)時,做出的決定與否仍然繼續(xù)遵守兒童最大利益標(biāo)準(zhǔn)。盡管如此,這些其它因素是在區(qū)分和認(rèn)知基礎(chǔ)上進(jìn)行兒童概念當(dāng)代哲學(xué)建構(gòu)的衍生物,在這些術(shù)語體系中政治與社會因素以及個人行為均得到評價”⑦See Claire Breen, The Standard of the Best Interests of the Child: A Western Tradition in International and Comparative Law, The Hague/London/New York: Martinus Nijhoff Publishers, 2002. P22.。所以,在兒童最大利益原則的作用之下,要求我們積極適用撤銷監(jiān)護(hù)人資格的條款,由國家對“不配”的父母進(jìn)行及時評價并適時加強(qiáng)干預(yù),并結(jié)合本國文化進(jìn)行適宜制度建構(gòu)。在此之前,家庭自治的封閉體系之下,家庭具有團(tuán)體主義的性格,剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)的條款適用空間有限,而如今時移世易,兒童的主體地位真正被喚醒,加上兒童保護(hù)和公共利益之間的連接性,促使國家加強(qiáng)對兒童事務(wù)的干預(yù)。
(二)國家干預(yù)的“合理限度”
國家公權(quán)力對兒童事務(wù)進(jìn)行介入,需要遵循干預(yù)的合理限度,既需要有利于兒童利益的維護(hù),也需要與現(xiàn)行體制相互吻合。所以,干預(yù)需要遵循主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn):從客觀上說,國家是否對父母監(jiān)護(hù)人資格的撤銷依賴于對家庭監(jiān)護(hù)具體運行情況的評價;從主觀上說,這樣的過程需要保證兒童的參與權(quán)與表達(dá)權(quán),這對撤銷與重新確定等結(jié)果有重要影響。
家庭監(jiān)護(hù)異常是構(gòu)成國家進(jìn)行干預(yù),適時撤銷父母監(jiān)護(hù)人資格的主要動因。即國家干預(yù)依賴家庭監(jiān)護(hù)的運行狀況,其作為家庭監(jiān)護(hù)的補(bǔ)充而出現(xiàn)。在本案中,小玲的母親兼有冷暴力和遺棄行為,父親則多次暴力性侵,其父母行為已構(gòu)成對監(jiān)護(hù)義務(wù)最嚴(yán)重的違反,將來是否能夠履行義務(wù)根本無法保證,所以,法律評價撤銷監(jiān)護(hù)人資格的理由成立。作為父母對未成年子女有生活保持義務(wù)以及照料義務(wù),“生活保持義務(wù)是向未成年人子女提供一定的經(jīng)濟(jì)來源;照料義務(wù)是現(xiàn)實地提供家務(wù)勞動予以照顧的義務(wù)”。①王麗萍著:《親子法研究》,法律出版社2004年版,第122頁。基于義務(wù)應(yīng)盡之責(zé),在法律對自然父母喪失基本信任感之時,傾向于對未成年人的監(jiān)護(hù)做出重新安排。當(dāng)家庭監(jiān)護(hù)異常、父母監(jiān)護(hù)人資格被撤銷之后,未成年人監(jiān)護(hù)義務(wù)一定程度向國家轉(zhuǎn)移,國家家父的形象得以顯化。國家直接取代父母對未成年人進(jìn)行監(jiān)護(hù)有兩種情形:要么由國家另行指定其他的人進(jìn)行監(jiān)護(hù),要么由代表國家的專業(yè)機(jī)構(gòu)以及其他有資質(zhì)的社會團(tuán)體進(jìn)行監(jiān)護(hù)。一般情況,當(dāng)家庭監(jiān)護(hù)能夠正常進(jìn)行的,國家干預(yù)表現(xiàn)為做好隨時介入的準(zhǔn)備;當(dāng)父母違反監(jiān)護(hù)義務(wù)輕微時,國家干預(yù)的形式僅是略施薄懲,這個層次主要體現(xiàn)為一種監(jiān)護(hù)監(jiān)督。行使監(jiān)護(hù)監(jiān)督職能的可以是專門人員或?qū)I(yè)機(jī)構(gòu),在不同國家,專業(yè)監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)有司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)擔(dān)任的情形。按照職責(zé)法定的要求,監(jiān)護(hù)監(jiān)督人(機(jī)構(gòu))不僅要監(jiān)督監(jiān)護(hù)人設(shè)立、履行義務(wù)的狀況,一旦涉及到與兒童重大利益的事務(wù)處分,則應(yīng)行使相應(yīng)建議或者同意權(quán)。
再者,自然父母監(jiān)護(hù)人資格撤銷對兒童利益有重大影響,應(yīng)該尊重兒童的參與自由,表達(dá)意見是兒童參與自由的體現(xiàn),這種表達(dá)、參與應(yīng)該和處分結(jié)果建立一定程度的連接?!秲和瘷?quán)利公約》第12條規(guī)定:“確保有主見能力的兒童有權(quán)對影響到其本人的一切事項自由發(fā)表自己的意見,對兒童的意見應(yīng)按照其年齡和成熟程度給予適當(dāng)?shù)目创?。?jù)此基本原則,兒童的參與在許多西方國家已然實現(xiàn)制度化,如《澳大利亞兒童保護(hù)法》中的參與原則、蘇格蘭兒童聽證制度等。②參見吳鵬飛著:《兒童權(quán)利一般理論研究》,中國政法大學(xué)出版社2013年版,第168頁。我國作為《兒童權(quán)利公約》的締約國,《意見》里也有相應(yīng)的規(guī)定,“對于撤銷監(jiān)護(hù)人資格案件審理和判后安置,人民法院應(yīng)當(dāng)全面審查調(diào)查評估報告等證據(jù)材料,聽取被申請人、有表達(dá)能力的未成年人以及村(居)民委員會、學(xué)校、鄰居等的意見”。案件審理乃是指向過去,以便于對父母義務(wù)履行的真實狀況予以客觀評估。判后安置乃是指向未來,以便于發(fā)現(xiàn)合適的機(jī)構(gòu)、團(tuán)體或者個人在將來時刻對未成年人繼續(xù)承擔(dān)義務(wù)。在本案中,法院綜合實際情況作出判決,指定民政部門為監(jiān)護(hù)人承擔(dān)后續(xù)監(jiān)護(hù)義務(wù),就是典型例證。
四、解決之道:未成年人保護(hù)(監(jiān)護(hù))專業(yè)機(jī)構(gòu)興起
當(dāng)今,社會發(fā)展和家庭私域變化,給未成年人保護(hù)(監(jiān)護(hù))的理論研究和社會實踐提出新的挑戰(zhàn)。在社會進(jìn)化的過程中,隨著社會分工的擴(kuò)大化,家庭的職能進(jìn)一步被消解,家庭不再一力承擔(dān)未成年人的撫育責(zé)任,一部分責(zé)任轉(zhuǎn)移到社會上的專門機(jī)構(gòu)承擔(dān),從而可以為未成年人提供更加專業(yè)的照護(hù),屬于國家監(jiān)護(hù)的題中之義。毋容置疑,需要建立未成年人保護(hù)的專門機(jī)構(gòu),專司未成年人保護(hù)事務(wù),在家庭監(jiān)護(hù)處于正常狀態(tài)之時履行一般的監(jiān)督、評估、支持的功能,在家庭監(jiān)護(hù)處于異常狀態(tài)之時承擔(dān)直接照護(hù)未成年人的義務(wù)。特別是,職業(yè)法人團(tuán)體在逐步興起,其最核心的功能就是在于不僅能夠排除國家的專權(quán),而且能夠排除個人的恣意。①法人團(tuán)體的道德力量:它遏制了個人利己主義的膨脹,培植了勞動者對于團(tuán)結(jié)互助的極大熱情,防止了工業(yè)和商業(yè)關(guān)系中強(qiáng)權(quán)法則的恣意橫行。參見[法]艾米爾·涂爾干著:《社會分工論》,渠東譯,三聯(lián)書店2013年版,第二版序言第22頁。雖然監(jiān)護(hù)人資格撤銷條款的“激活”,使得我們從實證中察覺了立法維護(hù)未成年人利益的本意,但對于未成年人的專門保護(hù)仍然不夠,相應(yīng)社會分工仍然不夠細(xì)致。比如,在特定情況下,未成年人父母(或精神病人)所在單位、村(居)委會或民政部門可能既是監(jiān)護(hù)人,又具監(jiān)護(hù)監(jiān)督職能,這種集決定權(quán)、執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)于一身,實際上變成了“自我監(jiān)督”,容易出現(xiàn)扯皮推諉,往往造成監(jiān)護(hù)監(jiān)督難于落實,顯然不利于對監(jiān)護(hù)履職情況的及時有效監(jiān)督,更不利于對被監(jiān)護(hù)人的保護(hù)。②參見吳國平:《論我國監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的立法完善》,載《福建行政學(xué)院學(xué)報》2010年第3期,第60頁。再比如,尋找寄養(yǎng)家庭這樣的社會救護(hù)手段,具有偶然性、暫時性,雖起一時之功效,于根本解決問題無益。未成年人保護(hù)專職機(jī)構(gòu)包括行政機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu),比如德國青少年事務(wù)局和家庭法院職能相互協(xié)調(diào)配合:在未成年人監(jiān)護(hù)中,家庭法院全程干預(yù)監(jiān)督,而青少年局則是國家監(jiān)護(hù)、社會監(jiān)護(hù)的實體性主體,代表國家承擔(dān)監(jiān)護(hù)的具體職責(zé),不僅在監(jiān)護(hù)法院選定監(jiān)護(hù)人時有建議權(quán)、同意權(quán),而且在沒有適宜個體監(jiān)護(hù)人的情況下,必須直接作為監(jiān)護(hù)人,履行對未成年人的監(jiān)護(hù)責(zé)任。③參見李超、畢榮博:《從未成年人保護(hù)看國家監(jiān)護(hù)制度的構(gòu)建》,載《青少年犯罪問題》2004年第4期,第14頁。據(jù)此,有以下建議:
設(shè)立青少年事務(wù)機(jī)構(gòu)作為專司未成年人事務(wù)的行政管理部門,法律賦予其行政執(zhí)法與監(jiān)督權(quán),以便國家機(jī)構(gòu)在社會管理過程中對監(jiān)護(hù)事務(wù)進(jìn)行分層介入。青少年事務(wù)機(jī)構(gòu)在監(jiān)護(hù)人缺位或者無法承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任時,代表國家履行義務(wù),在相關(guān)組織、社團(tuán)的支持下,共同落實未成年人的撫養(yǎng)、寄養(yǎng)、監(jiān)管責(zé)任。父母履行義務(wù)沒有達(dá)至嚴(yán)重“不配”的情形時,青少年事務(wù)機(jī)構(gòu)僅僅是以監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的角色出現(xiàn),這種狀態(tài)類似于介入預(yù)備狀態(tài)。當(dāng)然,青少年事務(wù)機(jī)構(gòu)的監(jiān)護(hù)監(jiān)督職能可以委托符合條件的個人行使,畢竟人的反應(yīng)相對及時、靈活,不似機(jī)構(gòu)那么刻板,監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的選任建議優(yōu)先。但有兩點仍需注意,其一,選任的職權(quán)賦予青少年事務(wù)機(jī)構(gòu),這是國家對未成年人的權(quán)利,這種涉及兒童重大利益的事項不宜交由家庭處分。比如,近些年來,親屬會議有逐漸從國外立法中消失的趨勢,不宜通過此會議形式選任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人。其二,選任意味著一種負(fù)擔(dān),應(yīng)以青少年事務(wù)機(jī)構(gòu)建議、法院指定和尊重當(dāng)事人意愿相結(jié)合的方式。在父母履行義務(wù)嚴(yán)重不配時,可以指定青少年事務(wù)機(jī)構(gòu)主要替代自然父母的責(zé)任,成為未成年人的“國家父親”,但需注意這種撤銷與轉(zhuǎn)移必須慎重其事,既需要經(jīng)過評估程序,也需要聽取未成年人的意見。一些情況下,政府可以委托其他有資質(zhì)的公益社團(tuán)或者民間機(jī)構(gòu)照護(hù)未成年人,堅持未成年人福利的多中心主義能避免給政府帶來過多的行政負(fù)擔(dān)。比如在國家代位監(jiān)護(hù)時,政府可以嘗試發(fā)揮民間福利機(jī)構(gòu)的輔助作用,可以通過具體化管理辦法,適當(dāng)降低門檻,簡化程序,解決民間救助機(jī)構(gòu)所面臨“注冊難”、所收(撫)養(yǎng)孤殘兒童戶籍登記難等問題,同時對非法福利機(jī)構(gòu)進(jìn)行集中整治,政府和民間共建福利機(jī)構(gòu)也是可以選擇的一種方式。④參見吳錕:《收養(yǎng)棄嬰的法律規(guī)制探析》,載《海峽法學(xué)》2014年第1期,第84頁。
改進(jìn)當(dāng)前的審判方式,進(jìn)一步推動家事審判或者未成年人事務(wù)處理司法專門化運動?!敖陙?,少年司法與兒童福利間的互動關(guān)系多以協(xié)調(diào)、整合及橋接等詞表述之,兒童福利與少年司法因而常被稱為一體兩面”。⑤張鴻巍著:《兒童福利法論》,中國民主法制出版社2012年版,第129頁。傳統(tǒng)少年法庭的設(shè)置,始于關(guān)注未成人犯罪,因為認(rèn)知能力有缺陷之人的犯罪更應(yīng)該突出家庭或者國家的“家長責(zé)任”,少年法庭中的犯罪人其行為即使應(yīng)該受到法律評價,也應(yīng)給予他們不同于成年人的特殊保護(hù)。比如有學(xué)者認(rèn)為,應(yīng)該堅持國家親權(quán)的原則,對未成年人犯罪的刑事責(zé)任實現(xiàn)重構(gòu),例如偵查堅持秘密原則、暫緩起訴、暫緩判決、社會矯正以及其他恢復(fù)性程序,使得未成年人與成年人入罪差別化對待。①參見周長軍、李軍海:《論未成年人犯罪的刑事責(zé)任——從親權(quán)到“國家親權(quán)”》,《青少年犯罪問題》2005年第5期,第4~8頁。在家事審判走向?qū)iT化的過程中,未成年人司法改革出現(xiàn)了新的動向:未成年人刑事司法和家事審判特殊性相結(jié)合,這種對兒童的特殊保護(hù)不僅僅局限于刑事領(lǐng)域,更進(jìn)一步擴(kuò)大到民事領(lǐng)域。家事案件的審判具有特殊性,已經(jīng)成為許多學(xué)者的共識,因為“它不僅涉及家庭成員之間的身份關(guān)系紛爭,還涉及身份人之間的財產(chǎn)關(guān)系爭議;不僅涉及成年人之間的爭執(zhí),還涉及未成年子女的利益保護(hù);不僅涉及法律上的爭議,還可能涉及當(dāng)事人情感上、倫理上的糾葛”。②陳愛武:《論家事審判機(jī)構(gòu)之專門化——以家事法院(庭)為中心的比較分析》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第1期,第148頁。不僅僅是刑事案件,民事案件中也涉及到未成年人重大利益的處分,有特殊對待的必要性;而且,未成年人作為被監(jiān)護(hù)的對象,其首先是被放置于家庭之中的,這種特殊保護(hù)和家事案件審判有結(jié)合的趨勢。目前這種結(jié)合已經(jīng)在某些地方進(jìn)行試點,比如福建省福鼎市、廈門市海滄區(qū)、三明市法院及沙縣、永安市法院都已試點設(shè)立家事法庭(審判庭),取得積極成效:試點單位的少年與家事法庭大多采用廣義的概念,受案范圍不僅包括婚姻家庭、繼承、未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)等家事糾紛,還包括未成人犯罪案件及其他家事法律事務(wù)。雖然設(shè)立少年與家事法院統(tǒng)一受理未成年人以及家庭事務(wù)糾紛是最佳選擇,但在條件尚未成熟的時候,可以往這個方向進(jìn)行努力。比如,據(jù)最高人民法院的指導(dǎo)意見,在中級法院和基層法院設(shè)立獨立建制的未成年人案件綜合審判庭(少年審判庭),統(tǒng)一受理未成年人以及相關(guān)家事糾紛。對于創(chuàng)設(shè)少年法院的方案設(shè)計,學(xué)者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)少年司法制度特殊性、專業(yè)性的要求,立足于解決目前少年司法制度發(fā)展中諸多問題,穩(wěn)定、規(guī)范、完善和發(fā)展少年司法制度,加強(qiáng)對未成年人進(jìn)行全面司法保護(hù)。可以在大中城市設(shè)置區(qū)域少年法院,并可從少年法院派出若干法庭巡回辦案,以此保證少年司法制度與普通司法制度的相對分離。③參見姚建龍著:《少年法院的學(xué)理論證與方案設(shè)計》,上海社會科學(xué)院出版社2014年版,第109、131頁。
此外,未成年人司法專門化還應(yīng)注意相關(guān)輔助、支持工作的開展,比如設(shè)立家事調(diào)查官。家事調(diào)查官的制度已經(jīng)被我國臺灣地區(qū)“家事事件法”立法所采納,此法參考日本、韓國等國的相關(guān)法制,家事調(diào)查官既要調(diào)查“法律上的事實”,又應(yīng)關(guān)注“生活上事實”或者“社會事實”; 既要調(diào)查“要件事實”,還要調(diào)查“心理上的事實”,并在此基礎(chǔ)上透視案件的全貌;透過家庭成員或親屬之間的感情糾葛,發(fā)現(xiàn)隱藏在背后的真正問題,公平審判。④參見蔣月、馮源:《臺灣家事審判制度的改革及其啟示——以“家事事件法”為中心》,載《廈門大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2014年第5期,第93頁。
(責(zé)任編輯:陳 馳)
D923.9
A
1674-8557(2015)03-0067-09
2015-05-11
姚毅奇(1967- ),男,福建龍海人,福建省詔安縣人民法院院長,高級法官,廈門大學(xué)法學(xué)院兼職碩士生導(dǎo)師,華僑大學(xué)法學(xué)院客座教授。馮源(1989- ),女,湖北襄陽人,廈門大學(xué)法學(xué)院2013級民商法專業(yè)博士研究生。