李紅升

（國(guó)家信息中心信息化研究部信息社會(huì)研究室，北京市100045）

我國(guó)電子商務(wù)立法面臨的挑戰(zhàn)
——關(guān)于兩極之間的抉擇

李紅升

（國(guó)家信息中心信息化研究部信息社會(huì)研究室，北京市100045）

我國(guó)電子商務(wù)立法面臨著巨大的挑戰(zhàn)：一是技術(shù)的快速變化和創(chuàng)新的持續(xù)不斷，使得電子商務(wù)成為一個(gè)內(nèi)涵和外延都在不斷擴(kuò)展的概念，無法對(duì)其活動(dòng)邊界做出精確界定；二是電子商務(wù)的不同利益相關(guān)者之間存在著廣泛的、多元的利益沖突。目前立法主要面臨急進(jìn)與緩進(jìn)、綜合與分立、電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)、國(guó)際接軌與中國(guó)特色、自我治理與法律治理、自下而上與自上而下等六個(gè)方面的問題，這些問題涉及不同觀點(diǎn)之間由來已久的激烈爭(zhēng)議，以及立法者如何在不同的觀點(diǎn)之間加以選擇或者進(jìn)行平衡。相對(duì)于大多數(shù)立法領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)領(lǐng)域不同觀點(diǎn)之間的差異和對(duì)立更為突出，也更難達(dá)成共識(shí)，而這也使得立法者所面對(duì)的抉擇和平衡更加困難。

電子商務(wù)；立法；自我治理；法律治理

據(jù)新華社報(bào)道，2013年12月27日，全國(guó)人民代表大會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“全國(guó)人大”）財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)召開電子商務(wù)法起草組成立暨第一次全體會(huì)議，宣布由領(lǐng)導(dǎo)小組、專家小組和工作小組組成的立法起草組成立，同時(shí)提出一個(gè)三年期分兩階段的“時(shí)間表”，以及“開門立法、民主立法”的工作原則。對(duì)于關(guān)注中國(guó)電子商務(wù)發(fā)展尤其是電子商務(wù)立法的社會(huì)各界人士而言，這無疑是一個(gè)振奮人心的消息。

振奮之后隨之而來的就是挑戰(zhàn)。對(duì)于大多數(shù)法律草案的起草而言，三年時(shí)間是比較充裕的，但是對(duì)于電子商務(wù)法而言，情況可能就大不一樣了，因?yàn)橐鸩菀粋€(gè)高質(zhì)量的電子商務(wù)立法草案所面臨的困難之大超乎想象。一是技術(shù)的快速變化和創(chuàng)新的持續(xù)不斷，使得電子商務(wù)成為一個(gè)內(nèi)涵和外延都在不斷擴(kuò)展的概念，無法對(duì)其活動(dòng)邊界做出精確界定。事實(shí)上，對(duì)電子商務(wù)內(nèi)涵五花八門的界定不僅困擾官方統(tǒng)計(jì)機(jī)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)學(xué)家和企業(yè)界人士，同樣也會(huì)持續(xù)地困擾法律專家。電子商務(wù)這種高度的流變性使得立法者很難跟上技術(shù)和商業(yè)變化的步伐，一個(gè)法律草案在它正式成文之時(shí)可能就已漏洞百出，并且不得不同時(shí)考慮下一次該如何修訂。二是電子商務(wù)的不同利益相關(guān)者之間存在著廣泛的、多元的利益沖突。這一沖突不僅出現(xiàn)在監(jiān)管部門與電子商務(wù)企業(yè)之間、電子商務(wù)企業(yè)與消費(fèi)者之間、傳統(tǒng)商家與電子商務(wù)企業(yè)之間，也出現(xiàn)于不同監(jiān)管部門之間、平臺(tái)企業(yè)和商家之間，要在眾多利益群體錯(cuò)綜復(fù)雜的利益訴求之間達(dá)成必要的共識(shí)和平衡無疑是十分困難的，立法過程難免充斥無休止的爭(zhēng)論、媒體的喧囂、利益相關(guān)者之間的博弈和討價(jià)還價(jià)。最糟糕的情況可能是沒有一個(gè)群體對(duì)立法草案滿意，因?yàn)闆]有哪一個(gè)群體的訴求能得到完全的滿足。

本文著重分析電子商務(wù)立法所面臨的六個(gè)方面的問題（問題清單還可以變得更長(zhǎng)），這些問題涉及不同觀點(diǎn)（而且經(jīng)常是相互對(duì)立的觀點(diǎn)）之間由來已久的激烈爭(zhēng)議，以及立法者如何在不同的觀點(diǎn)之間加以選擇或者進(jìn)行平衡。相對(duì)于大多數(shù)立法領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)領(lǐng)域不同觀點(diǎn)之間的差異和對(duì)立要大得多，也更難達(dá)成共識(shí)，而這也使得立法者所面對(duì)的抉擇和平衡更加困難。

一、急進(jìn)與緩進(jìn)

與啟動(dòng)其他任何一部立法一樣，人們都會(huì)問這樣一些問題，那就是電子商務(wù)立法的啟動(dòng)是否已經(jīng)刻不容緩？立法的時(shí)機(jī)和條件是否成熟？歸根結(jié)底，就是應(yīng)該在當(dāng)下啟動(dòng)還是等待未來某一個(gè)更合適的時(shí)機(jī)再啟動(dòng)？

從急進(jìn)論者的角度看，現(xiàn)行法律體系已經(jīng)很難適應(yīng)電子商務(wù)快速發(fā)展的需要。這種不相適應(yīng)既與電子商務(wù)現(xiàn)行法律體系的不完善尤其是諸多“法律真空”問題有關(guān)，也與現(xiàn)行的以部門和地方為主導(dǎo)的立法體系所帶來的各種問題有關(guān)。從現(xiàn)行的電子商務(wù)法律體系來看，雖然出臺(tái)了《中華人民共和國(guó)電子簽名法》①和具有法律性地位的文件——《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》，并且通過對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的修訂以使之適應(yīng)電子商務(wù)活動(dòng)，但總體而言，電子商務(wù)活動(dòng)的絕大多數(shù)領(lǐng)域要么處于“法律真空”地帶，要么由于相關(guān)的法律條文過于簡(jiǎn)略而處于“法律半真空”狀態(tài)。這里可以列出一個(gè)長(zhǎng)長(zhǎng)的且并不完整的清單，如電子商務(wù)市場(chǎng)的準(zhǔn)入、特殊產(chǎn)品和服務(wù)的許可、電子交易的稅收、電子合同和電子票據(jù)、交易主體的真實(shí)性、電子支付、網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)、交易的安全保障、隱私保護(hù)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、虛擬財(cái)產(chǎn)和虛擬貨幣、搜索引擎和網(wǎng)絡(luò)廣告、團(tuán)購(gòu)行為、不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、跨境交易等等。

當(dāng)然，法律“真空”或“半真空”狀態(tài)是就高位階法律（由全國(guó)人大制定）而言，并不意味著電子商務(wù)活動(dòng)的多數(shù)領(lǐng)域處于“無法可依”的狀態(tài)。事實(shí)上，由行政部門和地方政府所制定的大量低位階的法規(guī)和規(guī)章，雖然不是全部，但也在很大程度上填補(bǔ)了法律的空白。然而，這種替代性安排所帶來的問題也是顯而易見的：一是相對(duì)于全國(guó)人大所制定的法律而言，法規(guī)和規(guī)章的制定周期更短，也更具靈活性，但其效力要比法律低得多，其適用范圍和約束力也都嚴(yán)重不足；二是法規(guī)、規(guī)章往往同部門和地方利益相聯(lián)系，而部門和地方利益之爭(zhēng)所引發(fā)的管轄權(quán)之爭(zhēng)，又進(jìn)一步導(dǎo)致法規(guī)、規(guī)章之間的沖突和不協(xié)調(diào)，致使企業(yè)無所適從；三是法規(guī)、規(guī)章制定的一個(gè)重要出發(fā)點(diǎn)是將部門和地方的監(jiān)管權(quán)限從傳統(tǒng)領(lǐng)域延伸到網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，這勢(shì)必導(dǎo)致傳統(tǒng)條塊分割的監(jiān)管模式被復(fù)制到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，這與互聯(lián)網(wǎng)的開放性、跨地域性和統(tǒng)一性背道而馳，會(huì)嚴(yán)重抑制網(wǎng)絡(luò)及電子商務(wù)的活力和創(chuàng)新。

與急進(jìn)論者相反，緩進(jìn)論者認(rèn)為，即使存在上述問題，但也不意味著電子商務(wù)立法已經(jīng)到了刻不容緩的地步。在立法時(shí)機(jī)和條件并不成熟的情況下，匆匆出爐的法律難免會(huì)出現(xiàn)欲速則不達(dá)的情況——要么成為一部抑制電子商務(wù)發(fā)展活力的“惡法”，要么成為一部不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性作用、形同虛設(shè)的“紙面法律”。從立法時(shí)機(jī)和條件來看，快速的技術(shù)變遷與商業(yè)模式創(chuàng)新，使得電子商務(wù)的概念和邊界模糊，進(jìn)而使立法的邊界變得捉摸不定。電子商務(wù)活動(dòng)這種高度的流變性和不確定性，與立法者追求的法律條文的明晰性和穩(wěn)定性之間存在著不可調(diào)和的矛盾沖突。如果一項(xiàng)法律朝令夕改，以適應(yīng)快速變化的形勢(shì)，法律的權(quán)威性也就蕩然無存了，這可能是倉(cāng)促制定電子商務(wù)法所難以避免的窘境。

與其倉(cāng)促立法，還不如在現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章的基礎(chǔ)上，通過修修補(bǔ)補(bǔ)和拾遺補(bǔ)闕的方式，逐步地填補(bǔ)法律的“真空”和“半真空”，修補(bǔ)漏洞。這種謹(jǐn)慎甚至有些保守的態(tài)度不僅可以有效避免“惡法”和“紙面法律”的出現(xiàn)，也可以為市場(chǎng)自發(fā)秩序的形成和行業(yè)自治留下更大的空間，鼓勵(lì)像淘寶這樣的第三方交易平臺(tái)去更加自由地探索電子商務(wù)的治理規(guī)則。事實(shí)上，作為第三方交易平臺(tái)的“淘寶規(guī)則”以及眾多網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)所制定的類似“網(wǎng)規(guī)”，在建立電子商務(wù)交易的秩序方面扮演著正式法律曾經(jīng)扮演的角色，而且扮演得更好。隨著這些規(guī)則的不斷演化和成熟，正式的法律也就可以水到渠成，在諸如此類的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)規(guī)則的基礎(chǔ)上輕而易舉地加以建構(gòu)。

二、綜合與分立

即使啟動(dòng)了電子商務(wù)立法按鈕，立法者仍然會(huì)面對(duì)這樣一個(gè)定位問題，將要起草的電子商務(wù)法應(yīng)當(dāng)是一部無所不包、大而全的綜合性法律，以涵蓋電子商務(wù)活動(dòng)方方面面的法律問題，還是針對(duì)不同問題和對(duì)象的諸多的、分立的單項(xiàng)法律，抑或是二者之間的一種折中？

立法者有多個(gè)理由支持制定一部綜合性法律。其一是必要性。電子商務(wù)領(lǐng)域所面臨的法律真空和半真空問題實(shí)在是太多了，絕非修修補(bǔ)補(bǔ)所能解決。其二是可行性。電子商務(wù)法律并非憑空而生，無論是由部門和地方政府制定的大量法規(guī)、規(guī)章、規(guī)劃和指導(dǎo)意見，還是由眾多網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)所制定的各種“網(wǎng)規(guī)”，抑或其他國(guó)家和地區(qū)所制定的綜合性電子商務(wù)法律，都為電子商務(wù)的綜合性立法提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)和可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)、標(biāo)本。其三是與立法者的“雄心壯志”有關(guān)。長(zhǎng)期以來，我國(guó)在互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)立法領(lǐng)域，無一例外都是國(guó)外的追隨者和模仿者，但現(xiàn)在情況正在發(fā)生倒轉(zhuǎn)。由于中國(guó)已成為全球電子商務(wù)規(guī)模的領(lǐng)先者，并且其擴(kuò)張依然十分迅猛，因而中國(guó)也應(yīng)當(dāng)成為電子商務(wù)立法方面的領(lǐng)先者，并為其他國(guó)家的電子商務(wù)立法樹立樣板。

立法者也可以找到反對(duì)制定一部綜合性法律的理由。其一是電子商務(wù)立法涉及范圍過于寬泛，遠(yuǎn)非一部法律所能完全涵蓋。由于電子商務(wù)活動(dòng)能夠覆蓋所有的傳統(tǒng)商業(yè)交易活動(dòng)，因而有關(guān)傳統(tǒng)商業(yè)交易活動(dòng)的立法無疑具有重要的參照價(jià)值。事實(shí)上，傳統(tǒng)的商業(yè)交易活動(dòng)所面臨的法律問題并不是靠單一的綜合性法律，而是通過一組分立的法律如《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《商標(biāo)法》《廣告法》《食品安全法》，以及民商法、經(jīng)濟(jì)法中的大量相關(guān)條款加以規(guī)范的。其二是電子商務(wù)活動(dòng)涉及太多的利益相關(guān)者及其盤根錯(cuò)節(jié)的利益關(guān)系，很難設(shè)想能夠在一部法律里加以協(xié)調(diào)。姑且不論監(jiān)管部門與電子商務(wù)企業(yè)之間、電子商務(wù)企業(yè)與消費(fèi)者之間、傳統(tǒng)商家與電子商務(wù)企業(yè)之間的利益協(xié)調(diào)，單就電子商務(wù)涉及的監(jiān)管部門——工商行政管理、商務(wù)、稅務(wù)、質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫、食品藥品監(jiān)督管理、海關(guān)、通信、金融、交通、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等——之間的協(xié)調(diào)可能就是一個(gè)讓人望而卻步的挑戰(zhàn)。

當(dāng)然，上述的兩種看法也許過于極端。立法者既不可能制定一部大而全、覆蓋電子商務(wù)活動(dòng)方方面面的法律，但也不會(huì)像針對(duì)傳統(tǒng)的商業(yè)交易活動(dòng)一樣，制定一組相互分立的法律，而是在二者之間取得平衡。也就是說，針對(duì)電子商務(wù)交易流程，從市場(chǎng)準(zhǔn)入、交易許可、第三方交易平臺(tái)的法律責(zé)任、產(chǎn)品質(zhì)量、廣告和宣傳、公平競(jìng)爭(zhēng)、電子合同和票據(jù)，到消費(fèi)者權(quán)利、爭(zhēng)議解決、隱私保護(hù)、網(wǎng)站和交易安全等問題，制定一部綜合性法律，而將稅收、互聯(lián)網(wǎng)金融、物流配送、電子支付體系、虛擬財(cái)產(chǎn)和虛擬貨幣、跨境電子商務(wù)交易和網(wǎng)絡(luò)犯罪等問題留給專項(xiàng)法律去解決。即使如此，哪些問題應(yīng)納入綜合性法律，哪些問題應(yīng)留給專項(xiàng)法律去解決，也仍然面臨著邊界劃分的問題，并非一清二楚。

三、電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)

在制定電子商務(wù)法的時(shí)候，傳統(tǒng)商務(wù)的問題將是無法繞開的。相對(duì)于傳統(tǒng)商業(yè)交易活動(dòng)而言，由于政府部門難以對(duì)電子商務(wù)交易的復(fù)雜性、特殊性和快速發(fā)展及時(shí)應(yīng)對(duì)，致使電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域由于無章可循和征繳困難而成為“避稅天堂”，大量的關(guān)稅、消費(fèi)稅、增值稅、所得稅、印花稅被電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者正當(dāng)合法地逃避了。與此同時(shí)，電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者的活動(dòng)更多遵從的是第三方交易平臺(tái)制定的“網(wǎng)規(guī)”，而不是政府部門的監(jiān)管——經(jīng)營(yíng)者的登記注冊(cè)、經(jīng)營(yíng)范圍的劃定及基于部門、行業(yè)和地域的監(jiān)管。這一結(jié)果不僅僅影響到國(guó)家的稅收，也不僅僅是第三方交易平臺(tái)對(duì)政府部門監(jiān)管權(quán)力的僭越，而且也會(huì)損害電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者與傳統(tǒng)商務(wù)經(jīng)營(yíng)者之間的正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)與利益平衡問題。

由此引發(fā)的一個(gè)問題就是法律的公平性和普適性問題。僅僅由于交易方式的不同，一個(gè)電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者就可以因無章可循而逃稅避稅，并且在很大程度上避開政府的各種監(jiān)管，而一個(gè)傳統(tǒng)的商務(wù)經(jīng)營(yíng)者就需要照章納稅，并且接受政府有形之手的監(jiān)管？因此，立法者在考慮電子商務(wù)立法問題時(shí)勢(shì)必面臨一個(gè)艱難的選擇：是在承認(rèn)電子商務(wù)現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上繼續(xù)堅(jiān)持電子商務(wù)立法的特殊性（相對(duì)于傳統(tǒng)的商業(yè)交易立法而言），還是以公平性和普適性原則為導(dǎo)向，考慮電子商務(wù)活動(dòng)和傳統(tǒng)商務(wù)活動(dòng)之間的平衡？

支持前一種立場(chǎng)的理由，一是電子商務(wù)交易的技術(shù)性特征（主要與網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、全球性、復(fù)雜性和隱蔽性等有關(guān)）所帶來的交易者身份、交易場(chǎng)所、交易方式、交易過程的虛擬化以及多種商品和服務(wù)的融合，使得傳統(tǒng)的以部門、行業(yè)和地域?yàn)榛A(chǔ)的法律框架——從稅制和稅收征繳，到市場(chǎng)準(zhǔn)入的監(jiān)管，到交易產(chǎn)品和服務(wù)的監(jiān)管等——難以適用于電子商務(wù)活動(dòng)。因此，電子商務(wù)這種與生俱來的特殊性，決定了電子商務(wù)立法必然有其特殊性，由此造成的對(duì)傳統(tǒng)商務(wù)活動(dòng)的歧視是“技術(shù)”導(dǎo)致的結(jié)果，而非立法者主觀意愿的結(jié)果，這樣的一種結(jié)果因而也是可接受的；二是從鼓勵(lì)電子商務(wù)發(fā)展、鼓勵(lì)技術(shù)與商業(yè)創(chuàng)新出發(fā)，在電子商務(wù)發(fā)展初期將稅收和監(jiān)管問題擱置也是一種明智的選擇，而且這一選擇也與國(guó)際社會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)活動(dòng)的稅收豁免（或稅收優(yōu)惠）以及放松監(jiān)管的通行做法相一致。試圖將傳統(tǒng)商業(yè)交易的法律延伸到電子商務(wù)領(lǐng)域，不僅面臨無法克服的技術(shù)性障礙，而且會(huì)妨礙技術(shù)和商業(yè)創(chuàng)新，進(jìn)而阻礙國(guó)內(nèi)和跨境電子商務(wù)的發(fā)展。

支持后一種立場(chǎng)的理由，一是電子商務(wù)交易活動(dòng)的技術(shù)性特征，并不意味著電子商務(wù)交易活動(dòng)監(jiān)管所面對(duì)的困難是不可逾越的。以稅收為例，通過對(duì)電子商務(wù)交易和服務(wù)活動(dòng)經(jīng)營(yíng)者的備案登記、對(duì)交易和支付過程的監(jiān)控和稽查、電子發(fā)票，以及稅務(wù)、銀行、工商、海關(guān)等部門之間的協(xié)同，尤其是通過對(duì)現(xiàn)行稅收法律的修訂，是可以解決電子商務(wù)稅收無法可依和難以征繳等問題的。二是對(duì)電子商務(wù)發(fā)展、技術(shù)和商業(yè)創(chuàng)新的鼓勵(lì)不應(yīng)以犧牲法律的公平和普適原則為前提，更不應(yīng)該以電子商務(wù)尚處于發(fā)展的初級(jí)階段為借口，而聽任對(duì)電子商務(wù)交易活動(dòng)的優(yōu)待和優(yōu)惠（尤其是稅收）。由于電子商務(wù)交易方式與傳統(tǒng)的商業(yè)交易方式相比，本就享有效率和成本上的巨大優(yōu)勢(shì)，聽任電子商務(wù)交易對(duì)稅收和監(jiān)管的規(guī)避，必然會(huì)進(jìn)一步放大這一優(yōu)勢(shì)，從而使傳統(tǒng)的商業(yè)活動(dòng)在競(jìng)爭(zhēng)中處于更加不利的地位。隨著電子商務(wù)的超常增長(zhǎng)和對(duì)傳統(tǒng)商務(wù)活動(dòng)空間的侵蝕，電子商務(wù)對(duì)稅收和監(jiān)管的規(guī)避所導(dǎo)致的不公平競(jìng)爭(zhēng)，以及因此所帶來的各種利益沖突問題也將會(huì)不斷加劇，勢(shì)必困擾監(jiān)管部門和立法者。

四、國(guó)際接軌與中國(guó)特色

在經(jīng)濟(jì)全球化和中國(guó)作為世界貿(mào)易組織成員方的背景下，討論電子商務(wù)的立法問題使得另一個(gè)問題凸顯出來，那就是如何在國(guó)際接軌和中國(guó)特色之間做出權(quán)衡取舍。由于互聯(lián)網(wǎng)與生俱來的全球性、超國(guó)界、開放性特征，這一問題變得更加突出。

應(yīng)該承認(rèn)，目前國(guó)際社會(huì)關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)的法律和政策取向，是自由放任主義占主導(dǎo)地位。這種取向與經(jīng)濟(jì)全球化和互聯(lián)網(wǎng)的全球性特征之間的高度耦合和相互強(qiáng)化有關(guān)，也與西方發(fā)達(dá)國(guó)家在全球經(jīng)濟(jì)中的影響力有關(guān)，這種影響力甚而擴(kuò)展到世界貿(mào)易組織、聯(lián)合國(guó)貿(mào)易與發(fā)展會(huì)議、國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)等國(guó)際組織，進(jìn)而影響到發(fā)展中國(guó)家在互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)領(lǐng)域的立法。按照主流的自由主義取向觀點(diǎn)來看，為了保障電子商務(wù)的數(shù)據(jù)流、資金流和貨物流在全球性范圍自由流動(dòng)，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)都應(yīng)當(dāng)放棄對(duì)跨國(guó)電子商務(wù)活動(dòng)最好也包括國(guó)內(nèi)電子商務(wù)活動(dòng)的管制，即使施加管制，諸如對(duì)電子通信和電子簽名的規(guī)制、隱私保護(hù)、消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)犯罪等問題，也應(yīng)當(dāng)遵從相對(duì)統(tǒng)一的規(guī)范，否則會(huì)導(dǎo)致法律之間的沖突并帶來新的貿(mào)易壁壘，危及跨國(guó)電子商務(wù)的效率。自由放任主義觀點(diǎn)不僅反對(duì)主權(quán)國(guó)家對(duì)跨國(guó)性電子商務(wù)活動(dòng)的干預(yù)和監(jiān)管，而且還認(rèn)為，主權(quán)國(guó)家對(duì)傳統(tǒng)貿(mào)易活動(dòng)的法律和監(jiān)管框架很難被移植到跨國(guó)性電子商務(wù)活動(dòng)中，特別是在線的數(shù)字產(chǎn)品和服務(wù)貿(mào)易活動(dòng)。

由于當(dāng)前國(guó)際社會(huì)關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)的立法受美國(guó)和歐洲主導(dǎo)的自由放任主義取向的支配，因而與國(guó)際接軌也就意味著歐美之外的其他國(guó)家在制定國(guó)內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)法律時(shí)，也應(yīng)該遵循歐美及受其支配的國(guó)際組織所確立的立法準(zhǔn)則和框架，而這也就意味著放棄作為國(guó)家主權(quán)一個(gè)重要組成部分的獨(dú)立自主的立法權(quán)。因此，即使從國(guó)家主權(quán)的角度看，也應(yīng)當(dāng)慎重地看待與國(guó)際接軌問題——與國(guó)際接軌是否符合國(guó)家利益的需要，尤其是在制定國(guó)內(nèi)法律時(shí)更需要慎之又慎。事實(shí)上，在互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)領(lǐng)域的自由放任主義與發(fā)展中國(guó)家的利益并非一致，尤其是發(fā)達(dá)國(guó)家所倡導(dǎo)的跨境電子商務(wù)的免稅和市場(chǎng)準(zhǔn)入的自由化，會(huì)損害許多發(fā)展中國(guó)家的財(cái)政收入，并危及發(fā)展中國(guó)家對(duì)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的保護(hù)。同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)的自由化也必然伴隨在線的數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品和服務(wù)的自由輸入（尤其是與文化有關(guān)的產(chǎn)品和服務(wù)，如電子圖書、報(bào)刊、電影，與色情和宗教有關(guān)的內(nèi)容和服務(wù)等），從而可能與許多國(guó)家對(duì)文化內(nèi)容的管制法律相沖突。

五、自我治理與法律治理

電子商務(wù)立法的一個(gè)根本出發(fā)點(diǎn)是通過成文的、正式的法律條款來規(guī)制電子商務(wù)交易行為，以保障所有利益相關(guān)者的權(quán)利，并對(duì)違法和侵權(quán)行為進(jìn)行懲戒。但是，對(duì)電子商務(wù)的治理而言，立法和法律并不是唯一途徑，甚至不是不可或缺的。相反，以社會(huì)規(guī)范、商業(yè)慣例、商家自律以及非國(guó)家的第三方機(jī)構(gòu)為基礎(chǔ)的自我治理機(jī)制，同樣也可能達(dá)成法律及其執(zhí)行機(jī)構(gòu)所追求的目標(biāo)，以保障電子商務(wù)交易活動(dòng)的正常進(jìn)行。換言之，自我治理也可以作為法律治理的替代物。

按照法學(xué)家的一般看法，自我治理和法律治理二者之間的替代性并非意味著一種完全的競(jìng)爭(zhēng)性關(guān)系，也并不是一種非此即彼的選擇，而包含著一種互補(bǔ)、共生和相互加強(qiáng)的關(guān)系，因?yàn)榉芍卫砗妥晕抑卫矶加衅涮囟ǖ木窒扌?。就法律治理而言，這種局限性與法律的不完備性（法律難以對(duì)所有的電子商務(wù)交易和服務(wù)行為做出明確規(guī)定）及法律的調(diào)整難以跟上經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和技術(shù)的快速變化有關(guān)，在很大程度上限制了法律治理的效果。就自我治理而言，無論是基于社會(huì)規(guī)范的商家、行業(yè)自律和非政府的第三方機(jī)構(gòu)，事實(shí)上都缺乏法律所具有的強(qiáng)制力。因此，任何一種單一的治理方式都不是最佳治理方式，最佳的治理是讓二者共同發(fā)揮作用。因此而帶來的一個(gè)問題就是，在二者存在替代和沖突的情況下，如何劃定二者作用的邊界，即哪些領(lǐng)域應(yīng)該由法律來規(guī)定，哪些領(lǐng)域應(yīng)該留給自我治理？如同政府與市場(chǎng)的邊界劃分曾經(jīng)在經(jīng)濟(jì)學(xué)家中爭(zhēng)論了數(shù)百年至今亦無定論一樣，法律治理和自我治理的邊界也是一個(gè)沒有定論的歷史遺留問題。

從電子商務(wù)發(fā)展史來看，由于電子商務(wù)法律存在大量“空白”，導(dǎo)致電子商務(wù)的治理主要依賴的是自我治理機(jī)制的演化和發(fā)展。其中，由于大多數(shù)電子商務(wù)交易活動(dòng)通過第三方交易平臺(tái)完成，因而第三方交易平臺(tái)的自我治理機(jī)制尤其值得關(guān)注。第三方交易平臺(tái)不僅提供交易的基礎(chǔ)設(shè)施、技術(shù)支撐，提供與交易有關(guān)的服務(wù)如商品配送、電子支付等服務(wù)，而且為了保證交易的正常進(jìn)行也會(huì)對(duì)交易過程進(jìn)行規(guī)制，并制定交易規(guī)則。從這種意義上而言，第三方交易平臺(tái)就像一個(gè)獨(dú)立商業(yè)王國(guó)的政府，制定自己的法律即通常意義上的“網(wǎng)規(guī)”，并通過“網(wǎng)規(guī)”對(duì)商業(yè)王國(guó)進(jìn)行監(jiān)管。

在諸多第三方交易平臺(tái)中，阿里巴巴商業(yè)王國(guó)是最具代表性的，為了對(duì)平臺(tái)上巨量的商業(yè)交易活動(dòng)進(jìn)行規(guī)制，它發(fā)布了一系列規(guī)則。其中，“淘寶規(guī)則”最為著名。截止到2012年5月，經(jīng)過多次擴(kuò)充修改的“淘寶規(guī)則”共計(jì)有76條，內(nèi)容涉及會(huì)員注冊(cè)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、會(huì)員信用評(píng)價(jià)、交易行為管控、違規(guī)行為處罰和程序、受政府許可限制的商品和服務(wù)管理，以及規(guī)則的修改等等。除了“淘寶規(guī)則”，阿里巴巴還針對(duì)旗下的其他交易平臺(tái)如天貓、聚劃算也制定了相應(yīng)的規(guī)則。與這些規(guī)則相配套，阿里巴巴還發(fā)布了大量的實(shí)施細(xì)則以及補(bǔ)充性的規(guī)則。阿里巴巴所扮演的“政府角色”除了其像政府一樣致力于制定治理商業(yè)王國(guó)的綿密的規(guī)則體系外，還在于其像政府一樣可以單方面決定規(guī)則，并將這些規(guī)則強(qiáng)制性地施加給平臺(tái)中的買賣雙方，除非他們選擇退出這一交易平臺(tái)。

由于阿里巴巴這樣的第三方交易平臺(tái)能夠像政府一樣治理其商業(yè)王國(guó)，并能夠通過對(duì)網(wǎng)規(guī)的快速修訂，及時(shí)對(duì)市場(chǎng)、技術(shù)的變化和用戶的需要做出反應(yīng)，最重要的是這些基于第三方交易平臺(tái)的商業(yè)王國(guó)，已經(jīng)通過自身的巨大成功證明了通過“網(wǎng)規(guī)”的治理是高效的、充滿活力的，那么就沒有理由認(rèn)為需要通過政府立法這一有形之手去干預(yù)其自我治理，特別是這種干預(yù)有可能會(huì)導(dǎo)致“網(wǎng)規(guī)”作用空間的大幅壓縮，進(jìn)而損害交易平臺(tái)的運(yùn)行效率。因此，支持自我治理的人會(huì)認(rèn)為，立法者在制定電子商務(wù)法時(shí)，涉及的范圍越小越好，條款越簡(jiǎn)單越好，只有這樣才能為自我治理留下空間。

但是，即使像阿里巴巴這樣的第三方交易平臺(tái)能夠像政府一樣去治理其商業(yè)王國(guó)，但這樣的一個(gè)商業(yè)王國(guó)的自我治理也必須置于國(guó)家法律的約束之下。第三方交易平臺(tái)往往是由一個(gè)商業(yè)公司運(yùn)行的，本質(zhì)上有其自身的商業(yè)利益追求，而這一商業(yè)利益并非與公共利益相一致，也可能會(huì)損害交易平臺(tái)上的消費(fèi)者、商家以及未參與這一平臺(tái)的其他相關(guān)者的利益。這些利益沖突，顯然需要法律的介入和規(guī)范。以消費(fèi)者為例，比較突出的是平臺(tái)通過免責(zé)條款，如規(guī)定對(duì)系統(tǒng)錯(cuò)誤和系統(tǒng)故障所導(dǎo)致的損失免責(zé)，對(duì)賣家出售的假冒偽劣商品的免除擔(dān)保來規(guī)避應(yīng)對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)的責(zé)任。免責(zé)條款可能導(dǎo)致第三方交易平臺(tái)的道德風(fēng)險(xiǎn)，即不能盡力地為消費(fèi)者提供安全的交易環(huán)境和商品質(zhì)量的保證。對(duì)消費(fèi)者可能造成損害的另一個(gè)問題是第三方平臺(tái)所擁有的強(qiáng)大的數(shù)據(jù)采集、分析和處理能力，這一能力能夠極大地改進(jìn)營(yíng)銷，但也可能損害消費(fèi)者的隱私。再以平臺(tái)上的商家為例，淘寶網(wǎng)在2011年底單方面大幅增加會(huì)員年費(fèi)和買家保證金所引發(fā)的抗議事件，以及提升賣家準(zhǔn)入門檻的規(guī)定引發(fā)的廣泛爭(zhēng)論，焦點(diǎn)是淘寶網(wǎng)是否在不正當(dāng)?shù)厥褂闷鋸?qiáng)大的市場(chǎng)控制權(quán)，是否履行對(duì)依賴其平臺(tái)的數(shù)以萬(wàn)計(jì)的小商家的社會(huì)責(zé)任。另外，交易平臺(tái)往往以侵犯他人商標(biāo)權(quán)的假冒商品是某個(gè)賣家所售為由，拒絕承擔(dān)責(zé)任，從而可能對(duì)平臺(tái)之外的利益相關(guān)者造成損害。

無論是對(duì)消費(fèi)者、平臺(tái)上的商家和平臺(tái)之外的相關(guān)者的利益保護(hù)，還是對(duì)平臺(tái)所擁有的市場(chǎng)力量的制衡，都需要將平臺(tái)的規(guī)則置于正式法律的監(jiān)督、審查和約束之下。同時(shí)，出于對(duì)平臺(tái)所提供的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的監(jiān)管、平臺(tái)網(wǎng)絡(luò)安全的監(jiān)管，以及工商、稅務(wù)、商務(wù)、海關(guān)、質(zhì)檢、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等諸多部門的監(jiān)管需要，也需要通過電子商務(wù)的專項(xiàng)法律來整合、替代大量分散、重疊、低層級(jí)的法規(guī)、規(guī)章。

六、自下而上與自上而下

電子商務(wù)立法的一個(gè)根本目的是在利益相關(guān)方的訴求之間取得平衡，這種平衡應(yīng)當(dāng)基于公平、公正的原則。但是，從政府監(jiān)管部門、電子商務(wù)企業(yè)和第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)、傳統(tǒng)商家到消費(fèi)者等，各利益相關(guān)方的訴求并不一致，有時(shí)甚至?xí)ち覜_突，那么如何實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)呢？

可以按照一種簡(jiǎn)單的二分法，將實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)的途徑分為兩種：一種是自上而下的方式（或可稱之為閉門立法），即由立法者（通常是在法學(xué)專家的協(xié)助下）根據(jù)其對(duì)利益各方的考量，基于公平、公正的理念，在利益相互沖突的各方之間找到利益平衡點(diǎn)，起草法律草案并進(jìn)入審議、批準(zhǔn)程序；另一種是自下而上的方式（或可稱之為開門立法），即給予利益相關(guān)方充分的表達(dá)訴求的機(jī)會(huì)，而后由立法者（通常也是在法學(xué)專家的協(xié)助下）聚合這些訴求并做出權(quán)衡，形成法律草案并進(jìn)入審議、批準(zhǔn)過程。

兩種方式各有利弊，一種方式之利同時(shí)也是另一種方式之弊。自上而下方式的有利之處在于可以避免眾多電子商務(wù)監(jiān)管部門的干預(yù)、掣肘，主要電子商務(wù)利益集團(tuán)的游說，以及來自于喧嘩的公共輿論和紛爭(zhēng)的干擾，從而加快立法過程。但局限也顯而易見：立法者（包括法律專家）并非全知全能，難以充分理解利益相關(guān)方的訴求；立法者也是“經(jīng)濟(jì)人”，對(duì)各方利益的判斷和權(quán)衡難以保證中立性和超然性，從而影響其權(quán)衡的公平和公正性。而且，在一個(gè)民主立法和社會(huì)參與呼聲日益高漲的年代，自上而下的方式顯然是背道而馳，這很容易招致廣泛的非議，并影響法律的實(shí)施。

自下而上方式的有利之處是：通過讓利益各方充分地表達(dá)訴求，立法者能更充分地了解利益訴求點(diǎn)和利益沖突的癥結(jié)，進(jìn)而能夠更恰當(dāng)?shù)仄胶饫鏇_突，尤其是通過擱置存在重大沖突的議題，以避免可能的爭(zhēng)議和法律執(zhí)行中可能遇到的障礙。但局限同樣也顯而易見：容易招致監(jiān)管部門的掣肘，容易受到主要利益集團(tuán)游說的影響，并被公共輿論和紛爭(zhēng)所干擾，這將導(dǎo)致法案起草過程緩慢甚至被擱置。

上述的二分法有些極端，實(shí)際的立法過程是兩種方式的結(jié)合。無論是自上而下還是自下而上，在正式法律條文的起草中，都需要立法者做出最終的決定，而這一決定都需要考慮和權(quán)衡許多因素，這顯然不是一個(gè)簡(jiǎn)單的權(quán)衡和抉擇。

注釋：

①為方便起見，文中所涉我國(guó)法律均略去“中華人民共和國(guó)”字樣，而用簡(jiǎn)稱。

責(zé)任編輯：林英澤

Challenges with Legislation of China’s E-commerce Industry

LI Hongsheng
（State Information Center，Beijing100045，China）

The legislation of China’s e-commerce industry is facing significant challenges：the first is the rapid changes broughtby technology and the innovation，which willmake e-commerce to be an extended concept in terms of both connotation and extension；and the second is the extensive and diversified interests conflicts among differentstakeholders of e-commerce.At present，there are six problemswith the legislation of China’se-commerce industry，which are related to dispute among different opinions and howto choose and keep balance among these opinions.Compared to most fields of legislation，differences and opposition among different opinions in the field of internet and e-commerce ismore outstanding and difficult to solve，which makes itmore difficult for the legislators to chooseand tradeoff.

e-commerce；legislation；self-governance；legislativegovernance

F713.36

A

1007-8266（2015）08-0119-06

李紅升（1963—），男，陜西省岐山縣人，國(guó)家信息中心信息化研究部信息社會(huì)研究室主任，高級(jí)經(jīng)濟(jì)師，主要研究方向?yàn)楫a(chǎn)業(yè)組織理論、信息化。