項(xiàng)國

我國少年保護(hù)處分制度的構(gòu)建

項(xiàng)國

自1899年在美國伊利諾斯州創(chuàng)建了第一個(gè)少年法院以來,少年司法制度已歷經(jīng)一百多年的發(fā)展。保護(hù)處分制度是少年司法制度的重要組成部分,并成為目前世界各國對(duì)違法犯罪少年的處遇模式。實(shí)施保護(hù)處分，能夠最大程度上降低非行少年自身犯罪的危險(xiǎn)性。我國的預(yù)防未成年人犯罪的基本理念是“教育為主、懲罰為輔”、“教育、感化、挽救”，這種保護(hù)理念和少年保護(hù)處分制度的理念具有天然的一致性。但是我國少年司法制度中,并沒有有關(guān)少年保護(hù)處分制度的規(guī)定。對(duì)犯罪少年的主要處理措施,仍是以刑罰為支配的地位。保護(hù)處分制度的在我國的理念缺失在某種程度上已經(jīng)成為阻礙我國少年司法制度良性發(fā)展的制約因素。因此，建立具有我國特色的保護(hù)處分制度對(duì)我國未成年人犯罪的預(yù)防和矯正將有著歷史性的意義。

保護(hù)處分；構(gòu)建；少年違法行為

“少年法之理論在刑事法中獨(dú)立自成體系，在少年犯罪處置上由‘處罰’演進(jìn)為‘保護(hù)’，不僅對(duì)少年犯避免動(dòng)之以刑,代之以教育方法加以改善，而且就未犯罪之虞犯少年，亦以教育之方法預(yù)防其犯罪，此種‘代替刑罰之教育方法’，即所謂保護(hù)處分也?！边@是我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳敏男對(duì)保護(hù)處分的定義。許福生在其《刑事政策學(xué)》一書中將保護(hù)處分定義為“是針對(duì)具備非行危險(xiǎn)性表征的少年以及兒童，為保證其健康成長而提供具有福利教育內(nèi)容的處分?！币埨蠋煂⒈Ｗo(hù)處分簡單的定義為：“保護(hù)處分即少年犯罪處遇中具有替代(并非補(bǔ)充)刑罰性質(zhì)的措施?！辈坦鹕┦縿t認(rèn)為“保護(hù)處分是針對(duì)未成年犯（包括虞犯）以及行為嚴(yán)重違反刑法或嚴(yán)重影響社會(huì)治安的不良少年（包括有該傾向的未成年人）的，主要以替代普通刑罰為目標(biāo)的一項(xiàng)制度?！鄙鲜鲇^點(diǎn)盡管在表述上不盡相同，但就其本質(zhì)而言卻是基本一致的。

關(guān)于保護(hù)處分的名稱，各國并不相同?！度毡旧倌攴ā放c我國臺(tái)灣地區(qū)的《少年事件處理法》均直接稱為“保護(hù)處分”,德國、俄羅斯、法國、澳門等國家和地區(qū)則多稱為“教育處分”或者“強(qiáng)制性教育感化措施”，無論是稱為保護(hù)處分，還是教育處分雖然從名稱上不盡相同，但從少年法制的基本理念來看，其基本內(nèi)涵是相同的。他們都是在少年司法制度的基本理念的指導(dǎo)下，為加強(qiáng)對(duì)未成年人的教育和保護(hù)，設(shè)立的對(duì)罪錯(cuò)少年采取非刑罰處罰措施的制度。

一、保護(hù)處分在我國的缺失

關(guān)于我國是否存在保護(hù)處分一直以來也是一個(gè)爭論的話題。有些學(xué)者認(rèn)為，我國目前并不存在保護(hù)處分制度，除刑罰以外，現(xiàn)有的收容教養(yǎng)、勞動(dòng)教養(yǎng)、工讀教育等一些非刑罰性措施基本不具有保護(hù)處分的性質(zhì)，原因在于它們不能替代和避免刑罰的適用，而且存在這較濃的報(bào)應(yīng)或者是防衛(wèi)色彩；還有學(xué)者將保護(hù)處分看作是保安處分的一種特殊存在，因此認(rèn)為保護(hù)處分在我國的法律體系中早已存在，我國的刑事立法和行政法上存在數(shù)量不少的取代保安處分的部分功能并且在性質(zhì)上與國外保安處分相接近的各種犯罪預(yù)防措施。但筆者認(rèn)為，嚴(yán)格意義上的保護(hù)處分在我國并未存在,有關(guān)保護(hù)處分的概念以及使用在我國的法律中也并沒有規(guī)定。這是因?yàn)槲覈囊恍┓芍幸?guī)定的以上類似的措施的主要目的是為了預(yù)防和控制青少年犯罪，我們可以認(rèn)為他們的性質(zhì)類似于國外的保安處分，但并非保護(hù)處分。而我們所說的保護(hù)處分代之以教育方法對(duì)待非行少年，它是以保護(hù)少年為目的。不管是保安處分，還是保護(hù)處分，國外上訴對(duì)其適用一般須經(jīng)過訴訟程序，但我國的上訴措施，并沒有經(jīng)過嚴(yán)格意義上的司法審查,從某種意義上講更像是一種行政強(qiáng)制措施。

我國少年司法制度已經(jīng)走過了30年的發(fā)展歷程，其不僅是在機(jī)構(gòu)建設(shè)還是在制度建設(shè)方面，少年法庭工作都取得了很大的成就。少年法庭及法官的數(shù)量有了大幅度的增加，同時(shí)，隨著《刑法修正案（八）》和新刑事訴訟法的出臺(tái)，為少年法庭的發(fā)展提供了很多的機(jī)遇。我國一些地方法院對(duì)少年司法領(lǐng)域展開了諸多主動(dòng)的探索，一些國外對(duì)犯罪少年的處遇方式被引進(jìn)來，其中具有代表性的是長寧區(qū)法院對(duì)少年犯罪人所適用的監(jiān)管令和社會(huì)服務(wù)令，同時(shí)，各地法院少年法庭開展審判延伸工作，也取得了明顯的成效，例如建立“失足未成年人幫教基地”，上海高院開展的觀護(hù)回訪工作，廣州中院面向社會(huì)聘請社會(huì)觀護(hù)員、社會(huì)調(diào)查員，北京海淀區(qū)法院開展親職教育工作等一系列的探索，豐富和發(fā)展了我國少年司法制度。

雖然我國對(duì)未成年人權(quán)益保護(hù)取得了很多成功，司法上也加大了對(duì)未成年人的保護(hù)的力度，但侵害未成年人權(quán)益的違法犯罪行為時(shí)有發(fā)生，從近年來未成年人的犯罪通過實(shí)證分析看出，雖然我國未成年人的犯罪人數(shù)以及未成年人犯罪占刑事犯罪的比率持續(xù)下降，但低齡化發(fā)展的趨勢明顯，我們可以看出，對(duì)于未成年人“特殊、優(yōu)先、保護(hù)”的司法理念還未深入人心，因此構(gòu)建我國少年保護(hù)處分制度，任重而道遠(yuǎn)。

二、我國存在的相類似性的保護(hù)性措施及評(píng)價(jià)

雖然我國現(xiàn)行的刑事立法中并無保護(hù)處分的規(guī)定，但是實(shí)踐中，我國刑事法律、其他法律以及行政法規(guī)和規(guī)章規(guī)定了較多的類似于保護(hù)處分的措施，主要表現(xiàn)在以下方面：第一，在我對(duì)犯罪國的刑事法律中規(guī)定了8種非刑罰措施，分別是責(zé)令管教、收容教養(yǎng)、訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠償經(jīng)濟(jì)損失、責(zé)令賠禮道歉、責(zé)令賠償損失、建議有關(guān)主管部門對(duì)犯罪分子予以行政處罰或者處分等，這些可以從我國《刑法》第17條第4款規(guī)定、第36條第1款、第37條等法條中可以看出。第二，在一些其他法律規(guī)定中也能看出收容教養(yǎng)、勞動(dòng)教養(yǎng)、強(qiáng)制治療、強(qiáng)制戒除等類似保護(hù)性措施的存在，例如全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于禁毒的決定》等。第三，在我國的一些行政法規(guī)或者規(guī)章也可以看到勞動(dòng)教養(yǎng)、工讀教育、收容遣送、社會(huì)幫教、社會(huì)救助等的身影。

筆者認(rèn)為，從未成年人健康成長和權(quán)利保護(hù)角度來說，現(xiàn)行的收容教養(yǎng)制度應(yīng)該廢止，因其制裁的嚴(yán)厲性和刑罰相差并不明顯且對(duì)未成年人的影響很大。而勞動(dòng)教養(yǎng)弊病早為各界所批評(píng)，廢除勞動(dòng)教養(yǎng)的呼聲日高，筆者認(rèn)為，雖然廢除勞動(dòng)教養(yǎng)在短期內(nèi)無法實(shí)現(xiàn)，也不符合我國社會(huì)治安穩(wěn)定的需要，但是廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度是必然的，也是可行的。從現(xiàn)行的法規(guī)來看，對(duì)于少年的勞動(dòng)教養(yǎng)也已經(jīng)做了嚴(yán)格的限制。由于勞動(dòng)教養(yǎng)對(duì)未成年人正當(dāng)權(quán)利有很大的干涉性，且不正當(dāng)?shù)膽土P性措施更易對(duì)心理波動(dòng)性大的青少年產(chǎn)生負(fù)面效果，因此有必要嚴(yán)格勞教對(duì)青少年的適用，以至于廢止，以達(dá)到對(duì)青少年“減少監(jiān)禁措施的適用，以不脫離社會(huì)矯正為主”的目的。1955年7月1日，我國在海淀建立了第一所工讀學(xué)校，它是參照蘇聯(lián)馬卡連柯的教育理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》的相關(guān)規(guī)定來看,目前工讀教育的適用對(duì)象是有嚴(yán)重不良行為的少年。雖然各地方性法規(guī)所規(guī)定的工讀教育的具體適用對(duì)象在年齡界限或者行為類型上會(huì)有差別，但是對(duì)這些少年適用拘禁式的處分顯然過于嚴(yán)苛。適宜將其改革為學(xué)校式感化教育性措施，而且將審批權(quán)從教育行政部門轉(zhuǎn)歸為少年法庭，由少年法庭按照保護(hù)處分程序決定適用。

除上述三種之外，還有拘留、收容教育等都需要廢止。雖然這些措施形式上類似于域外保護(hù)處分措施，但其在與刑罰的關(guān)系、適用的對(duì)象、范圍、及程序等方面均與域外的保護(hù)處分制度有著很大的區(qū)別，最為重要的是，這些措施基本上不具有替代刑罰的性質(zhì)，其充其量是刑罰的補(bǔ)充，而且大都是屬于行政處分措施的范疇，另外在適用程序上是一個(gè)封閉的行政權(quán)自決系統(tǒng)，少年無法獲得必要的程序救濟(jì)，而且有的并未區(qū)分未成年人和成年人，例如勞動(dòng)教養(yǎng)，在當(dāng)今世界中，各國的少年刑法大都以保護(hù)處分制度為核心內(nèi)容，而我國由于少年立法的落后，保護(hù)處分欠缺正式的法律地位，也未形成系統(tǒng)性的保護(hù)處分體系，現(xiàn)有的類保護(hù)處分性措施不僅并未優(yōu)先適用的地位，而且絕大多數(shù)具有很強(qiáng)的懲罰性，與保護(hù)處分所注重的“保護(hù)”理念并不相符，因此，為使少年刑法“以教代刑”的理念能夠切實(shí)貫徹，構(gòu)建我國少年刑法保護(hù)處分制度成為急需解決的問題。

三、構(gòu)建我國少年保護(hù)處分適度的若干考量

保護(hù)處分是對(duì)違法犯罪少年所采取的一項(xiàng)教育保護(hù)措施，出于對(duì)未成年人保護(hù)的目的，它有利于預(yù)防和矯正未成年人違法犯罪。我國的少年刑法在指導(dǎo)思想上有諸多稱道之處，然而在制度建設(shè)方面，尤其是立法方面卻十分落后，缺乏刑罰的有效替代措施和制度保障，在少年刑法方面，刑罰仍然不得已不成為抗制少年犯罪的的主要手段。由于缺乏必要的配套制度，對(duì)于采用非刑罰、非監(jiān)禁處置的少年，我們面臨著無法對(duì)其有效監(jiān)管、教育的窘境，成為困擾少年司法機(jī)關(guān)的重大問題。反觀國外和港澳臺(tái)地區(qū)的少年刑罰，均在刑罰之外建立起較為完備的保護(hù)處分制度，并取得了良好的成效。因此構(gòu)建我國少年保護(hù)處分制度是大勢所趨、人心所向的重大任務(wù)。

（一）立法保障

我國是成文法國家，因此要確立保護(hù)處分制度首先必須在立法領(lǐng)域有所突破。我國目前的法律模式只規(guī)定了青少年犯罪適用單一的刑罰處罰模式，無法承載對(duì)于犯罪少年“教育”、感化、挽救”的美好愿景，主要還是我國一直以來都沒有形成獨(dú)立的少年法律體系，有關(guān)未成年人罪錯(cuò)的處置措施主要規(guī)定在刑法以及相關(guān)司法解釋之中，筆者認(rèn)為，從少年法發(fā)展的方向看，在未來建立單獨(dú)的少年法是必然的趨勢，在少年法當(dāng)中規(guī)定保護(hù)處分是最優(yōu)的立法方式，這是因?yàn)閱为?dú)的少年法可以將少年司法的基本原則、實(shí)體、程序、措施等予以集中規(guī)定，有利于實(shí)現(xiàn)少年法的系統(tǒng)性與法典化，將保護(hù)處分以專章置于少年法之中，有利于少年法的完整性，同時(shí)也有利于避免立法的前后矛盾。

姚建龍老師在其從“少年法庭”到少年“法院”一文中分析了創(chuàng)設(shè)“少年法院”的必要性和可能性，認(rèn)為現(xiàn)階段我國已經(jīng)具備建立少年法院的法律依據(jù)，也具有一定的經(jīng)驗(yàn)和人才儲(chǔ)備，關(guān)鍵的是創(chuàng)設(shè)少年法院的必要經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會(huì)輿論背景等條件皆已經(jīng)具備，筆者對(duì)此比較認(rèn)同，少年法院作為一種機(jī)構(gòu)配備必須具有一系列實(shí)體法、程序法的支撐。但如若將少年刑法放在刑法的后面，容易弱化少年刑法特殊性意義，如果再將保護(hù)處分在現(xiàn)行刑法中專章加以規(guī)定，總會(huì)給人一種缺乏系統(tǒng)性完整性的感覺，我國目前的未成年人保護(hù)法律體系中，具體的法律條款原則性和號(hào)召性過強(qiáng)，混淆了道德規(guī)范和法律規(guī)范，少年事件的處理落實(shí)和立法的思想、內(nèi)容和精神不相同步，這很大程度上是因?yàn)榉煞ㄒ?guī)自身設(shè)計(jì)不科學(xué)和可操作性不強(qiáng)。因此筆者還是堅(jiān)持在制定少年法的基礎(chǔ)上在少年法中以專章加以規(guī)定，真正實(shí)現(xiàn)與國際接軌，真正體現(xiàn)對(duì)未成年人的“特殊”和“優(yōu)先”保護(hù)。

（二）適用對(duì)象

通過前文的分析我們可以看出，國外少年保護(hù)處分的適應(yīng)對(duì)象不應(yīng)該僅包括犯罪少年。根據(jù)我國《刑法》、《刑事訴訟法》、《未成年保護(hù)法》等相關(guān)法律的規(guī)定，將我國的少年違法行為分為三個(gè)層次：一般不良行為、嚴(yán)重不良行為、犯罪行為，很全面的概括了少年違法行為的現(xiàn)狀。我國《預(yù)防未成年人犯罪法》第三章對(duì)少年一般不良行為作了規(guī)定。少年一般不良行為是指少年所實(shí)施的,輕微違法或違背社會(huì)公德的行為，筆者認(rèn)為此種行為應(yīng)該排除在少年保護(hù)處分制度之外，不管是基于“預(yù)防”還是“保護(hù)”的角度，此種行為都不需要我們從法律上進(jìn)行保護(hù)和調(diào)整，這也是基于保護(hù)處分的謙抑性，避免對(duì)于少年過度干預(yù)產(chǎn)生標(biāo)簽效應(yīng)的考慮。保護(hù)處分的適用基礎(chǔ)是“罪錯(cuò)”，所以一般意義上保護(hù)處分的對(duì)象即是犯罪少年或?qū)嵤┝藝?yán)重不良行為但尚未構(gòu)成犯罪的未成年人。按照我國刑法所規(guī)定的未成年人刑事責(zé)任的承擔(dān)原則，14周歲以下的未成年人，對(duì)其所實(shí)施的犯罪行為不承擔(dān)刑事責(zé)任，14至16周歲的未成年人只對(duì)刑法所規(guī)定的8種重罪承擔(dān)刑事責(zé)任，16周歲以上則需要對(duì)所有的犯罪行為承擔(dān)責(zé)任，筆者認(rèn)為，我國對(duì)犯罪的未成年人按照成年人的刑事法律進(jìn)行施以刑罰，這種情況不利于少年犯罪的預(yù)防，不利于犯罪少年的重新回歸社會(huì)，還背離司法的基本理念，應(yīng)當(dāng)予以改變。對(duì)少年的行為屬于嚴(yán)重不良行為違反治安管理、尚不夠刑事處罰的，由行政機(jī)關(guān)按照行政程序進(jìn)行處理，由于在適用時(shí)過于嚴(yán)厲并且缺少司法審查極易造成對(duì)未成年人權(quán)利的侵害。筆者認(rèn)為，從我國現(xiàn)實(shí)情況出發(fā)，出于保護(hù)少年健康成長的考慮，除了犯罪少年之外，應(yīng)將具有嚴(yán)重不良行為的少年作為保護(hù)處分的適用對(duì)象，避免這些少年進(jìn)一步實(shí)施更為嚴(yán)重的違法犯罪行為，同時(shí)將具有一般不良行為的交由其他的社會(huì)機(jī)構(gòu)進(jìn)行輔導(dǎo)、教育，排除保護(hù)處分的適用。

（三）體系設(shè)置

構(gòu)建我國的保護(hù)處分制度，應(yīng)當(dāng)在立足我國的現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，對(duì)我國現(xiàn)存的那些保護(hù)性措施有選擇的廢止或者改革，同時(shí)，還可以對(duì)少年司法實(shí)踐探索中的一些措施進(jìn)行吸收利用，例如社區(qū)服務(wù)令還有監(jiān)管令，或者還可以借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，吸收新的保護(hù)處分措施，從而建立我國的保護(hù)處分體系。在這過程中，應(yīng)盡量較少限制剝奪自由類的措施，擴(kuò)大社區(qū)類措施的適用，總體上達(dá)到一個(gè)逐步由寬到嚴(yán)、銜接順暢而又和少年刑罰有序過渡的效果。

1.社區(qū)性保護(hù)處分

社區(qū)性保護(hù)處分是指“以開放式社區(qū)為執(zhí)行載體的，不以少年人身自由的剝奪或者限制為主要形式的保護(hù)處分?！彼鼞?yīng)當(dāng)是在未成年犯所生活的社區(qū)進(jìn)行的，為了適應(yīng)少年裁判個(gè)別化的需要，社區(qū)處分宜多樣化，我國現(xiàn)有的處置罪錯(cuò)少年的非刑罰措施中，有多種可以在社區(qū)性保護(hù)處分中加以改造適用，同時(shí)可以參照域外社區(qū)保護(hù)處分的種類，設(shè)置一些新的社區(qū)性保護(hù)處分措施，用以加大對(duì)未成年人的保護(hù)力度。

（1）非刑處置的繼續(xù)使用

我國《刑法》第三十七條對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，或者可以免除刑事處罰，根據(jù)案情的不同情況，可以采用相關(guān)的措施，如予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等，同時(shí)在我國《預(yù)防未成年人訓(xùn)犯罪法》等相關(guān)法律中也有體現(xiàn)，這些非刑處置措施訓(xùn)誡、具結(jié)悔過、罰款、賠禮道歉、賠償損失、責(zé)令嚴(yán)加管教都可以作為社區(qū)性保護(hù)處分的內(nèi)容加以適用，這不僅符合我國的實(shí)際，同時(shí)也符合的社區(qū)性保護(hù)處分制度的精神，因此可以為我國的保護(hù)處分所用。

（2）新增社區(qū)保護(hù)處分措施

社會(huì)服務(wù)，是責(zé)令少年從事公益勞動(dòng)或者到某一指定的場所完成一定期限且為無償?shù)纳鐣?huì)服務(wù)勞動(dòng)。我國目前在法律上還沒有這方面的明確規(guī)定，但我國的許多地方已經(jīng)在進(jìn)行相關(guān)的探索，上海長寧區(qū)法院的社會(huì)服務(wù)令的適用范圍、適用條件、服務(wù)時(shí)間、服務(wù)場所都進(jìn)行了規(guī)定，獲得了良好的效果并得到推廣，如河北省人大制定的《河北省預(yù)防少年人犯罪法實(shí)施辦法》，將社區(qū)服務(wù)令以法規(guī)形式明確下來；安徽省來安縣法院出臺(tái)的《關(guān)于推行社會(huì)服務(wù)令的暫行規(guī)定》等，社區(qū)服務(wù)是在保證少年正常的受教育時(shí)間前提下，在一定范圍和場所進(jìn)行的，使其在勞動(dòng)中補(bǔ)償給社會(huì)造成的損失、接受教育和疏導(dǎo)，并可以在勞動(dòng)中反省和認(rèn)識(shí)自己，建立正確的人生觀和價(jià)值觀。

假日生活輔導(dǎo)是我國臺(tái)灣地區(qū)《少年事件處理法》所規(guī)定的少年保護(hù)處分制度之一，其中規(guī)定了少年之假日輔導(dǎo)的次數(shù)范圍，三次至十次，規(guī)定了由少年保護(hù)官基于少年法院的交付在假日的時(shí)候?qū)ι倌赀M(jìn)行個(gè)別或群體的品德教育，并對(duì)其學(xué)業(yè)或其他作業(yè)進(jìn)行輔導(dǎo)，少年保護(hù)官為了養(yǎng)成少年勤勉以及守法的習(xí)慣，可以命令其進(jìn)行勞動(dòng)服務(wù)，將其交付適當(dāng)?shù)臋C(jī)關(guān)、團(tuán)體或者個(gè)人，并對(duì)其指導(dǎo)，此外少年保護(hù)官有權(quán)根據(jù)輔導(dǎo)的成效決定輔導(dǎo)的次數(shù)。我國的假日生活輔導(dǎo)的次數(shù)、執(zhí)行方式等均可參照于此，由少年法庭執(zhí)行，或者由少年法庭交由青少年社工執(zhí)行，少年法庭負(fù)責(zé)監(jiān)督。

保護(hù)觀察是由特定的少年保護(hù)（觀護(hù)）機(jī)構(gòu)履行對(duì)罪錯(cuò)少年實(shí)施監(jiān)督、提供服務(wù)和援助以及接受咨詢等。它在國外被看作一種最重要的社區(qū)保護(hù)處分，具有以司法的權(quán)威為背景的權(quán)力關(guān)系以及承載社會(huì)福利性或教育性的機(jī)能的非權(quán)力的人際關(guān)系的雙重特性。我國目前正在探索的社區(qū)矯正措施，帶有保護(hù)觀察的色彩，但是卻存在依據(jù)不足、部門職責(zé)不明確、協(xié)調(diào)不順暢、專門機(jī)構(gòu)不健全、社會(huì)參與力量薄弱、適用率低等問題，筆者認(rèn)為，結(jié)合我國現(xiàn)在建立的社區(qū)矯正制度，我們可以在此基礎(chǔ)上建立少年保護(hù)觀察制度，由少年法庭決定對(duì)誰適用，設(shè)立專門的觀護(hù)官，組建專業(yè)化、職業(yè)化的觀察員隊(duì)伍，并大力培養(yǎng)少年社工隊(duì)伍和志愿者隊(duì)伍，共同促進(jìn)保護(hù)觀察工作的順利展開。保護(hù)觀察可以對(duì)嚴(yán)重不良行為的少年采用，也可以作為刑罰替代措施對(duì)犯罪少年采用，也可以和普通刑罰配合，附加適用，根據(jù)我國近年來司法領(lǐng)域的一些實(shí)踐性的探索和創(chuàng)新，可以結(jié)合“四緩制度（緩處考察、暫緩起訴、暫緩判決、緩刑）”來使用，這些都無疑體現(xiàn)了“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主，懲罰為輔”的原則，很大程度上切合了保護(hù)處分制度的理念。

2.中間性保護(hù)處分

中間性的保護(hù)處分是介于社區(qū)性保護(hù)處分和拘禁性保護(hù)處分之間的過渡性的保護(hù)處分，它是基于對(duì)罪錯(cuò)少年施以社區(qū)性的保護(hù)處分不足以達(dá)到教育保護(hù)的效果，而給與機(jī)構(gòu)性的保護(hù)處分又過于嚴(yán)厲而設(shè)立的一類折中性的保護(hù)措施。在1997年修改的臺(tái)灣《少年事件處理法》中，新增了一個(gè)中間性的保護(hù)處分措施——安置輔導(dǎo)，它是將罪錯(cuò)少年安置在相關(guān)的少年福利性機(jī)構(gòu)之中，如兒童福利院、流浪兒童救助機(jī)構(gòu)、志愿家庭等。我國大陸目前缺少這種中間性的保護(hù)處分措施，從長遠(yuǎn)來看，應(yīng)設(shè)立這種類似的機(jī)構(gòu)對(duì)于罪錯(cuò)少年施以教導(dǎo)、矯治，以增強(qiáng)保護(hù)處分的彈性空間。

3.拘禁性保護(hù)處分

拘禁性保護(hù)處分是以剝奪或限制罪錯(cuò)少年人身自由的保護(hù)處分措施，這是最嚴(yán)厲的保護(hù)處分措施，它是在罪錯(cuò)少年的人身危險(xiǎn)性比較大，適用社區(qū)性保護(hù)處分及中間性保護(hù)處分不足以達(dá)到教育保護(hù)的目的而實(shí)行的。一般而言是在窮盡其他非拘禁性保護(hù)處分措施的情況下才能考慮適用。在國外，這類措施主要拘禁于培訓(xùn)學(xué)校、移送教養(yǎng)院、少年院等。我國現(xiàn)行法中存在的一些非刑罰性的措施中，具有拘禁的性處分很多，例如拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)、收容教養(yǎng)、收容教育等，這些措施懲罰性比較強(qiáng)，在實(shí)踐中適用過多且收效甚微，與少年罪錯(cuò)處置的非監(jiān)禁化理念多有背離。筆者認(rèn)為，對(duì)于其中不必存在的可以廢止，考慮保留工讀學(xué)校（可將其改為學(xué)校式的感化教育措施）、強(qiáng)制治療、強(qiáng)制戒除等，但是應(yīng)當(dāng)祛除其行政處罰的色彩。另外，還要進(jìn)行嚴(yán)格的程序控制，在嚴(yán)格遵循司法處分原則的基礎(chǔ)上，嚴(yán)格適用的條件，避免因?yàn)榫薪源胧┑倪^多適用而帶來的對(duì)罪錯(cuò)少年標(biāo)簽化的負(fù)面影響。

（四）程序設(shè)計(jì)

保護(hù)處分雖然是以保護(hù)、教育少年為宗旨的，但畢竟其是對(duì)罪錯(cuò)少年權(quán)益一種處分，其本身就具有對(duì)少年的限制性，如果適用不當(dāng)，就有可能損害未成年人的權(quán)利，為了保證其在實(shí)踐中規(guī)范運(yùn)作，必須從立法上進(jìn)行嚴(yán)格的程序設(shè)計(jì)，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)處分優(yōu)先的理念。少年法院（我國是少年法庭）作為制度的中心，其管轄權(quán)的界定，需要首先進(jìn)行明確。在日本，由家事裁判所專屬管轄少年案件，而且享有“先議權(quán)”，如果家事裁判所認(rèn)為少年犯罪需要進(jìn)行刑事處罰，必須將案件移送檢查機(jī)關(guān)提起刑事訴訟，根據(jù)《日本少年法》第20條的規(guī)定，原則上家事法院對(duì)于不滿16周歲少年的相關(guān)案件是不能作出移送檢察院的規(guī)定的，除非發(fā)生人死亡的結(jié)果，在這之中，家事法院對(duì)是否將少年移送，是享有自由裁量權(quán)的。臺(tái)灣地區(qū)與日本少年關(guān)于將少年案件移動(dòng)檢察官的規(guī)定基本相同,少年法院享有決定權(quán),即先議權(quán)的制度。同樣也規(guī)定少年檢察認(rèn)為若少年案件符合公訴條件的,必須提起公訴,應(yīng)適用保護(hù)處分的,移送少年法院。在美國，主要是通過年齡、移送管轄聽證會(huì)、共同管轄下由檢察官作決定等形式來確定少年法院的管轄權(quán)。上述國家和地區(qū)中的刑事程序是以保護(hù)程序的啟動(dòng)為先的，但是在我國進(jìn)行構(gòu)建時(shí)要結(jié)合我國國情，首先必須明確的是，保護(hù)處分的主體應(yīng)該且必須是少年法庭，借鑒域外的保護(hù)處分的適用程序，建議我國少年保護(hù)案件的基本程序如下：

1.調(diào)查和決定

調(diào)查是少年司法制度程序性規(guī)則中的重要內(nèi)容，它是少年司法制度的基本理念在程序上的體現(xiàn)。只有在充分把握少年的品格、經(jīng)歷、家庭狀況、生活、學(xué)習(xí)環(huán)境等背景資料基礎(chǔ)上，才能對(duì)少年實(shí)施的罪錯(cuò)行為的原因有著更深刻的認(rèn)識(shí)，僅僅依靠庭審過程中所獲得的信息法官無法作出全面的判斷。這是基于青少年犯罪的特殊性。調(diào)查分為一般調(diào)查和特別調(diào)查，一般調(diào)查是指少年案件應(yīng)當(dāng)先由專門的少年警察進(jìn)行調(diào)查，調(diào)查結(jié)束后，均直接送到少年法庭審理。特殊調(diào)查是少年法庭在審判前對(duì)未成年所做的社會(huì)調(diào)查，是由少年法庭專門設(shè)立的社會(huì)調(diào)查官進(jìn)行的，社會(huì)調(diào)查的內(nèi)容是圍繞少年違法犯罪的原因、家庭環(huán)境、人際交往、學(xué)習(xí)、性格、心理等展開的，調(diào)查完畢應(yīng)當(dāng)制作社會(huì)調(diào)查報(bào)告。

少年法庭的法官根據(jù)兩項(xiàng)調(diào)查的結(jié)果，初步審查后作出以下決定：按照少年保護(hù)案件開庭進(jìn)行審理；決定不交付審理；認(rèn)為構(gòu)成刑事犯罪的，移交相應(yīng)的少年檢查機(jī)構(gòu)提起公訴。

2.審理和裁判

在少年、法定代理人以及監(jiān)護(hù)人等的參與下，遵照規(guī)定的程序，通過法官的開庭審理，有利于少年等相關(guān)人員充分理解保護(hù)處分的宗旨，提高保護(hù)處分的效果。我們少年法庭在審理少年保護(hù)案件時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持不公開原則避免給少年帶來不利的影響。少年的父母、監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)出席法庭，必要時(shí)還可以邀請其他近親屬或者教師出庭。對(duì)于少年保護(hù)案件的審理方式可以采取符合少年身心特點(diǎn)的方式,例如圓桌審判的方式。法庭審理程序以彈性為特點(diǎn)。

審理結(jié)束后，少年法庭可以作出如下裁定：不予保護(hù)處分；決定適用一種或者多種保護(hù)處分。對(duì)于檢查機(jī)關(guān)提起公訴的少年刑事案件，少年法庭享有免除刑罰適用保護(hù)處分的權(quán)力。對(duì)于保護(hù)處分決定可以通過事后程序來尋求救濟(jì)。事后程序有兩種,第一種是保護(hù)處分的撤銷變更,第二種是上訴,這些事后程序都是少年法在審判制度上追求絕對(duì)真實(shí)的必要措施。

（五）機(jī)構(gòu)配備

理論界認(rèn)為“中國少年刑事司法組織體系存在的問題主要表現(xiàn)為未成年人司法專門機(jī)構(gòu)的不健全，沒有專門性的少年警察機(jī)構(gòu)、少年檢察機(jī)構(gòu)、少年審判機(jī)構(gòu)、少年矯正機(jī)構(gòu)、少年律師機(jī)構(gòu)等”。少年保護(hù)處分制度的建立離不開相關(guān)配套的機(jī)構(gòu)和設(shè)施，我國現(xiàn)階段，公檢法機(jī)關(guān)對(duì)少年事件的專門機(jī)構(gòu)和人員不足，協(xié)調(diào)整合不全面，為開展具有針對(duì)性的少年矯治工作，建立體系化的少年保護(hù)處分機(jī)構(gòu)是必須的。第一，警察位于面對(duì)各種犯罪的最前沿，“少年警察是指專門負(fù)責(zé)處理少年案件的警察，包括設(shè)在警察部門內(nèi)的專門處理少年事務(wù)的分支機(jī)構(gòu)和一般警察機(jī)關(guān)中負(fù)責(zé)處理少年事務(wù)的警察人員”，目前，設(shè)置專門的少年警察機(jī)構(gòu)已成為世界各國的普遍做法。例如美國的“少年警官”和“少年警官協(xié)會(huì)”、日本的“少年警察課”或“少年警察股”，英德的“少年分局”或者“少年部”等，盡管我國1987年頒布的《上海市青少年保護(hù)條例》以及在1991年公布的《關(guān)于辦理少年刑事案件建立互相配套體系的通知》等文件都已經(jīng)對(duì)負(fù)責(zé)少年案件的專門人員或機(jī)構(gòu)的設(shè)立進(jìn)行了概括的規(guī)定，但鑒于各地經(jīng)濟(jì)水平的不平衡發(fā)展，大部分地區(qū)至今仍未設(shè)立專門少年警察機(jī)構(gòu)，這也是我國少年司法制度中的一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)?！皣覒?yīng)積極促使在普通警察機(jī)構(gòu)中設(shè)立少年科，并加強(qiáng)對(duì)少年警士的訓(xùn)練和少年犯罪偵察的特殊訓(xùn)練與研究，以幫助他們提高解決少年犯罪問題的能力?！边@些少年警察一來要具備心理學(xué)、法學(xué)、教育學(xué)、社會(huì)學(xué)等學(xué)科知識(shí)，二來要定期進(jìn)行專業(yè)的應(yīng)對(duì)罪錯(cuò)少年技巧培訓(xùn)，例如針對(duì)不同的少年，采取的措施也應(yīng)各有側(cè)重，針對(duì)犯罪少年，側(cè)重全面調(diào)查，針對(duì)一般的不良行為少年，側(cè)重輔導(dǎo)、引導(dǎo)、和忠告等，這樣少年警察才能更好的完成其職責(zé)。第二，伴隨少年司法改革的浪潮，雖然我國的少年檢察機(jī)構(gòu)要么建成了獨(dú)立的少年檢察機(jī)構(gòu)（包括科、處兩個(gè)級(jí)別，稱為少年檢察科）要么成立了半獨(dú)立性的少年檢查組，即使在沒有具備建立少年檢察機(jī)構(gòu)條件的地方，也確立了一至二名少年檢察員對(duì)少年犯罪案件進(jìn)行專案專辦，但是我們也應(yīng)清醒的看到，這些機(jī)構(gòu)在工作模式、穩(wěn)定性、工作環(huán)境、專業(yè)人員配備方面都存在著或多或少的問題，亟需建立獨(dú)立的少年檢察機(jī)構(gòu)。少年檢察機(jī)構(gòu)的設(shè)立是伴隨少年審判機(jī)構(gòu)獨(dú)立化的必然趨勢，對(duì)規(guī)范少年檢察工作、強(qiáng)化檢察工作的專業(yè)性以及發(fā)揮其挽救教育失足少年等方面都起到了重要作用。第三，建立專門的少年法院現(xiàn)今已是世界各國少年司法工作的普遍做法，我國保護(hù)處分制度的建構(gòu)和順暢運(yùn)轉(zhuǎn)，也離不開少年法院的構(gòu)建。第四，完善社會(huì)幫教機(jī)構(gòu)，整合社會(huì)力量，進(jìn)一步明確各個(gè)部門的責(zé)任，加強(qiáng)這些組織之間的配合與協(xié)作，共同簽署安置幫教協(xié)議書，明確職責(zé)，落實(shí)幫教工作，最大化的實(shí)現(xiàn)社會(huì)幫教安置幫扶犯罪少年、不良行為少年以及刑滿釋放少年的主要功能。

（六）后置保護(hù)

未成年人記錄封存制度是指如果未成年人在犯罪的時(shí)候未滿十八周歲，被判處的刑罰在五年有期徒刑以下，應(yīng)當(dāng)對(duì)其相關(guān)犯罪記錄封存。這是我國新修訂的刑事訴訟法對(duì)未成年人給予保護(hù)的一大進(jìn)步，任何單位和個(gè)人都無權(quán)獲得被依法封存的未成年人的犯罪記錄。這是對(duì)未成年人身心健康發(fā)展進(jìn)行保護(hù)的一項(xiàng)重要舉措，是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策必然需要。2012年1月10日，最高人民法院、最高人民檢察院會(huì)同公安部以及司法部聯(lián)合制定了針對(duì)未成年人矯正的特殊規(guī)定——《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》。明確了對(duì)未成年人社區(qū)矯正所應(yīng)遵循的方針、原則、方式以及保密性等相關(guān)規(guī)定，這在《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》和《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)》中都有相關(guān)體現(xiàn)，體現(xiàn)了對(duì)少年犯隱私的嚴(yán)格保護(hù)。在了解以上法規(guī)的精神的基礎(chǔ)上，我們對(duì)經(jīng)過少年保護(hù)處分的少年案件，在對(duì)其相關(guān)的保護(hù)程序處理后,其相關(guān)記錄也應(yīng)進(jìn)行消滅。為了避免這項(xiàng)制度的濫用,可以規(guī)定在保護(hù)處分執(zhí)行期滿兩年后方可消除。

為了彌補(bǔ)因家庭私力監(jiān)護(hù)不足造成未成年人合法權(quán)益受到損害的事實(shí)，國家監(jiān)護(hù)制度作為一種有效社會(huì)保障機(jī)制登上了歷史的舞臺(tái)。為了切實(shí)保障未成年人的合法權(quán)益，有利于青少年的健康成長，國家一方面通過相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)進(jìn)行外部監(jiān)督，另一方面在未成年人家庭出現(xiàn)監(jiān)護(hù)不力或者不能的情況下由國家采取必要的補(bǔ)救措施。近年來，未成年權(quán)益遭受侵害的熱點(diǎn)事件接連發(fā)生，這主要是因?yàn)閲覍?duì)未成年人監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的缺失造成的。目前,民政部、最高人民法院、公安部正籌備建立和完善有關(guān)未成年人監(jiān)護(hù)的國家干預(yù)制度,對(duì)事實(shí)上無人監(jiān)護(hù)狀態(tài)的未成年人給予高度的重視。此外，對(duì)于如何評(píng)估監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資質(zhì)以及在緊急狀態(tài)下的國家干預(yù)機(jī)制，國家應(yīng)該著手制定相關(guān)的規(guī)定，及時(shí)拯救“監(jiān)護(hù)不及格”魔爪下的未成年人，通過建立以及完善相關(guān)的兒童福利制度為未成年人營造一個(gè)更好的生存與成長環(huán)境。筆者認(rèn)為，對(duì)于少年法庭審理的保護(hù)處分的案件，如果符合國家監(jiān)護(hù)的條件，可以裁定適用，以最大限度的保護(hù)未成年人的利益。

霍布斯曾經(jīng)說過,“在凡是可以實(shí)行寬大的地方實(shí)行寬大,也是自然法的要求”。事實(shí)證明，單純的依靠刑罰不能很好的解決犯罪問題，采用一種刑罰以外的應(yīng)對(duì)方式處理犯罪問題應(yīng)該成為人們的理性選擇?；谖闯赡耆嗽谏鐣?huì)之中的特殊性，我們需要在法律上給予他們以特殊的保護(hù)，造成未成年人的犯罪以及他們的不良行為的原因，在很大程度上都是受了成年人以及惡劣的社會(huì)風(fēng)氣的影響,因?yàn)榕既换蛘咭粫r(shí)的沖動(dòng)，非行少年被貼上了犯罪的標(biāo)簽成為了社會(huì)的犧牲品，這些標(biāo)簽有可能會(huì)跟隨他們一生。對(duì)非行少年采取“非刑罰”措施與事前干預(yù)是現(xiàn)代少年司法制度的主要的特征,而少年保護(hù)處分制度就是對(duì)這一特征的集中體現(xiàn)。遺憾的是，盡管我國近些年來少年司法制度取得了長足的進(jìn)展，各地也都在積極進(jìn)行創(chuàng)造性的探索實(shí)踐，然而至今保護(hù)處分制度卻依然未能建立起來，因而，在符合我國具體國情的基礎(chǔ)上，借鑒國外的保護(hù)處分制度的經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建我們自己的保護(hù)處分制度，既符合我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求，又能在有力促進(jìn)司法工作中實(shí)現(xiàn)政治效果、社會(huì)效果、法律效果的統(tǒng)一。

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項(xiàng)國，北京交通大學(xué)博士研究生。

D922.183

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1008-4428（2015）04-97-06