張志柱

我國上市公司獨立董事的獨立性及面臨問題分析

張志柱

獨立董事制度的是公司治理發(fā)展過程中的一大成果，我國在20世紀末正式引進了獨立董事制度，對彌補我國監(jiān)事會制度的不足、改善公司治理結(jié)構(gòu)等方面都發(fā)揮了積極作用。近年來，隨著上市公司獨立董事運作過程中出現(xiàn)的問題逐漸暴露，關(guān)于獨立董事的獨立性爭論日益激烈。為此，文章在考察我國上市公司獨立董事制度發(fā)展的基礎(chǔ)上，分析獨立董事獨立性的狀況及面臨的問題，剖析獨立性不足產(chǎn)生的原因，進而闡述提高獨立董事獨立性的建議。

上市公司；獨立董事；獨立性

獨立董事制度有利于改善公司治理結(jié)構(gòu)，有效監(jiān)督和制約管理權(quán)，維護公司利益。基于這些優(yōu)點，獨立董事制度在歐美國家迅速流行起來，并帶動英美各國公司治理結(jié)構(gòu)的變革。我國為了彌補監(jiān)事會的不足，在2001年引進了獨立董事制度。其后我國上市公司獨立董事制度得到了迅速發(fā)展，但由于發(fā)展時間尚短，仍存在一些問題。譬如：部分獨立董事身兼多職，甚至違規(guī)任職；獨立董事缺乏獨立性，為利益而犧牲權(quán)利；部分獨立董事在其位而不謀其職，在公司重大事件中不發(fā)表意見等等?；诖?，本文將從獨立董事制度建立與發(fā)展入手，分析我國上市公司獨立董事獨立性面臨的問題及解決措施。

一、獨立董事制度的產(chǎn)生與發(fā)展

（一）獨立董事的概念和特征

1.獨立董事的概念

我國對于獨立董事明確的定義出自于證監(jiān)會2001年發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(下稱《指導意見》)中:“上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務(wù),并與其受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。”①中國證監(jiān)會：《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，2001年8月16日，（證監(jiān)發(fā)[2001]102號）。因此，獨立董事是指獨立于公司股東之外并且不被公司內(nèi)部所控制，并與公司和公司內(nèi)部管理人員、股東沒有重要的關(guān)系或業(yè)務(wù)聯(lián)系，能夠獨立地對公司日常的事務(wù)做出判斷。

2.獨立董事的特征

（1）獨立性。獨立性是獨立董事的最根本的特征,也是區(qū)別獨立董事與其他董事的最大的不同點。它是獨立董事履行其職能的保障。獨立董事在履行期職責、監(jiān)督公司股東和管理層、參與公司日常事務(wù)的判別,都離不開獨立性這一本質(zhì)特性。

（2）外部性。獨立董事不由公司內(nèi)部人員擔任,擔任人員必須與公司的股東和管理層不存在任何關(guān)系或業(yè)務(wù)聯(lián)系。外部性并不是區(qū)分獨立董事和外部董事的特征。因為外部董事不僅包括了獨立董事,還包括有不獨立的外部董事。另外,外部性說明了獨立董事在公司擔任獨立董事僅是他們工作內(nèi)容的一部分，而非全職工作。最后,獨立董事的外部性要求擔當獨立董事的人的任職資格，即需要極高的專業(yè)素養(yǎng)和豐富經(jīng)驗。這就意味著出任獨立董事的人必須是某一領(lǐng)域的專家或領(lǐng)軍人物。目前在我國擔任獨立董事的人多數(shù)是高校教授、經(jīng)濟學家和其他社會名人。

（3）非執(zhí)行性。獨立董事在公司中沒有特定的職位,他們是通過自己的專業(yè)技能、經(jīng)驗、信譽、名聲等為公司業(yè)務(wù)和決策提供咨詢服務(wù),并監(jiān)督公司內(nèi)部的董事和管理層,不參與公司日常業(yè)務(wù)的經(jīng)營。

（4）客觀性。獨立董事的獨立性要求了獨立董事應當具有客觀性。獨立董事在監(jiān)督公司事務(wù)過程中必須要保持其客觀性，通過自己的學識和經(jīng)驗等為公司提供合理有效的決策意見。

（二）獨立董事制度的產(chǎn)生和發(fā)展

20世紀60年代以后，西方各國公司的股權(quán)分散狀況日益嚴重，以首席執(zhí)行官為首的管理層掌控董事會，將其作為牟利的手段，維護自身的利益而犧牲公司的利益。人們懷疑在當時制度下的董事會還能否客觀獨立、公正透明地發(fā)揮其應有的作用，開始研究如何保障董事會的高效合理地運作以及如何維護董事會權(quán)益。在這種背景下，自1970年美國開始從法律途徑保障董事會的運作、改善公司結(jié)構(gòu)治理的進程，這也就為獨立董事制度的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。

1.獨立董事制度產(chǎn)生的背景

隨著公司法理論的發(fā)展,公司所有者觀念的改變。為了公司進一步的發(fā)展，他們選擇聘請專業(yè)的經(jīng)理人來幫助他們管理公司，使得公司的所有權(quán)和管理權(quán)開始迅速分離。伴隨著股份公司的發(fā)展，股票市場日益活躍，人們通過購買上市買公司股份成為公司的股東，從而高度分散了公司的股權(quán)。股東無法對公司的日常業(yè)務(wù)進行強有力的監(jiān)督和操作，導致了管理權(quán)的不斷膨脹。西方各國都出現(xiàn)了董事會和管理層人員犧牲中小股東利益的情形。逐漸地，人們希望能夠通過職業(yè)管理人員來管理和監(jiān)督公司，以約束大股東和管理層的不當行為。但這只能夠暫時抑制這些情況的惡化，治標不治本。調(diào)整公司治理結(jié)構(gòu)，制衡董事會才是最根本的解決辦法，因而獨立董事制度得以創(chuàng)建，以避免管理權(quán)的過度膨脹而損害股東的利益，制衡公司內(nèi)或與公司存在利益相關(guān)人員的利益，從而保障公司的長期發(fā)展。

2.獨立董事制度的產(chǎn)生和發(fā)展過程

美國是第一個建立獨立董事制度的國家，也具有發(fā)展最完善的獨立董事制度。從上世紀30年代開始,美國證監(jiān)會就開始鼓勵上市公司設(shè)立非執(zhí)行董事職務(wù)。二十世紀七十年代，美國公司法就規(guī)定董事會成員中外部董事必須占據(jù)一定比例。特別是在“水門事件”后，美國證券交易委員會就要求上市公司必須成立由獨立董事組成的審計委員會。該委員會的主要作用在于監(jiān)督上市公司的財務(wù)報表和該公司的內(nèi)部控制的行為。伴隨著獨立董事制度在發(fā)達國家的迅速發(fā)展,該制度已被人們廣泛認可，對于完善公司的治理結(jié)構(gòu)、監(jiān)督公司內(nèi)部控制等發(fā)揮了重要的作用。

（三）獨立董事獨立性的功能和價值

1.獨立董事獨立性的功能

對獨立董事獨立性的功能準確定位有利于保障獨立董事的獨立性，實現(xiàn)獨立董事的作用，推動獨立董事制度的發(fā)展。該功能主要體現(xiàn)在三個方面：（1）監(jiān)督職能。獨立董事的職能是監(jiān)督公司股東和管理層，調(diào)和公司股東和管理層之間的利益，從而保障公司的最大利益。（2）戰(zhàn)略職能。獨立董事通過自己的專業(yè)技能、工作經(jīng)驗等優(yōu)勢來為公司提供有效的建議、做出正確的戰(zhàn)略決策。（3）政治職能。即“獨立董事為公司提供具有洞察力的意見，幫助公司分析和預測政府的相關(guān)行為”。①王保樹、崔勤之.《中國公司法原理》，社會科學文獻出版社2000年版，第219頁。

2.獨立董事獨立性的價值

從我國的實際情況出發(fā)，維護獨立董事的獨立性具有現(xiàn)實的重要意義。究其原因，是因為監(jiān)事會成員缺乏獨立性而導致監(jiān)事會制度的失效。就我國上市公司的實際情況來看，監(jiān)事會主要是由公司內(nèi)部的中低層管理人員和職工組成，負責監(jiān)督公司的董事和高級管理人員。但與公司利益存在各種關(guān)聯(lián)的監(jiān)事會成員缺乏獨立性，導致了監(jiān)事會制度的失效。正是為了解決這一問題才必須要引進獨立董事制度。

我們可以從法律、經(jīng)濟、社會這三個方面闡述獨立董事的獨立性價值。

（1）法律價值。獨立董事制度是為了彌補監(jiān)事會自我監(jiān)督不力，《指導意見》肯定了獨立董事制度在我國的法律地位，保障了公司董事會的制衡，維護了公司和中小股東的利益。

（2）經(jīng)濟價值。獨立董事的經(jīng)濟價值主要可以從以下兩點分析：第一，獨立董事制度的推行降低了公司的代理成本，在一定程度上避免了公司內(nèi)部的混亂和監(jiān)管不力，緩解了管理權(quán)和所有權(quán)的兩大權(quán)利的矛盾；第二，由于獨立董事的獨立性，獨立董事可以獨立地判斷公司的日常事務(wù)，為公司的戰(zhàn)略決策提供建議，也由于其地位的特殊，可以為公司提出危機預警，為公司避免了損失。

（3）社會價值。獨立性的社會價值是由其法律價值和經(jīng)濟價值共同衍生而來的，為了奠定獨立董事制度的法律地位，我們應當建立有利于獨立董事制度發(fā)展的綜合環(huán)境，保障中小股東的合法權(quán)益。對于公司的長期發(fā)展，獨立董事的產(chǎn)生為公司注入了新的血液，帶來了新的動力，有利于公司的長期發(fā)展，實現(xiàn)更多的利益；也有利于解決社會的閑置資源的問題，實現(xiàn)資源的最優(yōu)化配置。

二、我國獨立董事獨立性的現(xiàn)狀及存在的問題

自獨立董事制度在我國上市公司中推行以來，我國公司結(jié)構(gòu)治理得到了一定的改善。獨立董事制度在彌補監(jiān)事會無法有效監(jiān)督董事會的不足，保障公司和中小股東利益等方面均發(fā)揮了積極作用，但由于其在我國推行時間尚短，且相關(guān)的法律法規(guī)制度還未健全等原因，存在以下幾個方面的問題。

（一）獨立董事的任職條件過于寬泛

我國《指導意見》的第三項中明確規(guī)定了不得出任上市公司獨立董事的人員情況，通過對相關(guān)規(guī)定的分析，我們可以了解對獨立董事任職條件的限制還存在一些不足：（1）《指導意見》并未將上市公司有主要的往來關(guān)系的客戶或供應商及與上市公司存在重大利益相關(guān)的人員納入不得出任的范圍。以上提及的人都是與公司存在重大利益相關(guān)的人員，并不能具備出任獨立董事的資格，他們?nèi)绻鋈为毩⒍拢瑒t會破壞獨立董事的獨立性，所以我國相關(guān)法律還應該就這些地方做出修改，從根本上保障獨立董事的獨立性。（2）《指導意見》中只規(guī)定了為上市公司及其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員不能擔任獨立董事，但是卻沒有規(guī)定這些人員所在的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、咨詢公司等相關(guān)的其他人員不得出任獨立董事。以美國為例，美國對獨立董事的任職資格的要求是根據(jù)不同委員會分別確定法律、會計等專業(yè)人士的比例，體現(xiàn)了目前世界上建立獨立董事制度并進行專業(yè)化分工的趨勢，所以我國的相關(guān)規(guī)定還有待進一步細化。

（二）獨立董事的產(chǎn)生機制不完備

我國在獨立董事的產(chǎn)生機制上還存在一些缺陷，突出體現(xiàn)在以下兩個方面：（1）獨立董事的提名制度。依照國外推行獨立董事的經(jīng)驗，對獨立董事的提名是由董事會下設(shè)的提名委員會負責的。但是在我國《指導意見》中只規(guī)定“上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人”。②中國證監(jiān)會：《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，2001年8月16日，（證監(jiān)發(fā)[2001]102號）第四項。這一規(guī)定為公司的大股東創(chuàng)造了機會，在提名獨立董事的過程中，大股東可以決定獨立董事的人選，為其維護利益。這一后果和獨立董事制度推行的目的大相徑庭，導致因獨立董事缺乏獨立性而造成該制度的失效。（2）獨立董事的選舉制度?！吨笇б庖姟返谒臈l中規(guī)定了“獨立董事需經(jīng)股東大會選舉決定”。③中國證監(jiān)會：《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，2001年8月16日，（證監(jiān)發(fā)[2001]102號）第四項。在選舉過程中，采用的是“一股一票”的選舉方式。但是，從這種選舉方式，我們不難看出大股東所有的票數(shù)是中小股東所無法比擬的。所以在這種狀況下選舉的獨立董事依舊不能保證其具有獨立性。

（三）獨立董事的薪酬制度不健全

以我國上市公司目前情況來看，由于獨立董事在公司內(nèi)部不擔任具體職務(wù)，只是一項兼職，所以獨立董事的薪酬普遍不高。這一結(jié)果造成了獨立董事并不能獲得和他自身付出對應的回報，影響到獨立董事的積極性。

（四）獨立董事的法律體系不完善

要從根本上保障獨立董事制度的有效推行，確保獨立董事的獨立性，建立健全相關(guān)的法律法規(guī)體系是至關(guān)重要的?？v觀來看，我國上市公司獨立董事的相關(guān)法律體系仍非常不完善。獨立董事的法律地位在《公司法》中得以認可，在上市公司中推行，但該法并沒有對如何構(gòu)建獨立董事制度提出明確規(guī)定。我國雖然出臺了關(guān)于獨立董事制度的規(guī)范性文件，但其法律地位較低，也并未形成一個相關(guān)的法律法規(guī)的體系，影響力和權(quán)威力較小。并且，隨著證券市場的發(fā)展，相應法律法規(guī)政策并沒有做出相應的調(diào)整和完善。在推行獨立董事制度的上市公司的公司章程中，甚至都沒有相應的內(nèi)容明確獨立董事職權(quán)，也沒有制定相應的措施保障獨立董事制度的運行。

三、我國獨立董事獨立性不足產(chǎn)生的原因

（一）“一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)制約了獨立董事職能作用

獨立董事任職一般需要經(jīng)過提名和選舉兩個階段，不難得知這兩個階段的最終控制權(quán)都集中在大股東手上?！耙还瑟毚蟆钡墓蓹?quán)結(jié)構(gòu)使得獨立董事的選任機制都成了花架子，獨立董事的選舉實質(zhì)上就是由大股東任命的。所以，必須要改變“一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)，才能夠保障獨立董事選舉的公平公正，才能夠保障獨立董事的獨立性。

（二）獨立董事資源稀缺

獨立董事制度在我國推行的時間尚短，還不是很完善，沒有形成相應的培養(yǎng)專業(yè)人才的機制?，F(xiàn)今，上市公司中的獨立董事大多都是學校的知名教授或者是某一領(lǐng)域的頂尖人物，但是這些人的學識和經(jīng)驗都是當之無愧的，但是他們卻缺乏管理和公司治理的經(jīng)驗，無法有效地監(jiān)督公司的管理層。另一方面，也正因為人才的匱乏，所以常常會出現(xiàn)獨立董事身兼多職的狀況，這使得獨立董事難免會力不從心，無法發(fā)揮其應有的作用。

（三）獨立董事的數(shù)量比例小

《指導意見》中規(guī)定“上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事?！雹僦袊C監(jiān)會：《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，2001年8月16日，（證監(jiān)發(fā)[2001]102號）第一項。獨立董事的數(shù)量較少，或所占比例過低，會影響獨立董事的有效性，無法發(fā)揮其存在的價值。獨立董事的數(shù)量和比例還應當與其在董事會發(fā)揮的作用成正比，也有利于保障獨立董事的獨立性。

（四）獨立董事獨立性的保障不夠

1.薪酬設(shè)計存在諸多問題

《指導意見》第七項中明確規(guī)定了:“上市公司應當給予獨立董事適當?shù)慕蛸N。津貼的標準應當由董事會制訂預案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行披露。除上述津貼外，獨立董事不應從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機構(gòu)和人員取得額外的、未予披露的其他利益”。②中國證監(jiān)會：《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，2001年8月16日，（證監(jiān)發(fā)[2001]102號）第七項。根據(jù)以上規(guī)定，獨立董事的薪酬都是由上市公司指定的，并沒有形成統(tǒng)一的標準。在這種情況下，如果薪酬過低，獨立董事的付出與收益不成正比，反而會影響其積極性；反之，薪酬過高，則會引起人們對獨立董事的質(zhì)疑。

2.獨立董事的任期問題

《指導意見》規(guī)定“獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過六年?！雹壑袊C監(jiān)會：《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，2001年8月16日，（證監(jiān)發(fā)[2001]102號）第四項。任期的長短也是影響獨立董事的獨立性因素之一，任期過短，獨立董事無法起到制衡董事會的作用，而任期過長，其獨立性必然會受到影響，我覺得在連任的情況下，獨立董事的在職時間過長。

3.獨立董事的權(quán)責機制問題

《指導意見》中關(guān)于獨立董事的權(quán)責的規(guī)定是都是一些大方向、表明其作用的敘述，并沒有對獨立董事的權(quán)責做出明確的規(guī)定。所以在獨立董事履行期職責的過程中不免會出現(xiàn)當獨立董事的權(quán)責被侵犯是，沒有相關(guān)法律依據(jù)的保障。獨立董事沒有訴權(quán)，在其沒有法定代理人的授權(quán)下時，他代表公司提出的訴訟時被法院認可的，這一事實也就說明了在沒有明確規(guī)定獨立董事權(quán)責的情況下，獨立董事的制衡作用難以得到有效的發(fā)揮。

四、提高我國獨立董事獨立性的建議

（一）嚴格限定獨立董事的任職資格

在完善獨立董事制度，保障公司和中小股東的利益時，第一步應當對獨立董事的任職資格高度要求，在選任獨立董事的過程中也要保障獨立性。我國《指導意見》中明確規(guī)定了獨立董事的任職資格和不得出任獨立董事的人員，但是這些規(guī)定有點過窄，還應當進一步完善和明確。另一方面，出任獨立董事的人應當具備的資格有：有一定的專業(yè)素養(yǎng)和經(jīng)驗，具備治理管理公司的能力，能夠為公司付出時間和精力的人。可以建立專門培養(yǎng)出任獨立董事人才的專門機構(gòu)，避免人才的缺少而導致弊端的出現(xiàn)。

（二）改進獨立董事的選任機制

選任機制包括提名和選舉兩個部分，改進選任機制，保障選舉的公平公正，才能從根本上保障獨立董事的獨立性。（1）完善獨立董事的提名方式。獨立董事的產(chǎn)生是先用提名的方式產(chǎn)生一部分，然后通過選舉而產(chǎn)生出任獨立董事的人選，也就是說獨立董事的提名是獨立董事產(chǎn)生的第一步。（2）健全獨立董事的選舉方式。獨立董事是由股東大會選舉產(chǎn)生的，采用的是“一股一票”的形式，這樣的方法雖然可以保證中小股東在選舉過程中的參與度，但是對選舉結(jié)果起決定作用的仍然是大股東的投票。

（三）縮短獨立董事的任期

獨立董事的任期也是影響獨立董事制度的重要因素。在一家上市公司長時間擔任獨立董事時，會因為與其監(jiān)督的對象產(chǎn)生一定的情感基礎(chǔ)，而無法對公司事務(wù)進行獨立判斷，繼而會影響到獨立董事的獨立性；而獨立董事的任期過短，獨立董事無法對其任職的公司進行深入的了解，則會導致其無法客觀公正地判斷公司的日常事務(wù)。在連任的情況下，獨立董事的任職時間則會太長，所以應當取消獨立董事的連任，學習國外的成功經(jīng)驗，可以在獨立董事在起任期滿了之后，任命原獨立董事成為普通董事。

（四）建立具有競爭機制的薪酬制度

目前我國上市公司獨立董事的薪酬沒有統(tǒng)一的標準，是由各上市公司決定的。所以獨立董事的薪酬制度也有高有低，這樣的薪酬制度是不利于獨立董事制度的發(fā)展。監(jiān)事會應對我國的上市公司進行分類，從而根據(jù)每個行業(yè)，公司的規(guī)模制訂適合于上市公司的獨立董事的薪酬標準，從而建立合理的薪酬制度。

（五）健全獨立董事獨立性的組織管理形式

建立合理有效的組織形式也是影響獨立董事獨立性的因素之一。獨立董事制度在我國還處于發(fā)展階段，我認為應該從國外推行模式以及國內(nèi)的可借鑒的成功典型上吸取經(jīng)驗。在我國，律師或會計、審計方面都發(fā)展得不錯，都可以作為獨立董事借鑒的對象，我認為也應當建立獨立董事事務(wù)所，以提供專門培養(yǎng)人才和鍛煉人才的地方，獨立董事可以以事務(wù)所的名義接受公司的聘請，并由事務(wù)所統(tǒng)一管理和約束；還可以建立獨立董事協(xié)會，將獨立董事組成一個社會團體，形成完善的行業(yè)結(jié)構(gòu)，也具有對獨立董事的職業(yè)道德、職業(yè)操守等方面做出系統(tǒng)化的規(guī)定的權(quán)利，也是監(jiān)督和引導獨立董事職業(yè)行為的行業(yè)機構(gòu)。

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張志柱，男，山東棗莊人，解放軍國際關(guān)系學院高級會計師，研究方向：財務(wù)會計、資本管理。

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1008-4428（2015）04-05-04