文/文芬 武惠民 郜可 編輯/韓英彤

2 國際保函的區(qū)域風(fēng)險(xiǎn)管理

文/文芬 武惠民 郜可 編輯/韓英彤

為預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)事件的發(fā)生，擔(dān)保行在起草保函文本之時(shí)，就應(yīng)深入了解受益人所在地區(qū)的區(qū)域風(fēng)險(xiǎn)，密切追蹤保函集中地區(qū)的政治經(jīng)濟(jì)情況，必要時(shí)可提前建立相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制。

當(dāng)前我國企業(yè)“走出去”尚處于初級階段，投資對象大多位于亞非拉等發(fā)展中國家，開往這些國家的國際保函通常也會面臨較大的區(qū)域風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)階段，中東地區(qū)政治風(fēng)險(xiǎn)依然突出：伊朗核危機(jī)雖暫時(shí)得以緩解，但敘利亞、也門、伊拉克內(nèi)戰(zhàn)正酣，美國和俄羅斯在中東地區(qū)的政治博弈也在繼續(xù)，以色列和巴勒斯坦的政治沖突再起，以及埃及政局持續(xù)惡化。此外，烏克蘭危機(jī)尚未完全解除，日本又通過新安保條例，南海問題也持續(xù)發(fā)酵，可能引發(fā)亞洲地區(qū)的地緣政治風(fēng)險(xiǎn)繼續(xù)上升。這一國際背景決定了國際保函在促進(jìn)對外貿(mào)易、保證合約正常履行的同時(shí)，也面臨著各種不可預(yù)測的突發(fā)狀況和風(fēng)險(xiǎn)。這不僅會給我國“走出去”的企業(yè)帶來嚴(yán)重沖擊，也會給牽涉其中的擔(dān)保銀行帶來不同程度的經(jīng)濟(jì)損失。更值得警惕的是，隨著國內(nèi)經(jīng)濟(jì)開始步入“新常態(tài)”，銀行業(yè)不良貸款余額和比率持續(xù)“雙升”，區(qū)域金融風(fēng)險(xiǎn)也在不斷加大。在此形勢下，充分認(rèn)識國際保函的區(qū)域風(fēng)險(xiǎn)并加強(qiáng)防范，對我國銀行國際保函業(yè)務(wù)的健康、有序發(fā)展具有重要意義。

國際保函面臨的區(qū)域風(fēng)險(xiǎn)類型

國別風(fēng)險(xiǎn)

一是政治風(fēng)險(xiǎn)。指因所在國發(fā)生政治沖突、政權(quán)更替、戰(zhàn)爭等情形，導(dǎo)致債務(wù)人或擔(dān)保人資產(chǎn)被國有化或被征收、征用等而承受的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)今世界局部沖突不斷，地緣政治風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)不斷增加。國際貿(mào)易中，為了規(guī)避這種地區(qū)沖突帶來的違約風(fēng)險(xiǎn)、支付風(fēng)險(xiǎn)、履約風(fēng)險(xiǎn)等，銀行、他國商家等，往往都會選擇穩(wěn)健操作，盡量遠(yuǎn)離沖突地區(qū)。而和平的政治環(huán)境和穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)狀況，最能吸引全球各地銀行和商家的服務(wù)與投資。

二是轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。指債務(wù)人或擔(dān)保人受國際制裁或外匯管制等因素影響，無法按時(shí)進(jìn)行支付或償還境外債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。與真正的戰(zhàn)爭相比，一些國家/地區(qū)由政治行為而導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)制裁，則是一場不見硝煙的“戰(zhàn)爭”，也會深刻影響該國家/地區(qū)的國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境。例如北約、歐盟對俄羅斯的經(jīng)濟(jì)制裁，直接導(dǎo)致了俄羅斯的貨幣貶值，乃至經(jīng)濟(jì)的不穩(wěn)定。俄羅斯因此也被一些國家列入限制交易的名單。

三是主權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。指外國政府作為債務(wù)人或擔(dān)保人時(shí)，因沒有能力或者拒絕償付其直接或間接境外債務(wù)的可能性。

風(fēng)險(xiǎn)防范建議：（1）充分了解交易對手和所在國家/地區(qū)的政治、經(jīng)濟(jì)情況。保函開立前需對交易對手和基礎(chǔ)交易進(jìn)行深入調(diào)查，了解交易對手的經(jīng)營情況，切實(shí)落實(shí)履約能力，全面了解所在國家/地區(qū)的風(fēng)險(xiǎn)。（2）嚴(yán)格遵循反洗錢和反恐等相關(guān)規(guī)定。堅(jiān)決執(zhí)行聯(lián)合國和我國公安部門的決議，對敏感國家和地區(qū)的交易對手保持警惕，確保業(yè)務(wù)合規(guī)開展。（3）密切關(guān)注國際形勢變化。對于經(jīng)濟(jì)或政治局勢惡化的國家/地區(qū)，需密切關(guān)注，提高警惕，必要時(shí)要及時(shí)增加擔(dān)保措施，確保資產(chǎn)安全。

法律風(fēng)險(xiǎn)

一是法律管轄或仲裁風(fēng)險(xiǎn)。若擔(dān)保條款中未約定適用法律和仲裁程序，一旦出現(xiàn)擔(dān)保糾紛，必將帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。

二是獨(dú)立擔(dān)保屬性是否明確的風(fēng)險(xiǎn)。大陸法系一般理論認(rèn)為，保證債務(wù)以主債務(wù)的存在或?qū)砜赡艽嬖跒榍疤?，因主債?wù)的消滅而消滅，且其范圍和強(qiáng)度不能超過主債務(wù)，不能與主債務(wù)分離而轉(zhuǎn)移，保證人有權(quán)主張主債務(wù)人享有的全部抗辯權(quán)以對抗債權(quán)人；英美法系的判例也常談及保證的從屬性。

三是欺詐風(fēng)險(xiǎn)。受益人或反擔(dān)保項(xiàng)下的轉(zhuǎn)開行可能利用國際保函的獨(dú)立性進(jìn)行欺詐索賠，比如受益人與申請人或第三方惡意串通索賠，受益人偽造申請人違約的索賠單據(jù)，轉(zhuǎn)開行在明知受益人欺詐的情況下惡意付款等。

四是不可抗力風(fēng)險(xiǎn)?；A(chǔ)交易項(xiàng)下發(fā)生不可抗力，對申請人履行合同產(chǎn)生嚴(yán)重影響，申請人可因此免除合同項(xiàng)下的責(zé)任；但在獨(dú)立擔(dān)保項(xiàng)下，擔(dān)保人的付款責(zé)任并不能相應(yīng)解除，亦將承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。對此，建議擔(dān)保人提前做好風(fēng)險(xiǎn)防控措施，在出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)后，及時(shí)與各方協(xié)商解決，避免造成損失。

五是擔(dān)保效期的風(fēng)險(xiǎn)。許多國家頒布了擔(dān)保法，并均對擔(dān)保效期或索賠期有專門規(guī)定。因此即使擔(dān)保文本中明確規(guī)定了失效日，但根據(jù)某些準(zhǔn)據(jù)法，保函并不能在失效日解除擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任。比如，印度保函到期日一直受印度合同法訴訟時(shí)效的困擾，長期存在印度保函受益人如為政府機(jī)構(gòu)，保函到期后30年仍可索賠的說法。

風(fēng)險(xiǎn)防范建議：（1）明確司法管轄和糾紛處理方式。建議在起草擔(dān)保條款時(shí)，應(yīng)加入適用法律、管轄法院和仲裁條款等。（2）擔(dān)保文本要適用國際慣例。為避免國際擔(dān)保是否應(yīng)界定為獨(dú)立保函帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，建議通過擔(dān)保文本條款、擔(dān)保申請書等相關(guān)文件體現(xiàn)保函的獨(dú)立性，表明擔(dān)保見索即付，且適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》。（3）索賠盡可能由第三方出具證明，避免惡意索賠。建議擔(dān)保文本中索賠條件除了需要受益人提供索賠書外，適當(dāng)規(guī)定由第三方機(jī)構(gòu)出具相關(guān)證明，以防范受益人惡意索賠?？蛇x擇資信良好的代理行作為反擔(dān)保項(xiàng)下的轉(zhuǎn)開行，當(dāng)確認(rèn)存在欺詐索賠時(shí)，可援引“欺詐例外”原則向法院申請“止付令”。（4）向申請人落實(shí)充足、有效的擔(dān)保。在保函申請書或保函開立協(xié)議中應(yīng)明確申請人對不可抗力造成的展期和相應(yīng)后果承擔(dān)責(zé)任，避免擔(dān)保人因不可抗力而遭受損失。（5）擔(dān)保人應(yīng)盡量爭取擔(dān)保適用本國法律；若適用第三方法律應(yīng)選擇遵循英國法等比較健全、通用的法律，避免適用不常見的法律。此外，應(yīng)在保函文本中表明見索即付保函的性質(zhì)，并規(guī)定失效日，明確到期后不論正本是否退回，擔(dān)保自動失效；若保函開往法律風(fēng)險(xiǎn)較高的地區(qū)，還可考慮通過開立備用信用證的方式替代保函，以避免獨(dú)立性和效期的風(fēng)險(xiǎn)。

貨幣風(fēng)險(xiǎn)

貨幣風(fēng)險(xiǎn)又稱外匯風(fēng)險(xiǎn)或外匯暴露，是指在一定時(shí)期的國際經(jīng)濟(jì)交易當(dāng)中，以外幣計(jì)價(jià)的資產(chǎn)(或債權(quán))與負(fù)債(或債務(wù))，由于匯率的波動而引起其價(jià)值漲跌的可能性。在國際保函項(xiàng)下，交易各方當(dāng)事人都可能面臨在非本國貨幣的保函項(xiàng)下履行其權(quán)利與義務(wù)，從而導(dǎo)致的匯率風(fēng)險(xiǎn)。除此以外，在反擔(dān)保函項(xiàng)下，當(dāng)反擔(dān)保函的索賠幣種為貨幣A，而主保函的索賠幣種是貨幣B時(shí)，也會給各方當(dāng)事人帶來額外的匯率風(fēng)險(xiǎn)，可能會出現(xiàn)以下情形：

情形一：若保函文本中沒有規(guī)定兩個(gè)幣種之間的折算匯率，則當(dāng)索賠發(fā)生時(shí)，擔(dān)保人和受益人之間、擔(dān)保人和反擔(dān)保人之間、反擔(dān)保人和指示方之間，都可能就適用何種匯率產(chǎn)生分歧，各方都希望適用的匯率不會給自己造成匯兌損失，甚至能帶來收益。而對不同國家來說，匯率管制等因素會導(dǎo)致本國貨幣與外幣的匯率和他國同樣幣種的匯率不盡相同（存在套匯的可能性），且主保函和反擔(dān)保函索賠之間的時(shí)間差亦會造成匯率波動，這樣就很難找到一個(gè)讓各方當(dāng)事人都滿意的均衡匯率去履行保函，也就影響了保函索賠的順暢進(jìn)行。

情形二：若保函中約定了一個(gè)索賠時(shí)使用的固定匯率或與索賠時(shí)某國央行發(fā)布的某一匯率有固定浮動比例的匯率值，則理應(yīng)在索賠發(fā)生時(shí)，各方當(dāng)事人能按照保函的約定完成貨幣兌換；但由于絕對固定匯率和相對固定匯率都不可能準(zhǔn)確地反映索賠時(shí)的實(shí)際匯率值，因而匯率隨時(shí)間波動產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)依然存在。

風(fēng)險(xiǎn)防范建議：（1）通常應(yīng)要求反擔(dān)保函的金額幣種與主保函的金額幣種一致；若出現(xiàn)幣種不一致的情況，反擔(dān)保函中的幣種應(yīng)為自由兌換貨幣并明確匯率補(bǔ)償條款，或在反擔(dān)保函中規(guī)定匯率補(bǔ)償。（2）若因匯率變動出現(xiàn)金額敞口，應(yīng)要求申請人及時(shí)追加保證金或增加信貸擔(dān)保措施。

語言風(fēng)險(xiǎn)

一是英語保函可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。通常而言，在當(dāng)事人的母語不是英語時(shí)，對英語的運(yùn)用能力（包括理解能力、表達(dá)能力和溝通能力等），將直接影響到保函業(yè)務(wù)的申請、開立、索償、付款等環(huán)節(jié)的順利進(jìn)行。當(dāng)然，對英語的熟練運(yùn)用是從事國際貿(mào)易的基本要求，但國際貿(mào)易的多樣性和復(fù)雜性又決定了其對非母語語言運(yùn)用能力的持續(xù)挑戰(zhàn)。因此，保函項(xiàng)下各方當(dāng)事人，只有不斷學(xué)習(xí)（英語），不停積累，才能有效防范和降低語言風(fēng)險(xiǎn)。

二是小語種（非英語）保函可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。非英語國家的當(dāng)?shù)乇：簧僖员緡Z言出具，即小語種擔(dān)保。這對于保函當(dāng)事人來說確實(shí)便利了，但是對于單證集中審查模式項(xiàng)下的擔(dān)保行來說，卻帶來了不少困難與挑戰(zhàn)。以泰語為例，工行單證中心目前尚不具備泰語人才，審核泰語保函的工作只能依賴客戶或者分行將其翻譯成英文后，單證中心再進(jìn)行審查。而在翻譯的過程中，也可能出現(xiàn)翻譯錯(cuò)誤的現(xiàn)象，同時(shí)也增加了翻譯成本和溝通成本。另一種情況是將擔(dān)保文本交給泰國分行的本地員工處理，這樣就無法由單證中心統(tǒng)一進(jìn)行技術(shù)審查。即使各境外機(jī)構(gòu)有以小語種為母語的當(dāng)?shù)貑T工，這些從業(yè)人員的保函專業(yè)水平和風(fēng)險(xiǎn)控制能力也參差不齊，很難準(zhǔn)確把握統(tǒng)一審核標(biāo)準(zhǔn)，也容易造成因語言風(fēng)險(xiǎn)而引發(fā)新的操作風(fēng)險(xiǎn)。

風(fēng)險(xiǎn)防范建議：（1）建議做好小語種專業(yè)人才的培養(yǎng)和儲備。各家銀行可根據(jù)自身業(yè)務(wù)發(fā)展情況，持續(xù)擴(kuò)大對小語種人才的招聘，并優(yōu)先重點(diǎn)考慮法語、德語等適用范圍較廣的小語種人才。（2）爭取出具英文保函文本。若客戶確實(shí)需要出具小語種保函，但是銀行暫不具備審核小語種保函和合同的能力，可以由客戶提供翻譯文本（英譯本），并承擔(dān)翻譯風(fēng)險(xiǎn)，以降低保函文本的審核風(fēng)險(xiǎn)。

真實(shí)案例

承租人A公司和受益人B公司簽署了一份租約，規(guī)定了飛機(jī)租賃事宜，約定將由第三方出租人提供飛機(jī)并另行簽署協(xié)議；同時(shí)，承租人A公司與出租人L公司也簽署了一份租約，規(guī)定A公司向L公司支付定金100萬美元，或者由銀行開立同等金額的擔(dān)保，保證到期支付定金，作為出租人L公司交付飛機(jī)的條件。

2014年1月，A公司委托 H銀行向N銀行出具一份反擔(dān)保函，金額為100萬美元，請N銀行向受益人B公司轉(zhuǎn)開一份同樣金額的保函，擔(dān)保申請人若不能按期支付定金，受益人有權(quán)向N銀行索賠。該保函可轉(zhuǎn)讓，指定C銀行加具保兌。

N銀行經(jīng)過對保函技審資料進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)存在不少風(fēng)險(xiǎn)條款：一是主保函以越南盾計(jì)價(jià)，而反擔(dān)保函則以美元計(jì)價(jià)，且未規(guī)定索賠匯率；二是主保函含自動展期條款，但是反擔(dān)保函中卻沒有相應(yīng)的規(guī)定，存在效期敞口風(fēng)險(xiǎn)；三是主保函的適用法律和規(guī)則與反擔(dān)保函不一致；四是主保函允許多次轉(zhuǎn)讓，且未限定受讓對象和范圍；五是對保兌行的責(zé)任描述不清，似誤將償付行的概念同保兌行的概念混淆。

N銀行立即聯(lián)系H銀行，要求修改反擔(dān)保文本，要求其對上述審查出的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)予以修改；同時(shí)鑒于受益人在越南，要求在主保函中加列限定索賠單據(jù)語言為英語出具的條款，否則拒絕轉(zhuǎn)開該保函。在H銀行正式發(fā)出的反擔(dān)保函報(bào)文中對于上述風(fēng)險(xiǎn)條款均做了不同程度的修改，因此N銀行也及時(shí)對該保函進(jìn)行了轉(zhuǎn)開，C銀行對保函加具了保兌。

案例啟示：由于某些國家法律強(qiáng)制規(guī)定或出于對國外銀行的不了解或不信任，受益人接受國外銀行開立的保函，會要求保函須經(jīng)過當(dāng)?shù)劂y行或東道國認(rèn)可的他國銀行轉(zhuǎn)開，從而提高了保函開立的風(fēng)險(xiǎn)和復(fù)雜程度，增加了保函費(fèi)用。對此，在轉(zhuǎn)開保函時(shí)須做好以下工作：要對反擔(dān)保文本和轉(zhuǎn)開文本進(jìn)行要素審查，確保轉(zhuǎn)開行的風(fēng)險(xiǎn)能被反擔(dān)保行全面覆蓋；要審查保函文本的表述是否清晰明確；要對反擔(dān)保行的資信及所在國的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行審查；要對適用規(guī)則進(jìn)行審查。

擔(dān)保的轉(zhuǎn)讓存在較大的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)務(wù)中應(yīng)盡量避免；如果必須轉(zhuǎn)讓，則建議在明確受讓人、基礎(chǔ)合同、擔(dān)保行責(zé)任等要素的前提下，在文本中加入“需在我行同意的情況下轉(zhuǎn)讓”條款，審慎辦理。務(wù)必明確“可轉(zhuǎn)讓”（“TRANSFERABLE”）和“款項(xiàng)讓渡”（“ASSIGNMENT”）是兩個(gè)不同的概念，不可混淆使用。

由于URDG對于保兌沒有明確定義，因此如果擔(dān)保文本明確要遵循URDG，且存在保兌行時(shí)，需要對保兌行的責(zé)任和義務(wù)予以明確。

轉(zhuǎn)開行收到反擔(dān)保保函后沒有轉(zhuǎn)開義務(wù)，除非保函文本符合轉(zhuǎn)開行的審核要求。上述案例中轉(zhuǎn)開行風(fēng)險(xiǎn)意識強(qiáng)，嚴(yán)格審查保函文本，并與反擔(dān)保行事前積極溝通，有效避免了風(fēng)險(xiǎn)與糾紛。

綜上所述，擔(dān)保行在國際保函開立和履約的過程中，始終會面臨各種潛在的風(fēng)險(xiǎn)和挑戰(zhàn)。因此，應(yīng)充分利用國際慣例和國際法律來維護(hù)自己的正當(dāng)利益，如有需要，亦可借助外交部和使領(lǐng)館等外交途徑來解決相關(guān)糾紛。為預(yù)防此類風(fēng)險(xiǎn)事件的發(fā)生，擔(dān)保行在起草保函文本時(shí)，就要深入了解受益人所在地區(qū)的區(qū)域風(fēng)險(xiǎn)，密切追蹤保函集中地區(qū)的政治經(jīng)濟(jì)情況，必要時(shí)可提前建立相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制。

作者單位：工商銀行國際結(jié)算單證中心