文/張偉華 編輯/丁小珊

Business 商業(yè)

保密協(xié)議：國(guó)際并購(gòu)交易的起點(diǎn)

文/張偉華 編輯/丁小珊

在國(guó)際并購(gòu)交易中，因?yàn)楸Ｃ軈f(xié)議而引發(fā)的爭(zhēng)議數(shù)不勝數(shù)。并購(gòu)項(xiàng)目的參與人員要善于從商務(wù)活動(dòng)、交易條款中去發(fā)現(xiàn)交易對(duì)手的戰(zhàn)略、戰(zhàn)術(shù)和盤算，并通過采取相應(yīng)策略保護(hù)自身利益并控制風(fēng)險(xiǎn)。

隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)體量的不斷增大，中國(guó)企業(yè)的海外投資規(guī)模也在日益擴(kuò)張，且越來越多地參加到國(guó)際并購(gòu)的商務(wù)競(jìng)技之中。而國(guó)際并購(gòu)的競(jìng)技，實(shí)際上也是對(duì)并購(gòu)參與者掌握國(guó)際通行規(guī)則程度和商業(yè)謀略技巧的測(cè)試。由于國(guó)際并購(gòu)競(jìng)技場(chǎng)上的玩家眾多，且各自的利益和風(fēng)險(xiǎn)承受能力也不同，因而如何競(jìng)技是很有講究的，否則很可能會(huì)掉入對(duì)方設(shè)下的陷阱。

保密協(xié)議在國(guó)際并購(gòu)中最為常見。保密協(xié)議和信息披露行為有關(guān)，在國(guó)際并購(gòu)的開始階段，最基礎(chǔ)的工作之一便涉及到如何處理保密協(xié)議。并購(gòu)項(xiàng)目從一開始，保密協(xié)議便會(huì)放上項(xiàng)目人員的案頭，不僅交易雙方需要談判保密協(xié)議，交易各方還需要和各自聘用的各種中介、顧問（法律顧問、財(cái)務(wù)顧問、財(cái)稅顧問、技術(shù)顧問、公關(guān)顧問、政府關(guān)系顧問）簽署保密協(xié)議。然而在實(shí)踐中，有的買方對(duì)保密協(xié)議的重要性認(rèn)識(shí)不足，不根據(jù)交易實(shí)際情況、不認(rèn)真了解賣方的公司情況、不考慮交易的競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)，隨便選擇不是針對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行專門設(shè)計(jì)的保密協(xié)議進(jìn)行簽署，從而在交易的一開始就給自己埋下了風(fēng)險(xiǎn)。為此，參與國(guó)際并購(gòu)的企業(yè)需要對(duì)保密協(xié)議的游戲規(guī)則進(jìn)行較為透徹的了解。

出于本文寫作的需要，信息披露方和賣方具有相同的含義，信息接收方和潛在買方具有相同的含義。

案例一：挑選簽署對(duì)象有講究

從國(guó)際并購(gòu)交易賣方（招標(biāo)方）的角度看，挑選什么樣的公司簽署保密協(xié)議是有講究的。其中的關(guān)鍵是要識(shí)別潛在的買方是否是嚴(yán)肅的投資者。有些公司接近賣方簽署保密協(xié)議的目的，就是為了獲取賣方的相關(guān)信息。如在國(guó)際油氣業(yè)的并購(gòu)實(shí)際操作中，有的石油公司只以獲取非自身熟悉區(qū)域的相關(guān)地質(zhì)資料為目的，在市場(chǎng)上采取“有機(jī)會(huì)就看、有賣家就聯(lián)系、有資料就收集”的策略，收集了大量的相關(guān)資料，這會(huì)給潛在賣方帶來不小的困擾。尤其是在潛在買方是賣方在市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的時(shí)候，賣方在簽署保密協(xié)議進(jìn)而披露有關(guān)保密信息的對(duì)象時(shí)，更要慎之又慎。鑒此，賣方需要設(shè)定一個(gè)評(píng)估的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)潛在買家的技術(shù)能力、資金能力、發(fā)展戰(zhàn)略、投資近況等進(jìn)行細(xì)致的分析和了解，之后才能決定是否與其簽署保密協(xié)議，進(jìn)而披露相關(guān)的保密信息。如果將各國(guó)政府的投標(biāo)項(xiàng)目也視為廣義的國(guó)際并購(gòu)的話，各國(guó)政府經(jīng)常設(shè)置的投標(biāo)資格預(yù)審查，可以認(rèn)為是對(duì)潛在交易對(duì)手篩選的一個(gè)較好機(jī)制。綜上，和哪家公司簽署保密協(xié)議，進(jìn)而披露相關(guān)的公司保密信息，絕不是一個(gè)盲目的商業(yè)行為，其背后有著大量的分析、算計(jì)和決策的過程。

案例二：甄別“二道販子”要仔細(xì)

由于國(guó)際并購(gòu)的玩家眾多，交易參與方難免魚龍混雜，良莠不齊。有些時(shí)候，給公司送來項(xiàng)目機(jī)會(huì)的所謂賣方，可能就是一個(gè)動(dòng)機(jī)復(fù)雜的“二道販子”（中介公司）。二道販子有的自稱中東王子的親戚，或者將軍的兒子，不一而足。他們?cè)谂c潛在買方簽署保密協(xié)議的時(shí)候，往往要求買方做出一個(gè)所謂的“不繞過”（Non-Circumvent）承諾。如果出現(xiàn)這種情況，參與國(guó)際并購(gòu)的潛在買方一定要加以警惕：這樣的二道販子往往并不是項(xiàng)目的所有權(quán)人或者保密信息的有權(quán)披露人。不繞過承諾條款一般會(huì)規(guī)定在簽署保密協(xié)議后，信息接收方不得再繞過信息披露方就所述項(xiàng)目尋求與任何第三方的合作機(jī)會(huì)。對(duì)此，買方需要非常小心，一定要注意確認(rèn)信息披露方是否是項(xiàng)目所有權(quán)人，如不是，又是否有權(quán)披露信息，或者信息披露方是否要借助此條款來限制信息接收方的商業(yè)選擇范圍及靈活性。

當(dāng)然，在國(guó)際并購(gòu)交易中，并不是說買方不能和中介公司（或者二道販子）打交道，而是要注意打交道的技巧，以及對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的控制和對(duì)商業(yè)靈活度的保持。英國(guó)上訴院最近判了一個(gè)和不繞過條款有關(guān)的案例。該案例中， Dorchester公司獲得了一個(gè)商業(yè)機(jī)會(huì)，披露給了BNP，同時(shí)簽署了含有不繞過條款的保密協(xié)議，要求BNP在披露信息給任何第三方之前均需要簽署背靠背的保密協(xié)議。后來BNP公司將商業(yè)機(jī)會(huì)信息披露給了第三方，但未和該第三方簽署保密協(xié)議，使第三方繞過Dorchester公司而贏得了該商業(yè)機(jī)會(huì)。Dorchester公司遂以BNP未履行包含“不繞過”條款的保密協(xié)議的義務(wù)為由，將BNP公司告上法庭。最終，上訴院判BNP違約并賠償相應(yīng)損失。

案例三：保持商業(yè)靈活性有訣竅

在國(guó)際并購(gòu)交易中，從潛在買方和賣方的角度看，均需要保持商業(yè)上的靈活性。本文通過分析以下案例，幫助企業(yè)發(fā)現(xiàn)有效保持商業(yè)靈活性的方式。

A公司欲友好收購(gòu)上市B公司。經(jīng)由投行介紹、表達(dá)意向后，雙方簽署保密協(xié)議，并進(jìn)行收購(gòu)談判。在A、B公司進(jìn)行談判的過程中，另一家C公司在市場(chǎng)上惡意收購(gòu)B，并公開報(bào)價(jià)。由于A公司與B公司簽署的保密協(xié)議中有Standstill條款（Standstill條款是對(duì)信息接收方購(gòu)買信息披露方股票或者資產(chǎn)行為的限制，在信息披露方是上市公司的時(shí)候，具有特別的意義：信息接收方有可能通過保密信息了解到信息披露方的一些不為其他股東所知的信息，從而占有特別的信息優(yōu)勢(shì)地位，并可能利用這些信息進(jìn)行惡意收購(gòu)，或暗中在市場(chǎng)上購(gòu)買信息披露方的股票。為了避免出現(xiàn)此類情況，信息披露方需要用Standstill條款對(duì)信息接收方的行為做出限制），因而盡管A公司極欲鎖定B公司的項(xiàng)目機(jī)會(huì)，但在保密協(xié)議簽署后的18個(gè)月內(nèi)，除非雙方友好談判達(dá)成交易，否則A公司不能在公開市場(chǎng)上對(duì)B公司的股票進(jìn)行任何形式的收購(gòu)。鑒于A公司與C公司系戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系，為達(dá)到目的，A公司決定與C公司接觸，商討C公司惡意收購(gòu)成功后的合作意向。就此事進(jìn)行分析，A、B公司又該各自采取什么策略呢？

從A公司角度看：首先，如果A公司從事項(xiàng)目的人員對(duì)可能出現(xiàn)的情況有足夠的估計(jì)，則應(yīng)在和B公司談判保密協(xié)議的時(shí)候，要求在保密協(xié)議的Standstill條款中加入“出現(xiàn)了惡意收購(gòu)方的時(shí)候不適用”的除外條款，這樣A公司就可以享有更多商業(yè)上的靈活度；其次，如果A公司得到了B公司董事會(huì)的支持，那么A公司不必一定要在C公司惡意收購(gòu)成功后與C公司合作，而是可以直接與B公司談判友好交易，充當(dāng)“White Knight” （白衣騎士，指目標(biāo)公司在遭遇敵意收購(gòu)襲擊時(shí)所尋求的第三方，其作用是與惡意收購(gòu)方爭(zhēng)購(gòu)。一般而言，它們也是目標(biāo)公司更加愿意接受的買家）；第三，如果A公司一定要與C公司進(jìn)行合作，則需要成立與原有交易無關(guān)的“Clean team”（清潔小組），并設(shè)立防火墻規(guī)則，使該組內(nèi)人員專門從事與C公司的合作項(xiàng)目（根據(jù)保密協(xié)議的義務(wù)，A、B公司談判中所涉及的任何資料和信息均不能與C公司共享）。

從B公司的角度看：可以在保密協(xié)議中再加入No-teaming條款（Noteaming即不與他人合作條款，是并購(gòu)交易中對(duì)信息接收方的限制性條款，以避免其與其他潛在收購(gòu)方尋求交易，從而降低信息披露方的競(jìng)爭(zhēng)性或者出現(xiàn)信息披露方不愿接受的潛在買方），則A公司就很難和C公司進(jìn)行合作了。

在國(guó)際并購(gòu)交易中，潛在買方在和目標(biāo)上市公司簽署保密協(xié)議的時(shí)候往往能夠接受Standstill條款的限制，但也會(huì)提出如下要求來進(jìn)行除外：第一，不得禁止信息接收方向信息披露方提交保密的報(bào)價(jià)；第二，不得限制信息接收方從其他已經(jīng)擁有公司股票的人手上購(gòu)買股票，只要這些股票不是信息披露方的大部分或全部股票；第三，不得限制雙方已經(jīng)進(jìn)行的，或者在正常業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的任何交易。對(duì)于賣方而言，簽署保密協(xié)議并不意味著其有義務(wù)與潛在買家達(dá)成交易，所以在國(guó)際并購(gòu)交易中，賣方往往會(huì)要求在保密協(xié)議中寫入下列條款：簽署保密協(xié)議并不意味著信息披露方和信息接收方要簽署確定性協(xié)議；提供保密信息僅供信息接收方研究是否進(jìn)行交易，而不是為雙方創(chuàng)設(shè)進(jìn)一步推進(jìn)交易的義務(wù)。此外，也很少有賣方在保密協(xié)議中承諾給予潛在買方獨(dú)家談判權(quán)，除非潛在買方給予一定的對(duì)價(jià)或者回報(bào)。這也是賣方保持自己交易靈活性的一個(gè)方式。

案例四：限制性條款及時(shí)用

對(duì)于賣方而言，對(duì)潛在買方的行為采取一定程度的限制是必要的，例如潛在買方不能利用談判的機(jī)會(huì)與賣方的員工接觸并將其挖走，也不能利用獲得的保密信息與賣方進(jìn)行商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。所以，在國(guó)際并購(gòu)的保密協(xié)議中常會(huì)列明限制行為條款。

限制行為條款一般分為以下幾類：一是守門人條款（Gatekeeper），該條款的含義是，未經(jīng)允許，信息接收方不得與信息披露方的員工接觸，以消除對(duì)經(jīng)營(yíng)的干擾和信息源的統(tǒng)一；二是不得競(jìng)爭(zhēng)條款（Non-compete），意為信息接收方不得利用從潛在賣方獲得的保密信息進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)性使用；三是不得招聘條款（No Solicitation），意為不得在簽署保密協(xié)議后對(duì)信息披露方的雇員進(jìn)行招聘（該條款一般只適用于某些高管或者特定人群，且會(huì)有時(shí)間限制），但如果信息披露方的雇員主動(dòng)應(yīng)聘或者根據(jù)招聘廣告應(yīng)聘則不受此限制。

在國(guó)際并購(gòu)交易中，因?yàn)楸Ｃ軈f(xié)議而引發(fā)的爭(zhēng)議數(shù)不勝數(shù)，并購(gòu)項(xiàng)目的參與人員要善于從商務(wù)活動(dòng)、交易條款中去發(fā)現(xiàn)交易對(duì)手的戰(zhàn)略、戰(zhàn)術(shù)和盤算。只有熟稔了商務(wù)游戲規(guī)則，才能做到游刃有余、清醒無惑，更好地保護(hù)自身利益并控制好風(fēng)險(xiǎn)。

作者單位：中國(guó)海洋石油總公司法律部