謝嚴(yán)興

近日，一項(xiàng)針對(duì)24個(gè)國家的調(diào)查顯示，有超過1/3的受訪者表示更加期待增加帶薪休假而非漲薪，而一份國內(nèi)的調(diào)查卻顯示，盡管公眾愿意通過帶薪休假出行旅游的比例已接近80%，實(shí)際落實(shí)到位的比率卻只有50%左右。

在2014年接近尾聲之際，回首多年來那些擁擠不堪、奔波勞累的“小長(zhǎng)假”、“黃金周”，真正的帶薪休假卻依舊是“猶抱琵琶半遮面”。到底是什么原因?qū)е铝藥叫菁僦贫榷嗄陙黼y以落地呢？

“帶薪休假”是勞動(dòng)者的基本權(quán)利

休息和休假是勞動(dòng)者最基本的權(quán)利，帶薪休假制度正是近代西方工人運(yùn)動(dòng)的成果。1936年6月，法國眾議院開啟了在法律上確保職工帶薪休假權(quán)的先河，規(guī)定所有職工只要在一家企業(yè)連續(xù)工作滿一年，便可享受每年15天帶薪假期。如今，帶薪休假已經(jīng)成為了國際社會(huì)的慣例和共識(shí)。

在我國，“帶薪休假”法律上全稱為“帶薪年休假”，通俗地講是指勞動(dòng)者在某單位連續(xù)工作1年以上，就可以每年享受一定時(shí)間的帶薪假期，也就是我們通常意義上講的“年假”。早在1991年中共中央、國務(wù)院就下發(fā)了《關(guān)于職工休假問題的通知》，規(guī)定職工年休假的天數(shù)要根據(jù)各類人員的資歷、崗位等不同情況有所區(qū)別，最多不得超過兩周。

2008年1月1日，我國開始實(shí)施《職工帶薪年休假條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）。同年9月18日，開始實(shí)施《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施辦法》）。帶薪休假自此有了法律依據(jù)。根據(jù)《條例》要求，機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個(gè)體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。單位應(yīng)當(dāng)保證職工享受年休假。職工在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入。職工累計(jì)工作已滿1年不滿10年的，年休假5天;已滿10年不滿20年的，年休假10天;已滿20年的，年休假15天。

“落實(shí)”遠(yuǎn)比“推動(dòng)”艱難

盡管我國早在2008年《條例》就已經(jīng)正式實(shí)施，人力資源和社會(huì)保障部隨后也公布了《實(shí)施辦法》，但對(duì)大多數(shù)國人而言，帶薪休假更像是一種“紙上的權(quán)利”，而對(duì)企業(yè)來說，《條例》和《實(shí)施辦法》中的相關(guān)規(guī)定幾乎毫無約束力，相關(guān)“法律責(zé)任”充其量也只是“責(zé)令改正”而已，最嚴(yán)重的后果也不過是“申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”。

2014年8月，國務(wù)院公布《關(guān)于促進(jìn)旅游業(yè)改革發(fā)展的若干意見》，明確提出應(yīng)將帶薪年休假制度落實(shí)情況納入各地政府議事日程，在一份旨在促進(jìn)旅游業(yè)改革發(fā)展的文件中，出現(xiàn)“切實(shí)落實(shí)職工帶薪休假制度”的規(guī)定，未免有些怪異。一來，《條例》和《實(shí)施辦法》尚且對(duì)帶薪休假的落實(shí)無效，更遑論以促進(jìn)

旅游為目的的一紙紅頭文件了;二來，難免也給人這樣一種錯(cuò)覺：要讓國民為旅游產(chǎn)業(yè)作貢獻(xiàn)，才想起來還有帶薪休假的大市場(chǎng)尚未“挖掘”。

《關(guān)于促進(jìn)旅游業(yè)改革發(fā)展的若干意見》提出：“切實(shí)落實(shí)職工帶薪休假制度，鼓勵(lì)職工結(jié)合個(gè)人需要和工作實(shí)際分段靈活安排帶薪年休假?！逼鋵?shí)，“帶薪休假”并不能止步于“鼓勵(lì)”，關(guān)鍵在于企業(yè)“準(zhǔn)與不準(zhǔn)”?；蛘哒f，“帶薪休假”與“保住飯碗”之間是否存在不可調(diào)和的矛盾。在筆者看來，帶薪休假首先要作為勞動(dòng)者應(yīng)享有的權(quán)利，其次才是商機(jī)。

權(quán)力落地路漫漫

當(dāng)前《條例》和《實(shí)施辦法》存在不少“語焉不詳”的缺陷，給執(zhí)行者帶來不少困惑，有的條款甚至前后矛盾，凸顯出其立法技術(shù)的粗糙。要讓帶薪休假落地，重要的不是在政府文件和工作會(huì)議上一次又一次地重申，而是要拿出具體的行動(dòng)，以求真務(wù)實(shí)的態(tài)度對(duì)現(xiàn)行法律法規(guī)進(jìn)行修改，使之貼近社會(huì)實(shí)踐且具有可操作性。

●“累積工作年限”如何統(tǒng)計(jì)

《條例》規(guī)定，職工的年休假天數(shù)，是根據(jù)其自身累計(jì)工作年限（包括在本單位和以前的單位合計(jì)的工作年限）來確定的。那么作為企業(yè)方，查清職工的累計(jì)工作年限就十分必要，一旦統(tǒng)計(jì)失誤，今后就有可能發(fā)生勞動(dòng)法律風(fēng)險(xiǎn)。但國家并沒有對(duì)查清職工的累計(jì)工作年限的方法給出明確規(guī)定，當(dāng)前企業(yè)普遍的做法是要求員工自行申報(bào)并舉證，而職工通常只能依靠其畢業(yè)證書上記載的畢業(yè)時(shí)間、與既往雇主的《勞動(dòng)合同》、社保參保年限、個(gè)人檔案記載等書面載體加以證明。眾所周知，2008年之前，雇主不與職工簽訂書面勞動(dòng)合同和不為職工參加社會(huì)保險(xiǎn)的情況較為普遍。2008年1月1日實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，雇主若不與職工簽訂書面的《勞動(dòng)合同》會(huì)承擔(dān)嚴(yán)厲的法律責(zé)任。但隨著時(shí)間更迭，職工原來的雇主單位清算倒閉、分立合并的情況并不少見，職工要證明自己的累計(jì)工作年限并不容易。對(duì)于那些學(xué)歷不高、檔案去向不明的基層勞動(dòng)者來說，要證明自己的累計(jì)工作年限更是難上加難。如此一來，以職工“累計(jì)工作年限”為指標(biāo)確定其可享有年假天數(shù)的規(guī)定，往往流于形式，難以衡量。

●易造成“招聘歧視”

從雇主角度看，同為新招聘的員工，且不論其工作能力差距如何，累計(jì)工齡越長(zhǎng)的員工享有的帶薪休假天數(shù)越多，雇傭工作經(jīng)驗(yàn)豐富的勞動(dòng)者會(huì)增加用工成本;從職工角度看，因?yàn)槔塾?jì)工齡長(zhǎng)，法定年休假天數(shù)比年輕人多，雇主更會(huì)傾向于錄用較為年輕的求職者。為社會(huì)服務(wù)時(shí)間長(zhǎng)，反而可能成為求職過程的一根“軟肋”。

●“連續(xù)工作1年以上”難界定

無論是《條例》或《實(shí)施辦法》，都沒有清晰界定“連續(xù)工作1年以上”是指在本單位連續(xù)工作1年以上還是指在不同的單位連續(xù)工作1年以上。根據(jù)該法律的字面解釋和上下文的意思推斷，“連續(xù)工作1年以上”應(yīng)指為社會(huì)提供勞動(dòng)，既包括職工在同一用人單位連續(xù)工作滿12個(gè)月以上的情形，也包括職工在不同用人單位連續(xù)工作滿12個(gè)月以上的情形。因此“連續(xù)工作1年以上”并不限于在本單位的工作時(shí)間。實(shí)際上只要職工曾經(jīng)有過連續(xù)工作滿12個(gè)月的情形，就有資格享受帶薪年休假，與是否在同一企業(yè)連續(xù)工作無關(guān)。

因此上述規(guī)定屬于典型的“看上去很美”卻與社會(huì)實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)的例子。在實(shí)踐中，雇主很難證實(shí)其雇員在本單位以外的單位的工作時(shí)間，雇員也很難做到從上一家單位離職后，立刻就到下一家單位工作以實(shí)現(xiàn)“連續(xù)工作”。所以說，“連續(xù)工作1年以上”的規(guī)定，缺乏可操作性，勢(shì)必讓那些實(shí)際具備法定帶薪年休假資格的勞動(dòng)者無法切實(shí)享受到這一權(quán)益。

值得一提的是，一些地方規(guī)章已經(jīng)針對(duì)上述問題做出了清晰的界定，使當(dāng)?shù)氐膸侥晷菁僦贫雀哂锌刹僮餍?。例如《關(guān)于廣東省企業(yè)貫徹實(shí)施職工帶薪年休假制度的若干意見》就明確了“職工連續(xù)工作時(shí)間滿12個(gè)月以上，是指職工在同一個(gè)用人單位連續(xù)工作滿12個(gè)月以上”，并且規(guī)定“職工不得在不同單位之間重復(fù)享受年休假待遇。用人單位在終止、解除職工勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)合同終止或解除證明書中載明職工享受年休假的情況，并將勞動(dòng)合同終止或解除證明書存入職工檔案和交給職工本人”，但是這種地方規(guī)定只限于在地方適用，并不能通行全國。盡管地方立法使“連續(xù)工作1年以上”的定義更為清晰，但仍然不得不承認(rèn)，個(gè)別地方規(guī)章的定義或多或少是有違《條例》的立法原意的。

●未休假工資標(biāo)準(zhǔn)不一

根據(jù)《條例》規(guī)定，“對(duì)職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報(bào)酬”;與此相對(duì)應(yīng)，《實(shí)施辦法》規(guī)定：“用人單位經(jīng)職工同意不安排年休假或者安排職工年休假天數(shù)少于應(yīng)休年休假天數(shù)，應(yīng)當(dāng)在本年度內(nèi)對(duì)職工應(yīng)休未休年休假天數(shù)，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報(bào)酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入?！币虼耍瑥摹秾?shí)施辦法》的規(guī)定來看，職工可獲得的“應(yīng)休而未休的年休假補(bǔ)償”是以其日工資收入的200%來支付的。

乍一看上述規(guī)定，《實(shí)施辦法》的規(guī)定似乎是對(duì)《條例》“應(yīng)休而未休的年休假”的補(bǔ)償辦法的細(xì)化說明，但稍加琢磨卻發(fā)現(xiàn)，《條例》與《實(shí)施辦法》在這個(gè)問題的規(guī)定存在前后矛盾?！稐l例》在法的位階上屬于國務(wù)院行政法規(guī)，是《實(shí)施辦法》的上位法，按照下位法不得與上位法沖突的原則，《條例》的效力高于作為部門規(guī)章的《實(shí)施辦法》，因此嚴(yán)格來說，《實(shí)施辦法》中關(guān)于“應(yīng)休而未休的年休假”按照200%的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償?shù)囊?guī)定無效。

然而在現(xiàn)實(shí)中，由于各地對(duì)此立法的理解不同，地方所采取的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同（在廣東省，勞動(dòng)仲裁和法院的判決普遍以200%為標(biāo)準(zhǔn)）。至今，國務(wù)院和人力資源和社會(huì)保障部也未就此問題給出一個(gè)明確具體的意見。

落實(shí)帶薪休假需做好頂層設(shè)計(jì)

關(guān)于帶薪休假難落實(shí)的問題，其實(shí)早有討論。其中普遍共識(shí)是，當(dāng)前勞資雙方不對(duì)等，員工很少擁有話語權(quán)。此外，某些行業(yè)低工資、高強(qiáng)度以及惡劣的工作環(huán)境導(dǎo)致某些特定行業(yè)員工流失率極高，這也是“帶薪休假”成為“紙上的權(quán)利”的具體原因。更有學(xué)者指出，帶薪休假的落實(shí)涉及整個(gè)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型。

筆者認(rèn)為，帶薪年休假難落實(shí)除了上述原因外，還存在“帶薪年休假”法律制度設(shè)計(jì)存在缺陷以及和相關(guān)制度不配套的問題，可以通過修改現(xiàn)行法律、完善立法等形式，在性質(zhì)上將“帶薪年休假”視同為職工可享受的“法定節(jié)假日”?！皫侥晷菁佟迸c“法定節(jié)假日”同樣屬于法律明文規(guī)定的休假權(quán)利，同樣在不能實(shí)現(xiàn)休假時(shí)，應(yīng)支付三倍日工資。以“法定節(jié)假日”性質(zhì)來定位“帶薪年休假”，首先可以促使用人單位認(rèn)識(shí)到這是必須承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任，其次從保護(hù)職工健康權(quán)、生命權(quán)的角度出發(fā)，可以緩解職工“過勞”狀態(tài)，避免產(chǎn)生職業(yè)壓力癥甚至“過勞死”等極端個(gè)案的發(fā)生。 ? ?責(zé)編/寇斌