文/劉衛(wèi)東

商標是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品上或者服務(wù)的提供者在其提供的服務(wù)上采用的，用于區(qū)別商品或者服務(wù)來源的，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合，或者上述要素的組合，具有顯著特征的標志，是現(xiàn)代經(jīng)濟的產(chǎn)物。經(jīng)國家核準注冊的商標為“注冊商標”，受法律保護。商標注冊人享有商標專用權(quán)。因此商標是用來區(qū)別商品或服務(wù)來源的標識，其在現(xiàn)今社會中的作用無需多講，其已成為企業(yè)獲取競爭優(yōu)勢與超額利潤的重要手段。商標的基本功能就是識別商品或服務(wù)的來源，商標的商業(yè)聲譽功能、保證商品品質(zhì)功能、廣告宣傳功能、促進銷售功能都是由此衍生而來。

商標權(quán)具有積極權(quán)能和消極權(quán)能之分，即權(quán)利行使和權(quán)利保護兩個方面。積極權(quán)能是權(quán)利人在權(quán)利范圍內(nèi)享有實施、許可等使用商標的權(quán)利。我國商標法第51條規(guī)定：“注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限?！边@就是說，注冊商標的保護范圍僅限制在核準注冊的商標和核定使用的商品范圍之內(nèi)，不得任意改變或擴大保護范圍。商標的消極權(quán)能則指的是權(quán)利人可以禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標，并可以禁止其他妨害行為。二者共同為商標權(quán)的保護范圍劃定了一個大致的邊界。但不論是權(quán)利行使還是權(quán)利保護，權(quán)利人首先要確定知識產(chǎn)權(quán)受法律保護的范圍，即知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利邊界。然而與其他類型的知識產(chǎn)權(quán)不同，商標權(quán)的保護范圍總是處于一種動態(tài)的平衡之中，即其權(quán)利邊界具有延展性?？梢愿鶕?jù)具體情況而進行必要的延伸和拓展，具有較強的彈性。這種論述似乎給人一種這樣的感覺，即商標權(quán)的保護范圍永遠是處于動蕩變化之中，而結(jié)果的不可知性則是對法律的最大傷害?？墒菑闹R產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征來看，商標法的這種制度設(shè)計又是必然的，因為與著作權(quán)與專利權(quán)都要求具有一定程度的不同，商標之所以受到法律的保護，更多是對商標背后所積累的商譽的一種法律保護，因此在確定商標權(quán)的保護范圍時，就必須考慮到各種因素的平衡。由此導(dǎo)致了在確定商標權(quán)的保護范圍之時，常常充滿了不同利益間平衡的色彩。商標法的最基本理論為我們在處理疑難復(fù)雜的法律問題時提供了指引，就商標權(quán)的保護范圍而言，雖然現(xiàn)行法律對于各種侵犯商標權(quán)的行為進行了規(guī)定，同時又做出了兜底性條款予以調(diào)整。但是面對紛繁復(fù)雜、層出不窮的侵權(quán)行為，在具體法律條文的適用及是否侵權(quán)的判斷上，常常令人無所適從。在筆者看來劃定商標權(quán)的保護范圍最核心的標準——是否構(gòu)成混淆。

商標是將商品或服務(wù)來源區(qū)別開來的標志。商標法的目的之一就是保證商標的這種“區(qū)別”作用。當他人使用了另一商標或者商業(yè)標識使消費者無法通過商標將商品或服務(wù)的來源進行區(qū)別時，該商標就失去了作用，法律就要通過對他人行為的糾正來恢復(fù)商標的作用。如果商標沒有失去其區(qū)別作用，法律就沒有必要制止他人對另一商標或者商業(yè)標識的使用。因此商標法制止的是混淆以及混淆的可能，商標權(quán)的范圍也只能及于可能導(dǎo)致混淆和混淆可能的行為。

混淆是保護商標的法律基礎(chǔ)。歐共體規(guī)定：“結(jié)合混淆的可能來解釋相似的概念”；TRIPS協(xié)議則將“有可能會導(dǎo)致混淆”作為使用近似商標構(gòu)成侵權(quán)的條件；美國則將“造成混淆和混淆的可能”作為商標侵權(quán)的要件，指出“混淆可能性標準是普通法和制定法中商標侵權(quán)行為的基石，也是美國商標侵權(quán)行為和不正當競爭的根源?！蔽覈虡朔ㄔ谝?guī)定商標侵權(quán)行為時沒有提及“混淆”，但我們在認定商標近似時不能離開混淆。結(jié)合混淆的可能來認定商標近似，兩個商標是否達到足以引起混淆而構(gòu)成侵權(quán)的近似程度。因此，混淆的可能性就成為界定商標注冊專用權(quán)保護范圍的標尺。在確立了這一基本性原則之后，在判斷商標侵權(quán)的問題上基本上就圍繞著對如何認定混淆性近似而展開。以美國為例，在認定混淆可能性的因素時，其傳統(tǒng)標準是1938年《侵權(quán)法重述》第731條列舉的，包括下列認定非競爭性商品上的混淆可能性的9個基本因素：①使商品、服務(wù)或者營業(yè)產(chǎn)生誤認的可能性；②他人擴展其業(yè)務(wù)而與權(quán)利人產(chǎn)生競爭的可能性；③權(quán)利人與他人具有多少共同購買者或使用者的情況；④權(quán)利人和他人通過同樣的渠道銷售商品或服務(wù)的情況；⑤權(quán)利人與他人的商品或服務(wù)功能上的關(guān)系；⑥商標或商號的顯著性的程度；⑦購買者在購買權(quán)利人和他人的商品或服務(wù)時，對于商業(yè)標識通常的注意程度；⑧權(quán)利人使用標識的時間長短；⑨行為人選擇和使用標識的意圖。而美國的做法基本上被我國的《商標法》及相關(guān)司法解釋全部吸收，成為我國司法實踐中通行的判斷準則。下面就以“杜康”商標侵權(quán)糾紛一案，運用前述的商標混淆理論進行簡單的評析，以其能夠得出一個大致公允的結(jié)論。

杜康，傳說是黃帝手下的一名大臣，因他“始作黍酒”，后世將他尊為釀酒鼻祖。河南省汝陽縣杜康村古稱杜康仙莊，自古就有釀酒傳統(tǒng)，自杜康造酒以來，當?shù)孛耖g釀房林立，世代傳承杜康釀酒技藝，杜康酒隨之名聞天下。當?shù)刂两襁€存有杜康河、杜康廟、杜康泉及諸多杜康造酒遺跡。世紀70年代，陜西省的白水縣、河南省的伊川縣和汝陽縣先后辦起了杜康酒廠，開始生產(chǎn)杜康酒。由于當時保護商標的意識比較淡薄、法律法規(guī)不健全等原因，3家酒廠均以“杜康”命名，而未將“杜康”作為商標注冊。1980年10月11日，國家工商總局、商業(yè)部、輕工部下達了《關(guān)于改進酒類商標注冊的聯(lián)合通知》，要求酒的名稱與商標名稱統(tǒng)一，一種商標只允許一家注冊。由此就“杜康”商標的申請注冊發(fā)生爭執(zhí)，1981年2月3日，經(jīng)河南省政府辦公會議研究決定并下發(fā)了豫政文（1981）137號文件，決定由一家注冊、共同使用，廠址報伊川。同年12月15日，國家工商總局正式核準伊川杜康酒廠注冊“杜康牌”商標。而后陜西省政府對此提出異議，要求許可白水使用杜康牌商標。1983年7月三家酒廠在國家商標局的協(xié)調(diào)下達成一致意見，由伊川酒廠注冊“杜康”商標，允許白水、汝陽兩家無償使用，伊川酒廠與汝陽酒廠、白水酒廠分別簽訂了“杜康”商標使用許可合同，合同約定：在杜康商標的有效期（包括續(xù)展期內(nèi)），三方可以同時同期使用。為區(qū)別各自產(chǎn)品，各方在使用時應(yīng)在各自產(chǎn)品貼花的“杜康”商標下方分別注明“伊川”、“汝陽”、“白水”字樣。在后來的企業(yè)發(fā)展中，汝陽杜康的規(guī)模越來越大，并獲得了諸多榮譽，1996年汝陽酒廠將“汝陽杜康”申請注冊為商標。同年，陜西白水杜康酒廠將“白水杜康”申請為注冊商標。兩個商標在使用過程中也積累了巨大的商譽。但由此三方也圍繞著“杜康牌”商標產(chǎn)生了長達10年的訴訟。后來，伊川杜康酒廠被汝陽杜康酒廠收購，“杜康牌”商標也歸入汝陽杜康酒廠的囊中。而之前的訴訟也由“三國殺”進而轉(zhuǎn)變?yōu)椤皟蓚€人之間的戰(zhàn)爭”，但就本案而言，原告起訴的并不是白水杜康酒廠，而是白水杜康酒廠的商標權(quán)被許可人——汝陽縣杜康村酒泉酒業(yè)公司，被告在使用被許可的“白水杜康”商標的方式為：在包裝盒的突出位置使用了“杜康”二字，該字體較大。只是在“杜康”二字的左上側(cè)，加注了“白水”二字，字體較小，且呈縱向排列，跟“泉”字十分近似，同時字體色彩與盒體背景的色彩相似，不易識別。在包裝盒的頂部或正面的頂部使用了。這種使用方式是否構(gòu)成侵權(quán)呢？

在此，筆者無意對“白水杜康”商標本身注冊行為的正當性作出評價，單就本案中被告這種使用商標的方式而言，就已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)。被告以其使用的是合法注冊的商標為由，不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯不能成立。因為，從前述引用的資料可以看出，“杜康”商標的爭議有著極為深厚的歷史因素，這種歷史因素勢必會對侵權(quán)行為的認定上產(chǎn)生影響。而“杜康”商標由當初的一個商標，之所以能夠演化為現(xiàn)在的三個商標，即“杜康”、“汝陽杜康”、“白水杜康”。歷史因素所起的作用實在是不容忽視?？梢哉f是歷史原因，才造成了如今的三個商標之間的捉對廝殺。然而這種廝殺的結(jié)果往往使得雙方兩敗俱傷。在此有必要比較一下，“商標近似”與“商標標識近似”這兩個概念，前者是指被控侵權(quán)商標與他人注冊商標在外觀等方面的近似，還意味著必須易于使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。后者則是一種物理意義上或者自然狀態(tài)上的近似。由此可以看出，兩者的區(qū)別在于是否具有混淆性的因素。就本案的兩個商標而言，物理以上的近似是肯定的，是否構(gòu)成商標法意義上的近似呢，按照前述引用的衡量混淆性的因素來判斷，也已經(jīng)構(gòu)成混淆。那么在此種情況下，“白水杜康”商標為什么還能核準注冊呢，在此，筆者揣測：正是歷史因素為兩個商標專用權(quán)的保護范圍進行了隔斷，從而使得在“杜康”商標已經(jīng)注冊的情況下，其能夠被核準注冊。然而任何事物都有兩個方面，歷史因素在成就了“白水杜康”商標的同時，也為其劃定了一個較其他一般商標更窄的保護范圍，具體體現(xiàn)就是，在使用“白水杜康”商標時，必須具有較一般注意義務(wù)更高的義務(wù)，必須盡到合理審慎的程度。只有如此，才能使兩個本就具有高度近似性的商標在實際的使用過程中各自恪守其權(quán)利的范圍，防止造成消費者的混淆，保護消費者的福祉。然而，遺憾的是被告在使用“白水杜康”商標時并沒有盡到合理審慎的義務(wù)，反而有意模糊兩個商標之間的區(qū)別。如前文所述，“白水杜康”商標作為一個圖文商標，其在整個包裝盒的位置并不醒目且字體細小，并隱藏在繁復(fù)的花紋之中，如果消費者不仔細辨別，很難識別。而“杜康”二字字體較大，且位于盒體的中間位置，十分醒目，從一般消費者的購買習慣來看，其已經(jīng)起到了區(qū)分商品或服務(wù)的來源的作用，即作為商標來使用。這無疑已經(jīng)進入了“杜康”商標專用權(quán)的保護范圍，造成了消費者的誤認，構(gòu)成侵權(quán)。

綜上所述，商標權(quán)的保護邊界雖然是動態(tài)的，但是混淆性近似性應(yīng)該是界定商標專用權(quán)保護范圍的標尺和基石。在“杜康”商標糾紛一案中，雖然被告以經(jīng)過合法授權(quán)的商標專用權(quán)進行抗辯，但是商標專用權(quán)范圍的動態(tài)性，使得在認定是否構(gòu)成侵權(quán)時，應(yīng)當以是否造成消費者的誤認，是否構(gòu)成混淆性近似來進行判斷，特別是對于有著復(fù)雜歷史背景的商標，在確定是否侵權(quán)時，尤其應(yīng)當注意的是，使用者在使用商標時是否盡到了合理審慎的高度注意義務(wù)。