摘 要 “本土資源論”這一法學理論模式由蘇力先生于20世紀90年代首次提出，在當時法學界引起一次“本土轟動”，當然也不免引起一片商榷之聲，但這都無法抹殺這一理論的“范式價值”，甚至時至今日都具有一種前瞻性意義。值此司法改革開局之年，筆者試圖重新解構“本土資源論”，對“本土資源論”展開評議及論述，并試從本土資源與西方資源、法律多元與法律一元、法律生成與法律移植幾個向度探究中國司法改革應有之義。

關鍵詞 本土資源 法律多元 法律移植 司法改革

作者簡介：劉子旗，哈爾濱工程大學人文社會科學學院法律系。

中圖分類號：D926 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）11-126-03

一、“本土資源論”回溯

用蘇力本人的話說，“1996 年我出版了第一本論文集《法治及其本土資源》，在法學界引出了一些動靜。除了不少贊揚之外，也有不少懷疑和批評?！?事實也確實如此，“本土資源論”的首次提出形成了中國法學中四種不同甚或存有沖突的理論模式即“權利本位論”“法條主義”“本土資源論”和“法律文化論”?！氨就临Y源論”一經提出就引起學術界的一片商榷之聲，他的研究是對中國法學和法治盲目西化、移植、全球化的反叛與牽制，是對過分西化、不注重中國實際的一種糾偏與撥正?！?這種通過從實實在在的現實生活中挖掘問題并加以闡釋和解決的方法和意識吻合了中國人注重現實的經世治學的傳統(tǒng)，并曾一度為中國法學界所疏漏，因此，蘇力此書在社會上反響較大，自然是意料之中的。從價值層面上來說，“本土資源論”中所蘊含的“范式價值”值得一代法律學人沿其路徑繼續(xù)探索。這些應是蘇力先生理論構建的初衷，也是探求中國法學何處去的應有之義。對于“本土資源論”的范式價值無論何時我們都要予以充分的承認，因為他開辟了中國法學理論的又一獨特視角，但是于此同時我們仍需保持理性，小心求證，從本土資源與西方資源、法律多元與法律一元、法律生成與法律移植、法律規(guī)避幾個向度論證其理論中出現的難以做到邏輯自洽的問題，并探究其問題產生根源，為司法改革提供借鑒意義。

二、“本土資源論”的論證過程

（一）“本土資源論”的論理前提

正如伯爾曼所說“法律如果不被信仰那么他將形同虛設。”而蘇力先生認為一個國家一個民族要想建設發(fā)展為人民所信服并自覺遵守的法律，則必須根植于廣大人民共同生活的土壤，即從一國人民生產生活實踐的傳統(tǒng)和習慣中來再到本國人民生產生活實踐的傳統(tǒng)和習慣中去，而不是“外來的和尚會念經”。其中預設了兩個論理前提，即：（1）中國社會完全可以自發(fā)形成適合當今時代的法律制度而這種法律制度是不同于西方社會甚至是任一國度的；（2）中國民間法與西方模式的正式法律制度根本上都是具有現代性的。既然法制是人民社會生活的產物，中國的法制建設當然應該重視本土資源。這是蘇力的“本土資源論”的最初切入點。

（二）“本土資源論”對當代中國法治大有裨益

首先，蘇力從時間歷史、現在、未來空間小至村落大至社會論述了本土資源對中國社會的已經產生的，正在發(fā)生的，即將發(fā)揮的作用，肯定了“本土資源”是國內學者研究的一個亟待開采的富礦；其次，蘇力又從實證角度列舉家庭聯產承包責任制等具有中國特色的發(fā)端于“鄉(xiāng)土中國”的實例加以佐證；最后，闡述了本土資源的法治更具親和力與吸引力。

（三）中國法治的現代化必須扎根于本土

縱觀中國歷史和當今社會，一方面蘇力認為，中國近代以來法律移植以及一系列的變法失敗或者收效甚微的重要原因不是我們學習西方不夠全面系統(tǒng)而是因為不適合中國的本土環(huán)境，這種法律移植就好比移花接木，最后難免淪為“四不像”。并且一遍遍拿西方標準度量中國社會自然格格不入。但另一方面，蘇力先生從知識的地方性、特殊性、具體性出發(fā)承認必要的法律移植是應當值得肯定的。他指出“不可能有任何國家可能或有必要完全依靠本國的法治，因此法律移植不可避免”。

（四）法律多元化與法律規(guī)避使民間法與國家制定法之間的妥協成為一種必要

蘇力分析中國社會法律多元存在的幾種形態(tài)，外國法律影響下的我國法律中的外來法律制度、規(guī)則、概念、術語；“中國的傳統(tǒng)法律制度和文化，以及在那文化中積累起來的人們的行為規(guī)范、行為模式和法律觀”；1978年以來出現的各種與經濟發(fā)展相適應的法律之間博弈。對于法律規(guī)避最為凸顯的沖突是民間法與國家制定法之間的矛盾，并引入影視作品“秋菊打官司”和“被告山杠爺”論證矛盾的代表性普遍性。最后，認為民間法與國家制定法之間矛盾不是不可調和但是雙方必須做出妥協與讓步。

三、“本土資源論”邏輯問題剖析

正如蘇力本人所說：“不要過份關注文章的具體結論”，而是該“注意這些文章的角度、思路、方法或論證方式；注意文章對其它社會科學和人文學科的知識的利用，對那些人人都知道而傳統(tǒng)法學往往視而不見的、現實的人和事的關注和分析，對于我們的日常切身經驗的提煉和感悟”。故而本文更多的是關注其理論的內在邏輯。

（一）“本土資源論”論理前提的現代性（化）是否等于中國化

現代化與西方化的爭議我們暫且擱置，但是作者論證所預設的前提是現代化即中國化。這是作者和我們所期待的，但這并不是事實。是事實中華大地上并不能自發(fā)自覺的孕育現代性，相反我們更多的“皇權至高無上”的封建化專制化；“君君臣臣父父子子”的等級觀；“親親尊尊”的宗法觀等等，與現代化所推崇的更加關注人的價值，“永遠把人當成目的而非手段”以及人的主體性的覺醒和對自己作為人而固有的尊嚴和權利的認識大相徑庭。中國幾千年的歷史上多忠臣順民，卻難見公民與權利。到底什么是現代性我們很難證真，沒有定論，但是什么不屬于現代性則不言自明。馬克思指出法是統(tǒng)治階級意志的體現，我很難想象中華大地上幾千年來沒有孕育出的現代性會在短短幾十年內與現代化不期而遇高度吻合？經驗主義告訴我們僅靠我們本土的法治環(huán)境很難快速實現現代化的法治，傳統(tǒng)文化更多滲透的是一種“人治思想”、“威權模式”，因此在這個意義上來說法治是一種“西方資源”。

（二）“本土資源”應然與實然的落差

馬克思的唯物史觀指出人民群眾是實踐的主體，是歷史的創(chuàng)造者，但是這并不當然導出每個個體的法治思想當然被吸納。因為人之所以稱之為人在于其具有一種趨利避害的本性，在于其追逐自身利益的最大化，而這必然導致矛盾的出現。所以把人當成能夠理性的尋求糾紛解決方式最大化的觀念無疑是一種美好的愿景，是應然與實然的落差。因此，一類團體或者說一個的精英階層的出現成為必要，這就需要法律共同體的參與，從而制定出具有一種普世價值的法律并依靠國家強制力保證實施，而正是由于這種“元規(guī)則”才得以規(guī)制人的行為，起到保護與懲罰的作用。 對于民間法與國家制定法作者再次提出一種愿景，蘇力認為“在這兩者之間，國家制定法作出妥協也許更為緊要”，無論如何，“兩者之間都必須妥協、合作”。國家制定法代表一種權威，并輔以國家強制力保證實施，而作者預設二者平等的前提在現實中是根本不存在的，同時民間法也無法動搖制定法合法性根基。 筆者以為僅僅寄希望于個體的理性與自律是一種“烏托邦”情結，法律人對中國法治理想圖景的刻畫固然是好事，但是于此同時我們更要做好直面現實的準備。

（三）法律多元與法律一元的悖論

法律多元與法律一元的悖論在其論述民間法與國家制定法相互妥協中體現的尤為明顯。鄧正來對于蘇力論述國家法與民間法之間沖突解決時的內在矛盾，曾做過非常深入的論述。一方面，蘇力傾向于強調國家法的主體性，如“中國法制建設的一個重要任務就是要促進民間法向國家制定法的融合和轉變” 又如“我還針對我們國家的現狀強調，為了促進國家制定法向民間法的滲透，促進民間法的轉變，國家制定法應當保持一種必要的權威?！?然而，另一方面，蘇力又做出了傾向于強調民間法的主體性的論述，如在中國當下國家法與民間法的關系中，“國家制定法做出妥協也許更為緊要”。 這種矛盾的論述其實是對法律多元與法律一元主張之間的悖論。

不妨大膽假設一下，從民間法向國家制定法開始轉變則民間法會以制定法的姿態(tài)展現必然導致法律多元化立場向法律一元化立場轉變，而作者法律多元化的論理基礎將不復存在。倘若國家制定法向民間法做出妥協則會出現民間法和國家制定法平起平坐的現象，而此時法律的適用及其界限將帶來更大的矛盾與問題。

（四）法律本土生成與法律移植輾轉反側

正如蘇力所述近代以來我們的經歷數次法律移植但是確實往往出現“水土不服”的現象，因此也引導其轉而反求諸己，探求中國法治的本土資源，這固然是好事，但有一個前提——到底是我們請“佛”心不夠誠，還是“佛”根本就不顯靈？唯有后者我們才可以更多考慮本土資源的問題，但如果我們反觀中國法治及司法現狀不難發(fā)現，有些時候正是因為本土資源這種觀念的根深蒂固才導致法律移植“中國本土化”削弱了法治理念與法律信仰。

一方面，中國社會歷次進行的法律移植，難得有心甘情愿的：公民的權利一但面對公權力就顯得有些勢單力薄微不足道了。例如我們的根本大法憲法賦予我們廣泛的權利，但是一旦我們的憲法性權利受侵害時，我們的法院是不允許在判決時援用憲法的，當然更是無權受理憲法性權利糾紛。另一方面“本土資源”是否都符合現代法治潮流，這也是個問題。例如調解本是土生土長在在中國大地上的很好的一種ADR ，也曾令西方一度想到中國取經，制度本身具有很強的獨特性與優(yōu)越性，但是中國法院實際操作上就又變了味，法院片面為了結案率上下一片調解之聲，能調的必須調，不能調的創(chuàng)造機會也要調，還提倡司法要主動近群眾，大搞馬錫五審判模式，深入田間地頭，大搞巡回審判，把中國法治本土資源變成了中國法治本土問題。

移植的法律制度在制度層面和操作層面上的“本土化”以及本土資源的扭曲化反過來更加佐證了本土資源在中國社會的根深蒂固程度，這無時不刻在提醒著我們要冷靜對待法治及其本土資源。

四、作為法律繼受國中國司法改革對“本土資源”合理借鑒

（一）司改立場的定位

蘇力的“本土資源論”雖然存在其論理上的悖論但是也無法抹殺它的“范式價值”。2014年作為司法改革的開局之年首先要重視法律經驗移植，更重視本土語境構建?，F代法治的特點決定中國的司法改革也必須持開放的立場，其次，重視經驗。無論是英