摘 要 間接正犯在刑法理論是一個重要的問題，間接正犯的研究和探索對我國刑法理論與司法實踐有著重要的意義。本文在通過對前人成果的借鑒基礎上，具體分析間接正犯的類型、間接正犯的概念與特征、間接正犯的實施行為及其未完成形態(tài)、間接正犯的立法化等諸問題，從而期待我國早日將間接正犯立法化，更好的實現理論與實踐的結合。

關鍵詞 間接正犯 實行行為 立法化

作者簡介：馬敏義，西南科技大學法學院。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）11-292-02

一、 間接正犯的概念和特征

關于間接正犯的概念，主要有以下三種說法：第一，工具說。在工具論的角度來講，將犯罪者利用他人作為工具以實施犯罪的情況籠統(tǒng)地認定為工具說，不少學者都認同于這種說法。按照德國學者耶塞克的理論，間接正犯是指犯罪者為實行構成要件該當行為而通過將第三方作為“犯罪工具”的方法來實現其犯罪構成的要件的人 。根據德國學者李斯特的理論，間接正犯（正犯）還包括不通過行為人本身行為但卻通過別人（甚至被害人本身）來實現構成要件的人 。我國臺灣的學者林山田則認為，間接正犯的概念同直接正犯的概念相對，是指犯罪者將他人作為其犯罪工具，為自己犯罪行為的實現步伐來構成要件，來達到自己犯罪目的的正犯 。根據意大利的學者帕多瓦尼的理論，間接正犯指犯罪者本身雖然沒有直接實行形法分則規(guī)定的犯罪行為，但卻利用其它主體（限定為因各類原因可不受處罰的主體）實施犯罪的人 。日本學者川端博指出，間接正犯就是將他人作為犯罪道具來實現其犯罪行為的正犯形態(tài) 。另外，我國的學者張明楷指出，間接正犯指犯罪者利用其它非正犯的人來實施犯罪行為的情形 。工具說這一觀點追求概念的簡潔和抽象性，利用工具作為概括性的概念，簡要的表現出了間接正犯的概念，簡言之，就是“簡要提出，高度概括”。

第二，列舉說。指對間接正犯的定義不是概括指出其特征，而是通過對其類型的限制來界定。根據日本學者福田的理論，間接正犯是其利用無責任能力人、不具備故意的人或合法的行為人來實施自己的犯罪行為，而非本身直接插手 。我國臺灣的學者高仰止指出，間接正犯就是強制他人替自己實行犯罪或利用不負刑事責任的人、無責任能力的人實施犯罪 。根據我國臺灣學者蔡墩銘的理論，間接正犯是利用無故意者、無責任能力人或者阻卻違法行為的人的行為來實行犯罪 。列舉說除了能給司法實踐起到指導作用，還通過對已存在通論的間接正犯的若干情形羅列而出，使得對間接正犯的情形清晰而明了的表現出來，但是這一主張由于只是對已存在的情形進行羅列，并不全面涉及將來會出現以及現在已經存在但未形成統(tǒng)一意見且存在爭論的許多類型這類情形，具有一定的局限性，所列舉上不能概括其全部的類型。

第三，“非共同犯罪性”說。根據我國學者陳新良的理論，間接實行犯（間接正犯）就是實行犯罪的間接性質同負刑事責任的直接性質的統(tǒng)一，也就是說間接實行犯利用因各種原因可不負刑事責任或者不會發(fā)生共同犯罪關系的第三者作為中介來實施犯罪，但間接正犯（間接實行犯）必須對其通過第三者而實行的犯罪承擔完全的刑事責任 。我國學者姜偉指出，間接正犯就是指利用不會構成共同犯罪的第三方來實施犯罪行為的人，因此間接實行犯也可稱為間接正犯 。上述的觀點避開了間接正犯傳統(tǒng)概念中的許多不足，直接提出其“非公犯罪性”，給我們展開了一個新的空間。

筆者認為，“非共同犯罪性”說，抓住了間接正犯的本質特點，從而闡出被利用者的工具性或中介性，具有一定的可取性。

二、間接正犯實行行為和未完成形態(tài)

（一）間接正犯實行行為

間接正犯包括兩個主體，即利用者與被利用者，間接正犯實施行為由兩方面組成，即由利用者實行的（誘導）利用行為及被利用者被利用行為。有關間接正犯的實行行為的“著手”，在理論上有三種主張：

第一，從利用行為角度，認定間接正犯實施行為就是利用者的實行行為。利用者利用行為的開始和結束就是間接正犯實施行為的開始及終止，因為在利用行為開始的時候，對于結果有可能對法益造成一定的危險性。

第二，從被利用行為角度，認為間接正犯中的被利用者由于只是工具或中介，被利用的的被利用行為需被認定為間接正犯的實施行為，同時利用者的利用行為則被視作預備行為，將被利用者實際開始被利用行為的時刻作為間接正犯實施行為開始著手的時期。這一主張對于著手點的時間過于靠后，在利用行為已經開始甚至已經完成即遂的情況下，而被利用行為卻沒有開始，不利于對犯罪的及時控制和有效打擊，具有滯后性。

第三，從個別化角度，考慮到間接正犯的復雜性質，間接正犯實施行為的終止可以認定為被利用者行為的結束，但是其實施行為的著手則需要視具體情況而定。但是卻沒有一個標準來對個別化進行區(qū)分。這一主張需要具體問題具體分析，雖然具有較高的靈活性，但是在應對間接正犯的具體情況時，較為模糊，無法形成一個統(tǒng)一的規(guī)范，無形中增加了法官的裁量權。

筆者認為，因為利用行為的本身就是存在著從開始就對法益造成一定現實危險性的結果，間接正犯實施行為的著手時刻應當被認作利用行為的開始，而將被利用者被利用行為的結束認定為間接正犯實行行為的終了，更有利于司法活動對于間接正犯的開始和終了時間上的判斷。

（二） 間接正犯的未完成形態(tài)

對于間接正犯的未完成形態(tài)主要有三：其一，間接正犯的犯罪預備是指為了犯罪準備工具以及制造條件，但因為行為人意識上的原因造成犯罪行為未能實現的情況。在利用行為的角度上，利用者的利用誘導行為已經包含了現實的危險性，在某些情況下遇見偶然的障礙，就會出現其危害行為無法實現的情形。

其二，間接正犯的未遂是指利用者在利用行為開始后，由于意志以外的原因而未得逞的犯罪形態(tài)。在這里我們需要注意的是，利用行為的終了，并不能當作間接正犯的既遂。

其三，間接正犯的中止是指利用者在實施犯罪行為的過程中，自發(fā)地防止犯罪結果發(fā)生或者自發(fā)地放棄犯罪。由于在間接正犯犯罪的情況下，全部是利用者利用被利用者的被利用行為來達到其犯罪目的，在利用者在未實行完成犯罪行為的情況下放棄繼續(xù)實施行為的情形可被認定為犯罪中止。

三、 間接正犯的類型

在間接正犯分類方面，各國學者們都沒有形成統(tǒng)一的認識。在此，筆者論述間接正犯中間比較普遍的五種類型：其一，利用不具刑事責任能力的人實施的犯罪行為。精神病人因為無法控制或者辨別自己行為而造成的危害后果，在經過司法程序的確認之后可不承擔刑事責任。因為精神病人無法對自己的行為進行有效合理的判斷、對行為產生和導致的結果做出符合法律規(guī)范控制，利用者只不過是將其當作無法抵制的工具而使用，以達到自己的目的。法定刑事責任年齡是承擔刑事責任的基本，對未到承擔刑事責任年齡的人實行的犯罪行為認定為無需承擔刑事責任。但是指使或強制未滿十四周歲的人犯罪，則不以教唆罪論，而是直接以該罪的間接正犯論處。

其二，利用他人的合法行為實施犯罪。合法行為是指雖然在形式上造成了危害的后果，但是在實質上卻有著阻卻違法事由的合法行為，其中包括緊急避險和正當防衛(wèi)。

其三，利用他人的故意犯罪行為。此類行為中的被利用者本身就具有犯罪的故意，但是由于利用者的原因，致使被利用者對發(fā)生的結果缺乏認識，或者發(fā)生的結果并非是其追求的結果。通常都是利用者利用他人犯輕罪的故意進行誘致行為，從而達到其犯罪目的。

其四，利用他人的不可抗力實施的犯罪。不可抗力，是指并非出自過失或故意，但由于不可見或不可抗原因引起實行行為在客觀上造成損害后果。我國法律規(guī)定不可抗力和意外事件不是犯罪。

其五，利用強制動作實施犯罪。強制動作包括身體上的強制和心理上的強制。

四、間接正犯的立法建議

我國現行刑法典中，雖不存在間接正犯的概念，但這無法否定間接正犯的正犯性質，也不能影響刑法理論研究間接正犯。間接正犯既可以表現在直接實施的犯罪行為之中，也可以表現在間接實行的犯罪行為中，間接正犯就是通過間接方式來實行構成要件該當行為，因此其具有正犯性質，應該在刑法典中占據獨立位置。

對于間接正犯立法化的問題，實際就是間接正犯在刑法典之中該如何規(guī)定以及該規(guī)定在哪部分的問題。主要有兩種方法：（1）明文規(guī)定間接正犯之概念，并將其作為獨立的形法術語。（2）在刑法典中已設有的正犯規(guī)定的基礎上，將正犯的概念進行細分，分為直接正犯和間接正犯。比如我國臺灣刑法典修正草案中，將其第四章修正成“正犯與共犯”，并且將第28條修正成自任犯罪行為的實施者即為正犯，利用正犯以外的其他人為實施者的也屬于正犯。德國刑法典也有類似規(guī)定，其第25條中（正犯）規(guī)定，實行自任犯罪行為或者借他人之手實施犯罪行為的，均按照正犯處罰。

對此，筆者認為以上兩個立法化的建議具有充分可行性，其都是通過在刑法典中讓間接正犯脫出從屬地位，獨立存在，形成直接正犯與間接正犯的相對概念。

注釋：

漢斯·海因里?！ひ?，托馬斯？魏根特著.徐久生譯.德國刑法教科書.中國法律出版社.2001年版.第801頁.

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川端博著，余振華譯，刑法總論二十五講，中國政法大學出版社，2003年版.第374頁.

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福田平，大琢仁著.李喬等譯.日本刑法總論講義.遼寧人民出版社.1986年版.第160頁.

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參考文獻：

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