高云鵬

摘 要：盡管夫妻“忠誠協(xié)議”在形式、內(nèi)容上不夠統(tǒng)一、科學，效力上不夠確定，但不可否認它存在本身的價值意義。從“忠誠協(xié)議”本身來說，它實在太特殊，我們不得不一再謹慎地對待這個問題，如不加分析一概認為協(xié)議有效或無效會存在巨大風險，因此協(xié)議的有效性應該受到必要的限制。夫妻相互忠實的基礎是雙方的感情，而感情是法律無法調(diào)整的，感情的復雜性亦是法官難以定奪的，在遇到夫妻“忠誠協(xié)議”案例時一定要結(jié)合個案實際具體分析，在法律精神和司法原則的框架內(nèi)靈活處理，分清是非，懲戒合理適度，努力維護家庭和睦、婚姻幸福和社會和諧。

關鍵詞：忠誠協(xié)議；民事法律行為；損害賠償

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2014）11-0089-02

夫妻“忠誠協(xié)議”自誕生以來便引來法學理論界的爭議，在司法實踐中亦無統(tǒng)一的定論，“忠誠協(xié)議”的效力始終在法律與法律之外徘徊。

現(xiàn)實中的“忠誠協(xié)議”名稱不一、形式各樣，可大致分為以下幾類：一是以“忠誠協(xié)議”締結(jié)的時間為標準，可分為婚前締結(jié)的“忠誠協(xié)議”和婚后締結(jié)的“忠誠協(xié)議”。二是以違約責任為標準，可分為：人身傷害類協(xié)議，如“一方違約，則割掉該方手指”等約定；剝奪權(quán)利類協(xié)議，如“違反約定，則剝奪違約者對孩子的撫養(yǎng)和探視權(quán)”等；賠償金錢類協(xié)議，如“一方不忠，則不忠者要向?qū)Ψ劫r償30萬元”等。三是以協(xié)議的內(nèi)容為標準，可分為：財產(chǎn)關系協(xié)議，如“違約者，離婚時要凈身出戶”等；人身關系的協(xié)議，如“一方違約，雙方立即離婚”等；人身關系和財產(chǎn)關系雙重協(xié)議等。

“忠誠協(xié)議”形式不一，內(nèi)容多樣，若以法律的形式一概規(guī)定對其支持或不予受理不免有失偏頗?！痘橐龇ā匪痉ń忉專ㄈ┢咭灼涓澹爸艺\協(xié)議”從有到無也充分顯示了最高法院對夫妻“忠誠協(xié)議”審慎的態(tài)度。讓法官充分發(fā)揮自由裁量權(quán)，結(jié)合個案實際理性判斷倒未必不是一個明智的選擇。

一、夫妻“忠誠協(xié)議”的道德基礎

夫妻之間相互忠實，是指夫妻不為婚外性行為，在性生活上互守貞操，保持專一性。夫妻間的忠實義務是夫妻和睦的重要條件，也是維持家庭婚姻的基礎。尤其是對深受倫理道德和社會輿論影響的中國式家庭而言，夫妻忠實尤顯重要。夫妻“忠誠協(xié)議”的簽訂是根植于男女倫理道德觀念并服從于道德的需要。為了固守婚姻道德底線，更好地踐履男女忠實義務，夫妻“忠誠協(xié)議”便被多數(shù)男女接受。如果一方違反了約定，便會遭到社會輿論的譴責，被道德所不容，使人們不得不謹慎對待自己的行為，考慮行為的后果?？梢姡爸艺\協(xié)議”的道德力量是我們不容忽視的。

我國《婚姻法》第四條規(guī)定了夫妻間有相互忠實的義務，但我們很遺憾的看到因該條缺少法律的規(guī)范性而使法律的效果大打折扣。它沒有規(guī)定具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利義務，亦沒有對法律后果作出明確規(guī)定。因此，該法條是缺乏可操作性的。在《婚姻法》司法解釋（一）中又有規(guī)定：當事人僅以第四條為理由進行訴訟的，法院不予受理?？梢姡斒氯巳绻麅H以《婚姻法》第四條為理由起訴是得不到法院支持的。我國《婚姻法》第四十六條規(guī)定的夫妻離婚損害賠償范圍又過于狹窄。在類似的情形和法律規(guī)定之間形成了一個“空白區(qū)”，如何彌補該空白區(qū)受害方的損害，法律就顯得蒼白無力了。

夫妻“忠誠協(xié)議”的訂立恰恰彌補了法律的空白區(qū)，成為補充法律的一種措施。它的出現(xiàn)使當事人的求償形成一種階梯狀形式，忠誠協(xié)議不僅維護了受害方的利益，對受害方進行了補償，也促進了司法實務的順利進行，這是民間智慧的結(jié)晶。

二、夫妻“忠誠協(xié)議”的效力爭議

一是主張無效說。該方理由總結(jié)如下：1.我國《婚姻法》中規(guī)定的“夫妻之間應當相互忠誠”是價值提倡而非法定義務，只是提出的道德要求，不受法律的調(diào)整約束，“應當”而不是“必須”，不能將一種倡導作為一種必須義務來行使。如果賦予其法律效力，則法律的調(diào)整范圍也太過于寬泛，應該讓“道德的歸道德，法律的歸法律”，這也是我國法治建設的題中之義。2.我國《婚姻法》中已規(guī)定了在四種情況下，夫妻離婚無過錯方可以要求損害賠償，即：（一）重婚的；（二）有配偶與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?？梢娨话愕幕橥鈶俨⒉话ㄔ趦?nèi)，如果根據(jù)“忠誠協(xié)議”進行賠償顯得于法無據(jù)，至少是對法律的擴大解釋了。有法可依、有法必依是我國依法治國的前提，雖不反對對法律的擴大解釋，但對于擴大解釋還是持一種保守態(tài)度較好，畢竟對法律的一味解釋不是法律運用的常態(tài)。3.部分學者認為“忠誠協(xié)議”內(nèi)容違法或內(nèi)容顯失公平，或侵犯了一方的人身自由，或悖于公序良俗不能成為斷案依據(jù)。4.還有人認為如果承認了協(xié)議的有效性，便在無形中鼓勵人們訂立該協(xié)議，這樣使本來美好的婚姻關系染上銅臭，使之利益化，不利于家庭婚姻的美滿幸福，為社會公眾道德所不容許。

二是主張有效說。該方觀點如下：1.《婚姻法》中規(guī)定了夫妻有相互忠實的義務，但缺乏具體的操作性規(guī)范，而“忠誠協(xié)議”的訂立使抽象的義務具體化，有了較強的操作性。2.夫妻“忠誠協(xié)議”只要是在雙方自愿、平等協(xié)商條件下訂立的，不違反法律規(guī)定，不損害他人利益，不違背公序良俗就應有效。3.“忠誠協(xié)議”把道德義務法律化，從社會角度來說符合《婚姻法》的立法精神，是《婚姻法》立法宗旨的體現(xiàn)；從事后救濟角度來看，“忠誠協(xié)議”為當事人一方的維權(quán)提供了保障，為法院審判提供了方便，提高了司法效率。

三是折中說。該說認為應根據(jù)案情實際、當事人的實際情況及法官的自由裁量等多方面判斷，如果訂立協(xié)議是存在欺詐、脅迫等或協(xié)議內(nèi)容違反法律的強制性規(guī)定則為無效；如果沒有類似情況則認為其有效。

四是自然債務說。該說認為應把“忠誠協(xié)議”當做一種自然債務，如果違約方已經(jīng)支付了違約金則不得要求返還；如果沒有支付，則另一方也不得請求法院判決違約方支付賠償金。

還有一種觀點認為只有經(jīng)過國家公證機關公證的協(xié)議才有效，否則即為無效。

夫妻“忠誠協(xié)議”的性質(zhì)不同于一般的民事協(xié)議，因而在效力方面亦有其特殊性。透過形形色色的“忠誠協(xié)議”我們不難發(fā)現(xiàn)類似協(xié)議有以下特點：首先，“忠誠協(xié)議”效力開始的時間與其他民事協(xié)議不同。普通的民事協(xié)議大多在成立時便產(chǎn)生效力，而“忠誠協(xié)議”一般在當事人成為夫妻在婚姻存續(xù)期間產(chǎn)生法律效力。其次，從協(xié)議效力的具體內(nèi)容看，忠誠協(xié)議的當事人是夫妻雙方，因此當一方違約時，另一方只能要求過錯方賠償，而不能要求其他人，例如第三者等。最后，從協(xié)議的效力來看，該協(xié)議并未得到法律的明確規(guī)定或支持。一方面是協(xié)議本身所具有的特殊性決定的；另一方面，我國現(xiàn)行法律也確實沒有對忠誠協(xié)議的設立和違反懲罰作出明確的規(guī)定，在實務中遇到類似案例也多數(shù)靠法官的自由裁量權(quán)判案，各地判決也大相徑庭。以上因素造成了“忠誠協(xié)議”效力的游離不定，我國公證機關對此也抱謹慎態(tài)度，多數(shù)情況下對此不予受理。

三、夫妻“忠誠協(xié)議”的有效性限制

從“忠誠協(xié)議”本身來說，我們不得不一再謹慎地對待這個問題，如不加分析一概認為協(xié)議有效或無效是會存在巨大風險的。因此，筆者認為協(xié)議的有效性要受以下限制：

1.“忠誠協(xié)議”內(nèi)容不得與法律強制性規(guī)定相沖突。協(xié)議要在雙方平等、自愿的基礎上友好簽訂，協(xié)議內(nèi)容不得違反法律的強制性規(guī)定，不得違背社會公序良俗，不得侵害到他人的合法權(quán)益等。

2.“忠誠協(xié)議”的單獨不可訴性。夫妻“忠誠協(xié)議”的有效性行使必須以離婚為前提條件，不得單獨僅以該協(xié)議要求法院判決違約方賠償。理由是：首先，在我國多數(shù)夫妻是夫妻財產(chǎn)共同制，婚內(nèi)財產(chǎn)不分你我，如果同意不離婚而要求賠償不外乎是自己拿自己的錢來補償自己，法律起不到應有的作用；再者，如果不離婚，協(xié)議便成了富裕一方用金錢換取不忠機會的方式，這顯然與我國的法律宗旨背道而馳?！痘橐龇ā匪痉ń忉專ㄒ唬┑诙艞l第三款規(guī)定：“在婚姻關系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨提起損害賠償?shù)?，人民法院不予受理。”我們認為審理有關“忠誠協(xié)議”的案件可以借鑒該項規(guī)定，將離婚作為其前提強制化、法律化。

3.“忠誠協(xié)議”約定的違約金要適度。部分協(xié)議規(guī)定“如一方違約，則凈身出戶”、“一方不忠，則全部財產(chǎn)歸另一方”等，這些都是不當?shù)?，協(xié)議可以規(guī)定違約金但不能顯失公平，起碼要讓對方能保障其基本的生活水平。法官判斷也要合情合理，保證判決公平性而不失權(quán)威性。

4.“忠誠協(xié)議”約定不明時視為未約定。因當事人不具有專業(yè)學識，協(xié)議中很少涉及法言法語，甚至部分言語界定模糊，例如“彼此相愛”、“不能嫌棄”、“不能沾花惹草”等。法律不是萬能的，它無法調(diào)整人的感情世界，到底怎樣才算不愛，怎樣就是“沾花惹草”？不僅法律無法規(guī)定，法官也難以判斷。遇到類似“忠誠協(xié)議”，可以視為沒有約定。

四、對完善夫妻“忠誠協(xié)議”制度的再思考

夫妻“忠誠協(xié)議”的效力判斷要從多方面考慮，不能片面地認為有效或無效。我們認為如果夫妻“忠誠協(xié)議”是在平等、自愿、公平、友好基礎上簽訂，沒有違反法律規(guī)定，沒有違背公序良俗，沒有侵害他人利益并且符合法律精神和司法原則，有明確的條款、清晰的法律后果就應判斷其有效。為了更好地完善夫妻“忠誠協(xié)議”，建議可采取如下措施：

（一）建立完善“忠誠協(xié)議”公證制度

“忠誠協(xié)議”之所以爭論不休，很大程度上是由于其在形式內(nèi)容等方面不夠規(guī)范，缺少權(quán)威性，不被社會認可。因此為了增加協(xié)議的有效性，公證制度勢在必行。一方面，公證機關對協(xié)議的相關形式、內(nèi)容、期限等作出相應的規(guī)定，使之統(tǒng)一化、效力化；另一方面，發(fā)揮公證制度的作用，對要求公證的“忠誠協(xié)議”積極公證，增強協(xié)議的權(quán)威性和強制性。

（二）完善我國現(xiàn)有婚姻法律法規(guī)

“忠誠協(xié)議”合乎道德要求順應法律精神，不應排斥在法律之外。因此在立法中一方面應積極承認該協(xié)議的有效性，讓法官斷案有法可依減少主觀性；另一方面補充完善相關法律法規(guī)，讓法律真正地產(chǎn)生于生活，貼近生活而又服務于生活。

（三）合理掌握“忠誠協(xié)議”證據(jù)證明問題

當事人為了能證明“忠誠協(xié)議”的有效性勢必會積極尋找證據(jù)，而“忠誠協(xié)議”涉及夫妻忠實義務，忠實義務在夫妻間是較為隱私的，往往多涉及第三方隱私。在實踐中，夫妻一方為了取證多采用跟蹤拍照、錄音錄像、竊取手機信息等較為敏感、激進的方式。這樣便產(chǎn)生了維護受害方利益和保護他人隱私的沖突，法官在處理案件時一定要綜合分析各方因素，對證據(jù)認真審查，力求把握兩者的最佳平衡點。

（四）提高法官素質(zhì)保證自由裁量權(quán)的正確行使

不難看到，在處理夫妻“忠誠協(xié)議”案件時由于案件本身的特殊性，很大程度上都需要法官進行自由裁量及判斷，這就要求法官一定要努力提高個人素質(zhì)及司法經(jīng)驗，認真聽取當事人陳述并結(jié)合自己的學識作出理性判斷，最大程度保證案件的合理公平。

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參考文獻：

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（責任編輯 徐陽）