朱廣新

編纂一部科學(xué)的民法典是我國(guó)幾代民法學(xué)人的夢(mèng)想和追求，立法者在1954年至2002年的近半個(gè)世紀(jì)里也曾矢志不渝地為此奮斗過(guò)四次。*參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，頁(yè)15-24。然而，今天，我國(guó)民法典編纂遭遇到1950年代以來(lái)未曾有過(guò)的挑戰(zhàn)：在僅將民法的主要組成部分制定為部門民法的情況下，最高立法機(jī)關(guān)和最高行政機(jī)關(guān)皆向世人宣告，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。*2011年3月10日，全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)吳邦國(guó)在一年一度的全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告中宣布，截止2010年底，一個(gè)立足中國(guó)國(guó)情和實(shí)際、適應(yīng)改革開放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)需要，由多層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。中共中央2011年批轉(zhuǎn)了全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的報(bào)告。2011年10月27日，中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院新聞辦公室發(fā)表《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系》白皮書，再次宣布中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。民法學(xué)界雖然隨即作出中國(guó)民事立法亟待編纂民法典予以體系化整理、理性提升的回應(yīng)，*關(guān)于重要學(xué)術(shù)論文，參見王利明：“法律體系形成后的民法典制定”，《廣東社會(huì)科學(xué)》2012年第1期；孫憲忠：“我國(guó)民法立法的體系化與科學(xué)化問(wèn)題”，《清華法學(xué)》2012年第6期。關(guān)于重要學(xué)術(shù)會(huì)議，例如，2012年10月27-28日，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所舉辦“瑞士債法百年暨中國(guó)民法立法國(guó)際研討會(huì)”，參見《瑞士債法典》立法經(jīng)驗(yàn)，呼吁盡快制定民法典；2013年1月19日，中國(guó)政法大學(xué)舉辦“中國(guó)民法草案審議十周年——民法典之展望”，呼吁制定民法典，以使現(xiàn)行民事法律更富體系性。但最高立法機(jī)關(guān)充耳不聞民法學(xué)界的呼吁，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃不僅未涉及民法的修改完善，而且根本未提到民法典編纂。*參見“十二屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃”，《中國(guó)人大》2013年第21期。不過(guò)，同樣在今天，全面深化改革和全面推進(jìn)依法治國(guó)的重大政治決定*參見《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》(2013年11月12日中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第三次全體會(huì)議通過(guò))、《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》(2014年10月23日中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議通過(guò))。與自由、平等的社會(huì)主義核心價(jià)值觀，*2012年11月，中共十八大報(bào)告明確提出，“倡導(dǎo)富強(qiáng)、民主、文明、和諧，倡導(dǎo)自由、平等、公正、法治，倡導(dǎo)愛國(guó)、敬業(yè)、誠(chéng)信、友善，積極培育和踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀?！?013年12月，中共中央辦公廳印發(fā)《關(guān)于培育和踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀的意見》明確提出，“這24個(gè)字是社會(huì)主義核心價(jià)值觀的基本內(nèi)容，為培育和踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀提供了基本遵循”。為民法的法典化完善既提供了絕佳政治環(huán)境，*有研究認(rèn)為：“對(duì)于法典編纂而言，政治因素必定是重要的，并且當(dāng)法典問(wèn)世之時(shí)，也必定有適當(dāng)?shù)恼苇h(huán)境?！?美)艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，頁(yè)144-145。又提供了堅(jiān)實(shí)的精神乃至意識(shí)形態(tài)基礎(chǔ)，*法國(guó)18世紀(jì)杰出思想家孟德斯鳩認(rèn)為：“只有受到民法的支配，我們才能自由。因?yàn)槲覀兩钤诿穹ㄖ?，所以我們是自由的?！?法)孟德斯鳩：《論法的精神》，孫立堅(jiān)、孫丕強(qiáng)、樊瑞慶譯，陜西人民出版社2001年版，頁(yè)576。我國(guó)民法從而亦適逢千載難遇的法典編纂契機(jī)。

眾所周知，我國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法治正處深度變革中，相比于1970年代末改革初次啟動(dòng)之時(shí)，當(dāng)前正被加速推進(jìn)的改革，因強(qiáng)調(diào)“頂層設(shè)計(jì)”、“整體推進(jìn)”及制度體系的“系統(tǒng)完備”、“科學(xué)規(guī)范”，有可能會(huì)對(duì)我國(guó)政治國(guó)家與市民社會(huì)的分化形成產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。值此重大歷史轉(zhuǎn)捩點(diǎn)，新一屆人大常委會(huì)或下屆人大常委會(huì)應(yīng)審時(shí)度勢(shì)，*張文顯教授指出：“全面深化改革的過(guò)程就是同步實(shí)施法制改革和全面推進(jìn)法治建設(shè)的過(guò)程?！薄叭嫔罨母锉厝灰蟆羁套兎ā蠓ㄖ七M(jìn)行與之相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)的配套改革?！睆埼娘@：“全面推進(jìn)法制改革，加快法治中國(guó)建設(shè)——十八屆三中全會(huì)精神的法學(xué)解讀”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2014年第1期。深明大義，重視民事立法質(zhì)量，認(rèn)真對(duì)待一再為學(xué)界提及的民法體系性、法典化問(wèn)題。民法學(xué)者更應(yīng)靜下心來(lái)對(duì)現(xiàn)行民法作出全面整理、系統(tǒng)解釋和理性分析，尤其應(yīng)對(duì)現(xiàn)行散亂的民事規(guī)范所存在的問(wèn)題作出全面診斷。唯有如此，才能合理判斷現(xiàn)行民法能否擔(dān)當(dāng)起市民社會(huì)之基本法的重任，并有可能使民事立法重回法典化之路。

鑒于我國(guó)三十余年民事立法的經(jīng)驗(yàn)主義特性，*江平教授總結(jié)說(shuō)，“從改革開放開始，我國(guó)的法治進(jìn)入了法律經(jīng)驗(yàn)主義階段”。參見馬國(guó)川編著：《中國(guó)在歷史的轉(zhuǎn)折點(diǎn)：當(dāng)代十賢訪談錄》，中信出版社2013年版，頁(yè)70。本文擬以經(jīng)驗(yàn)主義立法為基點(diǎn)，從立法政策、民法的內(nèi)外體系、民事司法解釋等方面，全面分析我國(guó)現(xiàn)行民法所存在的問(wèn)題，以拋磚引玉，希冀引發(fā)更具現(xiàn)實(shí)批評(píng)性的類似研究。

一、 經(jīng)驗(yàn)主義立法的由來(lái)：兩步走的民事立法

從1980年9月頒發(fā)《婚姻法》至2009年11月通過(guò)《侵權(quán)責(zé)任法》，我國(guó)民法是在改革開放過(guò)程中，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求，于30年間緩慢、逐步發(fā)展起來(lái)的。而且，像《合同法》、*《合同法》是總結(jié)《經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》以及其他法律中有關(guān)合同的規(guī)定的基礎(chǔ)上制定而成的。參見梁慧星：“從‘三足鼎立’走向統(tǒng)一的合同法”，載梁慧星：《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》(二)，國(guó)家行政學(xué)院出版社1999年版，頁(yè)121、124-126?！段餀?quán)法》*《物權(quán)法》的制定總結(jié)了《民法通則》、《擔(dān)保法》、《農(nóng)村土地承包法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等法律。參見王兆國(guó)(全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)副委員長(zhǎng))：“關(guān)于《中華人民共和國(guó)物權(quán)法(草案)》的說(shuō)明——2007年3月8日在第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上”。兩部極其重要的財(cái)產(chǎn)法及作為民事共同法的《民法通則》，*《民法通則》的制定總結(jié)了《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《專利法》、《商標(biāo)法》、《婚姻法》、《繼承法》等先前制定的法律以及人民法院審理民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。參見王漢斌(全國(guó)人大常委會(huì)秘書長(zhǎng)、法制工作委員會(huì)主任)：“關(guān)于《中華人民共和國(guó)民法通則(草案)》的說(shuō)明”(1986年4月2日在第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上)。皆是在吸收既有立法成果、總結(jié)先前立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定而成。由于一直被看作調(diào)整社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)*參見佟柔主編：《社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)整》，中國(guó)檢察出版社1991年版，頁(yè)88以下?；蚴袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系*參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2013年版，頁(yè)11。的基本法，我國(guó)民法自始無(wú)法做到以市民社會(huì)為基礎(chǔ)、以意思自治為理念予以系統(tǒng)構(gòu)造。理解、評(píng)價(jià)我國(guó)民法絕對(duì)不能忽視民事立法的這些特點(diǎn)，因?yàn)樗鼪Q定了我國(guó)民法的如下四個(gè)特性：階段性、經(jīng)驗(yàn)性、局限性、簡(jiǎn)略性。

階段性，是指民法分別是在計(jì)劃調(diào)節(jié)為主市場(chǎng)調(diào)節(jié)為輔的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制、有計(jì)劃商品經(jīng)濟(jì)體制、社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制等至少三種不同形態(tài)的經(jīng)濟(jì)體制之上分期制定出來(lái)的。*參見柳經(jīng)緯：“我國(guó)民事立法的回顧與展望”，柳經(jīng)緯主編：《廈門大學(xué)法律評(píng)論》，第五輯，廈門大學(xué)出版社2003年版，頁(yè)1-59。經(jīng)驗(yàn)性，是指民法是遵循“成熟一個(gè)、制定一個(gè)”的立法政策，*例如，1986年4月2日，王漢斌在第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上所作《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法通則(草案)〉的說(shuō)明》明確指出，“考慮到民法通則還不是民法典，草案可以對(duì)比較成熟或者比較有把握的問(wèn)題作出規(guī)定，一些還不成熟、把握不大的問(wèn)題，可以暫不規(guī)定”。亦可參見馬國(guó)川：“從《民法通則》看民事立法的經(jīng)驗(yàn)——專訪彭真委員長(zhǎng)之子傅洋律師”，《中國(guó)改革》2007年第1期。幾乎完全依據(jù)既有立法和審判經(jīng)驗(yàn)制定而成。由以上兩個(gè)特性所決定，現(xiàn)行民事立法具有明顯的局限性，即其不僅具有鮮明的時(shí)代烙印，而且往往局限于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)所得，對(duì)于未來(lái)可能出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題往往無(wú)從應(yīng)對(duì)。為盡可能減少經(jīng)驗(yàn)性立法的局限性，我國(guó)民事立法實(shí)際上一直秉執(zhí)著另外一個(gè)重要立法政策，即“宜粗不宜細(xì)”。立法者希望以粗線條的立法，使法官在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌過(guò)程中享有因地、因時(shí)、因勢(shì)而宜的便利性。

很明顯，在上述四個(gè)特性中，階段性和經(jīng)驗(yàn)性最具根本性，而就階段性和經(jīng)驗(yàn)性二者而言，經(jīng)驗(yàn)性最具決定性，完全可以說(shuō)，立法的階段性是經(jīng)驗(yàn)主義立法的必然產(chǎn)物。因?yàn)楦鶕?jù)經(jīng)驗(yàn)主義認(rèn)識(shí)論，知識(shí)不僅來(lái)自于實(shí)踐，而且取決于人類的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)。尚未取得經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)的知識(shí)或看法，是靠不住的，不足為憑的。因此，相比于無(wú)限發(fā)展的未來(lái)，經(jīng)驗(yàn)性知識(shí)或立法無(wú)論如何都難逃階段性宿命，并由此帶有鮮明的時(shí)代烙印和歷史局限性。被視為過(guò)渡性立法的《民法通則》是這種立法思想的典型代表。*參見佟柔：“我國(guó)《民法通則》的時(shí)代特色和對(duì)經(jīng)濟(jì)改革的影響”，載《佟柔中國(guó)民法講稿》，北京大學(xué)出版社2008年版，頁(yè)232-244。

至于立法者為何那么信賴經(jīng)驗(yàn)主義，而置理性主義立法于不顧，歷史地看，與兩步走的民事立法策略有很大關(guān)系。所謂兩步走的民事立法，指民法的制定或民法典編纂不是通過(guò)一次立法完全完成，而是按照“成熟一個(gè)、制定一個(gè)”的立法政策，成熟的先發(fā)布單行法規(guī)，不成熟的繼續(xù)研究，單行法規(guī)試行成熟之后，再綜合成為民法。這種民法典編纂方法，完全不同于我國(guó)1930年代前后編纂中華民國(guó)民法時(shí)所采納的民法典各編(民法總則、債編、物權(quán)編、親屬編、繼承編)于三年間陸續(xù)制定，并最終匯總為一部完整民法典的法典編纂方法。后一種民法典編纂方法，實(shí)際上是畢其功于一役地編纂民法典，只不過(guò)，由于法典編纂乃一項(xiàng)浩大立法工程，需分步驟施工，工期拖得稍長(zhǎng)一點(diǎn)而已。這是一種相當(dāng)常用的法典編纂方法，新近的《荷蘭民法典》、《俄羅斯民法典》皆如此編纂。

兩步走的民法典編纂方法實(shí)質(zhì)上不想一次即把民法典制定出來(lái)，因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為，法典編纂的條件尚不成熟，立法不可冒進(jìn)、超前。所謂“條件”，主要指經(jīng)濟(jì)條件，具體指經(jīng)濟(jì)體制正處于“摸著石頭過(guò)河”的緩慢轉(zhuǎn)型期，遠(yuǎn)未形成一種穩(wěn)定、清晰的經(jīng)濟(jì)秩序。立法者對(duì)經(jīng)濟(jì)體制以及由此決定的政治體制、社會(huì)秩序最終轉(zhuǎn)向何處及何時(shí)完成轉(zhuǎn)變既無(wú)法預(yù)知又無(wú)從把握。這實(shí)際上正是經(jīng)驗(yàn)主義認(rèn)識(shí)論必然的邏輯后果。經(jīng)濟(jì)體制改革的“摸著石頭過(guò)河”特性及與此伴隨的自發(fā)演化特色，*參見(英)羅納德·哈里·科斯、王寧：《變革中國(guó)：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的中國(guó)之路》，徐堯、李哲民譯，中信出版社2013年版，頁(yè)231。為經(jīng)驗(yàn)主義立法提供了充足的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

兩步走的民法制定策略在我國(guó)由來(lái)已久。其最早可追溯至彭真(時(shí)任政務(wù)院政治法律委員會(huì)副主任)1951年5月11日向政務(wù)院第八十四次政務(wù)會(huì)議作《關(guān)于政法工作的情況和目前任務(wù)》的工作報(bào)告時(shí)所作如下講話：

在立法方面，目前尚不宜于急求制定一些既不成熟又非急需的“完備”、“細(xì)密”的成套法規(guī)，以致閉門造車或束縛群眾的手足；應(yīng)該按照當(dāng)前的中心任務(wù)和人民急需解決的問(wèn)題，根據(jù)可能與必要，把成熟的經(jīng)驗(yàn)定型化，由通報(bào)典型經(jīng)驗(yàn)并綜合各地經(jīng)驗(yàn)逐漸形成制度和法律條文，逐步由簡(jiǎn)而繁，由通則而細(xì)則，由單行法規(guī)而形成整套的刑法、民法。*彭真：《論新中國(guó)的政法工作》，中央文獻(xiàn)出版社1992年版，頁(yè)26。

“由簡(jiǎn)而繁，由通則而細(xì)則，由單行法規(guī)而形成整套的刑法、民法”的論斷，顯然建立在兩步走的法律制定觀念之上。在新中國(guó)第一次民法典編纂期間，負(fù)責(zé)民法典起早工作的彭真再次指出，應(yīng)分兩步漸次完成民法典的制定，即“對(duì)民法、刑法和民事訴訟法、刑事訴訟法的初稿，希望同志們共同研究。準(zhǔn)備分別輕重緩急，成熟的先發(fā)布單行法規(guī)，不成熟的繼續(xù)研究。單行法規(guī)試行成熟之后，再綜合成為民法、刑法”。*彭真，同上注，頁(yè)114。

1970年代末，改革開放政策甫一開始實(shí)施，民法典制定再次被列入議事日程。在與民法起草小組的專家們談話時(shí)，彭真提出了“制定民法可以同制定單行法同時(shí)并進(jìn)”*彭真更為具體的言論為：民法不是短期間可以制定的。這不是我們不努力，而是問(wèn)題本身就十分復(fù)雜，加上體制正在改革，實(shí)際上有困難。因此，一方面要搞民法，另一方面要搞單行法，民法和單行法可以同時(shí)進(jìn)行，也可以把民法草案中比較成熟的部分，作為單行法規(guī)先提出審議、公布……先搞單行法，成熟了，再吸收到民法中來(lái)……要認(rèn)真調(diào)查研究，成熟多少寫多少，不成熟的不要定。又不一定要十分完備，以后還可以補(bǔ)充。彭真，見前注〔20〕，頁(yè)267。的立法思路。此時(shí)，彭真的法律制定策略看似由“兩步走”轉(zhuǎn)變?yōu)椤巴阶摺?，?shí)則不然。就像人不可能兩腳并進(jìn)那樣，民法與作為其組成部分的單行法事實(shí)上很難并足而行。這不是因?yàn)槊穹ū仨氁詥涡蟹榛A(chǔ)，而主要原因在于，依法律的統(tǒng)一性、權(quán)威性看，民法與其組成部分的單行法，不可能并行發(fā)揮效力，二者的關(guān)系是，要么單行法獨(dú)立存在并單獨(dú)發(fā)揮作用，要么民法吸收單行法而發(fā)揮統(tǒng)一法的作用。因此，彭真的本意應(yīng)該為，在制定單行法之時(shí)，勿忘民法之制定，民法的制定須兩手準(zhǔn)備。這其實(shí)意味著，民法的制定應(yīng)選擇單行法先行，爾后再編纂統(tǒng)一的民法典。*梁慧星教授指出，“1982年以后，中國(guó)在民事立法方針上有了重大變化。立法者考慮到經(jīng)濟(jì)體制改革剛剛開始，社會(huì)生活中不斷發(fā)生各種新情況和新問(wèn)題，各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜而且變動(dòng)不定，不可能在短期內(nèi)制定出一部完整的民法典。因此，轉(zhuǎn)而采取了先分別制定民事單行法，待條件具備時(shí)再制定民法典的立法方針”。梁慧星：“中國(guó)民法：立法史·現(xiàn)狀·民法典的制定”，梁慧星：《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，頁(yè)65。

彭真的立法思想對(duì)我國(guó)1980年代的民事立法產(chǎn)生重大影響，立法機(jī)關(guān)完全貫徹了兩步走的民法制定策略，如王漢斌1986年4月2日在第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上作《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法通則(草案)〉的說(shuō)明》所言：

由于民法牽涉范圍很廣泛，很復(fù)雜，經(jīng)濟(jì)體制改革剛開始，我們還缺乏經(jīng)驗(yàn)，制定完整的民法典的條件還不成熟，只好先將那些急需的、比較成熟的部分，制定單行法。幾年來(lái)，陸續(xù)制定了一批民事的或者與調(diào)整民事關(guān)系有關(guān)的《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《專利法》、《商標(biāo)法》、《婚姻法》、《繼承法》等。

兩步走的民法制定思想也得到權(quán)威民法學(xué)者的應(yīng)和，如1980年代我國(guó)民法學(xué)界的旗手佟柔教授講到：

《民法通則》的誕生，一方面說(shuō)明，經(jīng)濟(jì)生活的迫切需要再也不能等待立法者從容不迫地用若干年時(shí)間去制定一部完整的民法典；另一方面也說(shuō)明，新舊體制轉(zhuǎn)軌過(guò)程中出現(xiàn)的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系需要一段時(shí)間才能明朗化、穩(wěn)定化。目前，只能把那些較為成熟而又亟需明確的經(jīng)濟(jì)關(guān)系用法律形式固定下來(lái)。因此，制定統(tǒng)一民法典的時(shí)機(jī)還不成熟。*參見佟柔，見前注〔18〕，頁(yè)232。1990年代初期相當(dāng)重要的民法教科書——《中國(guó)民法》在論述第三次民法起草時(shí)指出：“由于民法涉及的面很廣，十分復(fù)雜，當(dāng)時(shí)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制改革又剛剛開始，很難拿出一部完整的成熟的民法典來(lái)。因此，在民事立法上采取了兩種方式并舉的辦法，即在制訂民法典的同時(shí)，抓緊先制訂一批社會(huì)急需的條件又比較成熟的單行法?！辟∪嶂骶帲骸吨袊?guó)民法》，法律出版社1990年版，頁(yè)15。

兩步走的民法制定策略在1990年代及其以后事實(shí)上完全被堅(jiān)持下來(lái)，雖然立法者沒有明確予以指明，有兩點(diǎn)可予以佐證：第一，當(dāng)經(jīng)濟(jì)體制的改革目標(biāo)明確被確定為建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制之后，*1992年10月12日，中共十四大報(bào)告明確指出，中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。1993年3月29日，八屆全國(guó)人大一次會(huì)議將《憲法》第15條修改為“國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”。立法者不是考慮制定統(tǒng)一的民法，而是忙于制定一些為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)急需的民事單行法或民事特別法，如《擔(dān)保法》、《公司法》、《合同法》等。第二，當(dāng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)確立并趨向完善之際，立法機(jī)關(guān)雖然啟動(dòng)了第四次民法典編纂，并于2002年12月提交九屆全國(guó)人大會(huì)常委會(huì)第三十一次會(huì)議對(duì)《中華人民共和國(guó)民法草案》進(jìn)行了初審，但立法機(jī)關(guān)很快重回兩步走的舊路：無(wú)任何說(shuō)明地放棄制定統(tǒng)一的民法，積極著手制定作為民法重要組成部分的物權(quán)法?！段餀?quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》以及《涉外民事法律關(guān)系適用法》于2000年代后期的次第制定，說(shuō)明立法者仍然按照輕重緩急的思路踐行彭真的民事立法策略。

行百里者半九十。世間很多事功，越是接近目的地，越是倍加艱辛，稍有松懈，即可能功虧一簣。兩步走的民法立法同樣如此。與從無(wú)到有地直接編纂民法典相比，先制定單行法再編纂民法典看似容易，實(shí)際上難度更大，因?yàn)楦脑臁⒓庸滩⑼晟婆f建筑往往比新建要求更周全的考慮、更精細(xì)的工作、更持久的耐心和毅力。而且，它還要求立法者切勿貪戀既有成果，并盡力克服長(zhǎng)久以來(lái)一點(diǎn)一點(diǎn)累積起來(lái)的疲勞心理。

“中國(guó)特色法律體系已經(jīng)形成”的莊嚴(yán)宣告，說(shuō)明立法者已完全沾沾自喜于一些階段性事功，不想再接再厲向既定目標(biāo)沖刺。兩步走的民事立法策略由此被拋到九霄云外。此種因小失大的行為，不僅辜負(fù)了前人厚望，背棄了民事立法史，褻瀆了國(guó)人重托，而且為民法的理解和適用帶來(lái)了一系列難題。

二、 民法的內(nèi)在體系：陳舊、缺失、無(wú)序

民法體系有內(nèi)在體系和外在體系之分：*參見(德)卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，頁(yè)47；(德)卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，上冊(cè)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，頁(yè)39；朱巖：“社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2010年第6期。外在體系，指由抽象的或一般性的法概念、制度以合乎形式邏輯的方式構(gòu)成的體系；內(nèi)在體系，實(shí)際上是指民法基本原則或價(jià)值之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。構(gòu)成內(nèi)在體系的民法諸原則，具有相同的價(jià)值階位，彼此間的差異主要表現(xiàn)在效用強(qiáng)弱上。它們通過(guò)相互補(bǔ)充、互相限制的交互作用，彰顯各自的意義和內(nèi)涵。基本原則通常是理解概念、規(guī)范群之間的意義脈絡(luò)乃至整個(gè)外在體系的基礎(chǔ)，民法的內(nèi)在體系因而決定著民法的內(nèi)在規(guī)定性，并將民法與其他部門法明確區(qū)別開來(lái)。由于人們對(duì)法律原則的理解和評(píng)價(jià)具有歷史性、可變性，所以內(nèi)在體系呈開放狀態(tài)。

外在體系以樹狀結(jié)構(gòu)勾畫了民法外觀，它由不同抽象度的下位概念、上位概念、最上位概念按形式邏輯規(guī)則編制而成。這種體系不但可以提高民法的“可綜覽性”，從而提高民法的“實(shí)用性”，而且可提高裁判的“可預(yù)見性”，從而提高“法之安定性”。只要這種體系“圓滿無(wú)缺”，則僅憑邏輯的運(yùn)作即能圓滿解答每一個(gè)法律問(wèn)題。*參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，頁(yè)471。但是，若將此封為金科玉律，民法典一旦編纂完成，法學(xué)和法律適用則可能完全變成一種形式邏輯運(yùn)算，而法的目的性、倫理性則被“涵攝”思維所埋沒。這明顯背離了法學(xué)的價(jià)值導(dǎo)向性思維。因此，在理解民法體系時(shí)，應(yīng)將內(nèi)在體系與外在體系及其相互關(guān)系結(jié)合起來(lái)進(jìn)行綜合思考。無(wú)論是內(nèi)在體系還是外在體系，在存在論上必須滿足體系所遵循的基本形式邏輯原則，即同一律、矛盾律、排他律和充分律。這些邏輯原則使民法在內(nèi)在的價(jià)值取向和外在的規(guī)范形式上皆相互一致、無(wú)矛盾、無(wú)沖突。

中國(guó)特色民法體系是否已經(jīng)形成，中國(guó)民事立法應(yīng)否抓住歷史機(jī)遇進(jìn)行二次創(chuàng)業(yè)(走好第二步)，民法體系之現(xiàn)狀如何，無(wú)疑非常值得研究。以下主要以私法自治、信賴保護(hù)、社會(huì)衡平等三項(xiàng)民法基本原則為主先對(duì)我國(guó)民法的內(nèi)在體系予以批判性分析。

(一)私法自治

私法自治是民法最具影響力的基本原則，它提供給個(gè)人一種受法律保護(hù)的自由，使個(gè)人能夠依其意志自主形成法律關(guān)系。*參見(德)迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，頁(yè)142-143。私法自治實(shí)質(zhì)上屬于意思自治，它使個(gè)人通過(guò)自主決定、自由選擇、自我負(fù)責(zé)，充分發(fā)展自己的人格，維護(hù)自己的尊嚴(yán)。私法自治經(jīng)由所有權(quán)自由、合同自由、婚姻自由、收養(yǎng)自由、遺囑自由等次級(jí)原則架構(gòu)起民法的思想主干、形成民法的主要脈絡(luò)，并通過(guò)抽象度更低的法律原則及像行為能力、自己責(zé)任、過(guò)錯(cuò)責(zé)任之類的衍生制度型構(gòu)了民法內(nèi)在體系的主脈。

脫胎于經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型期的我國(guó)民法，以相當(dāng)獨(dú)特的方式對(duì)私法自治作出了規(guī)定。1986年制定的《民法通則》第4條明確規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿的原則。由《民法通則》第四章第一節(jié)(“民事法律行為”)所采“意思表示”、“真實(shí)意思”等概念，以及由1980年制定的《婚姻法》所采“婚姻自由”、“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿”、“自愿離婚”，1985年制定的《繼承法》所作“遺囑必須表示遺囑人的真實(shí)意思”等規(guī)定體系地看，自愿原則實(shí)質(zhì)上就是意思自治或私法自治原則，學(xué)者們也大多作如此理解，如我國(guó)二十世紀(jì)90年代最具權(quán)威性的民法體系書之一《中國(guó)民法學(xué)·民法總則》認(rèn)為，“自愿原則與傳統(tǒng)民法中的私法自治原則相似”。*參見佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)?民法總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，頁(yè)17。另外參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2002年版，頁(yè)61。

然而，必須指出的是，《民法通則》在規(guī)定民事法律行為時(shí)寧愿使用“意思表示真實(shí)”或“真實(shí)意思”等用語(yǔ)而不愿像《婚姻法》那樣使用“自由”概念。而對(duì)于踐行私法自治原則之基本制度的法律行為而言，意思自由或意思自治才是根本所在，意思表示真實(shí)僅在真意保留、虛偽表示、意思表示錯(cuò)誤等制度中有所作為。

這種立法造成相當(dāng)大的消極影響：意思表示在法律行為制度構(gòu)造中的價(jià)值幾乎完全被體現(xiàn)管制思想的法律行為效力類型遮蔽。這具體表現(xiàn)在如下幾點(diǎn)：第一，把法律行為定性為一種“合法行為”，完全忽視了這種法律事實(shí)相比于其他法律事實(shí)的獨(dú)特之處——意思表示。法律行為是私人創(chuàng)設(shè)調(diào)整其相互利益關(guān)系的法律規(guī)范的行為，“規(guī)范性”是法律行為的本質(zhì)屬性。法律對(duì)法律行為的調(diào)整主要表現(xiàn)為“效力性”評(píng)價(jià)，而非“合法性”評(píng)價(jià)。*參見薛軍：“法律行為‘合法性’迷局之破解”，《法商研究》2008年第2期。第二，依有效、無(wú)效、得變更或撤銷等體現(xiàn)管制思想的效力類型，分門別類規(guī)定法律行為，并特別重視無(wú)效民事行為。第三，明確規(guī)定法律行為應(yīng)當(dāng)具備的條件，即民法教科書或著述通常提到的法律行為的生效要件。第四，無(wú)效民事行為的范圍和種類過(guò)于寬泛。

相比于其他民事法律事實(shí)，法律行為的顯著特征是，法律允許民事權(quán)利、義務(wù)可依當(dāng)事人的自主意思而形成(設(shè)立、變更或終止)。因此，以意思自治為核心的意思表示則是法律行為制度構(gòu)造的核心。*參見孫憲忠，見前注〔3〕。另外，由于作為私法自治基礎(chǔ)的自由，主要是一種免于強(qiáng)制或干涉的消極自由，而強(qiáng)制在范圍與規(guī)模上遠(yuǎn)小于自由(自由是普遍的，強(qiáng)制只是例外)。所以，從立法技術(shù)上講，法律只要按照消極自由的理念規(guī)定，法律行為在何種情形下無(wú)效即可，而不宜規(guī)定法律行為的生效條件。顯然，《民法通則》在落實(shí)私法自治上從規(guī)范思想和立法技術(shù)兩方面皆存在嚴(yán)重缺陷。造成這種情況的根本原因是，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制仍處于支配地位下，自由尚未成為民事活動(dòng)的基本行為取向，行政權(quán)力仍具有強(qiáng)大的影響力。

私法自治原則雖然在為發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)而制定的《合同法》中得到更大展現(xiàn)，*最為突出的表現(xiàn)是，《合同法》第4條規(guī)定，“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”。這實(shí)際上以消極自由觀念明確確立了合同自由原則。但由于《合同法》形成于經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌之際，且其內(nèi)容以首先考慮總結(jié)我國(guó)三部舊合同法的經(jīng)驗(yàn)為主，所以《合同法》在確立私法自治時(shí)仍然存在經(jīng)驗(yàn)主義立法難以克服的保守性、局限性。這突出表現(xiàn)在如下幾方面：第一，在確立合同自由原則時(shí)，沿用《民法通則》所使用的自愿概念，仍然不愿使用自由概念(第4條)。*關(guān)于合同自由與合同自愿的區(qū)別，參見江平、程合紅、申衛(wèi)星：“論新合同法中的合同自由原則與誠(chéng)實(shí)信用原則”，《政法論壇(中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào))》1999年第1期。第二，在規(guī)定合同的效力時(shí)(第8條、第44條第1款)，沿襲三部舊合同法的“合同依法成立”的觀念，使用“依法成立的合同”的表述。合同是典型的法律行為，其成立無(wú)論在形式與內(nèi)容上皆奉行自由原則，當(dāng)事人可以依法律規(guī)定的方式(如要約、承諾方式)，亦可以選擇自己事先約定的方式。因此，“依法成立”的表達(dá)說(shuō)明，立法者仍然保留著對(duì)于合同成立予以管制的思想。第三，因襲《民法通則》的舊制，積極規(guī)定合同訂立的條件，即應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益(第7條)；應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力(第9條)。其實(shí)，《合同法》第47、52條已依消極自由思想對(duì)這些條件作出了明確規(guī)定。第四，在規(guī)定欺詐、脅迫、趁人之危時(shí)，仍像《民法通則》那樣使用“違背真實(shí)意思”的用語(yǔ)，而不使用較為準(zhǔn)確的“違背自由意思”或違背公序良俗的表達(dá)，因?yàn)槠墼p和脅迫侵犯的是意思形成自由，乘人之危乃違背公序良俗之舉。第五，以保護(hù)“國(guó)家利益”為目的，執(zhí)拗地保留了《民法通則》第59條規(guī)定的以欺詐、脅迫手段成立的法律行為無(wú)效的規(guī)定。實(shí)際上，但凡損害國(guó)家利益的合同，無(wú)論是采取什么手段，皆可因損害社會(huì)公共利益而當(dāng)然無(wú)效。欺詐、脅迫規(guī)范方式的“雙軌制”，明顯打亂了無(wú)效制度的規(guī)范體系。第六，承襲《民法通則》第59條，繼續(xù)將“惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益”規(guī)定為合同無(wú)效的一種情形，而拒絕承認(rèn)為大陸法系各國(guó)普遍認(rèn)可的虛偽表示制度。第七，墨守《民法通則》之陳規(guī)，不接受真意保留制度、錯(cuò)誤概念，并繼續(xù)將暴利行為拆分為顯失公平、乘人之危行為。

以上不完全列舉旨在說(shuō)明，我國(guó)民法對(duì)私法自治的理解和規(guī)定不僅是孤立的、片面的，而且心存戒備，根本未像許多教科書說(shuō)明的那樣合乎體系地貫徹私法自治原則。更為甚者，《民法通則》受舊經(jīng)濟(jì)體制、舊意識(shí)形態(tài)制約的一些不合理的思想和做法，至今仍被因循著。

(二)信賴保護(hù)

信賴保護(hù)同樣是近現(xiàn)代民法的一項(xiàng)基本原則，*參見(德)漢斯·布洛克斯、(德)沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡?guó)民法總論》，第33版，張艷譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，頁(yè)28。我國(guó)立法與學(xué)說(shuō)目前雖然接受了一些體現(xiàn)信賴保護(hù)原則的法律制度，但很少有教科書將信賴保護(hù)看作一種可以與私法自治并行的民法原則。學(xué)理的匱乏進(jìn)而造成立法不但沒有系統(tǒng)地對(duì)信賴保護(hù)作出規(guī)定，而且沒有比較規(guī)范地建構(gòu)一些信賴保護(hù)制度。至于信賴保護(hù)在民法內(nèi)在體系中與私法自治原則的相互關(guān)系，立法和學(xué)說(shuō)更是所涉甚少。

信賴保護(hù)原則，也稱信賴原則，是指為促進(jìn)當(dāng)事人實(shí)施交易，依據(jù)法律的特別規(guī)定，民事權(quán)利或義務(wù)可依法定信賴事實(shí)而發(fā)生變動(dòng)?？偟膩?lái)講，信賴保護(hù)是民法為應(yīng)對(duì)個(gè)人自由主義附隨的交易風(fēng)險(xiǎn)或?yàn)榱舜_保由個(gè)人自由主義所必然產(chǎn)生的交易安全而產(chǎn)生，它是近現(xiàn)代民法固有的、內(nèi)在的體系需求，不是民法為適應(yīng)日益復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)而迫于外力而作出的一種自我調(diào)適，更不是近現(xiàn)代民法社會(huì)功能的一種擴(kuò)張。從其為交易安全而生之特性看，它只是個(gè)人本位思想的一種延長(zhǎng)，*日本著名民法學(xué)家我妻榮認(rèn)為：“交易安全這一法律理想，是隨著資本主義經(jīng)濟(jì)交易的發(fā)展，為了其安全而生的概念，所以在這個(gè)意義上它仍然是個(gè)人本位思想的延長(zhǎng)?！?日)我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國(guó)法制出版社2008年版，頁(yè)61。并不是基于社會(huì)衡平或連帶思想而外加于民法的一種原則。

從私法關(guān)系或私權(quán)變動(dòng)的角度看，以交易行為為適用前提的信賴保護(hù)原則在功能上僅具有補(bǔ)充或強(qiáng)化私法自治原則的作用。由此所決定，以信賴保護(hù)原則為指導(dǎo)而確定的一些法律制度通常被看作私法主體參與交易行為的一種特別方式。由于信賴保護(hù)制度以法定方式調(diào)整私法關(guān)系，所以信賴保護(hù)原則主要體現(xiàn)為一些以信賴事實(shí)構(gòu)成為構(gòu)造核心的法律制度。

由于對(duì)信賴保護(hù)及其與私法自治的關(guān)系缺乏系統(tǒng)理解，我國(guó)現(xiàn)行民法在實(shí)現(xiàn)信賴保護(hù)原則上不僅存在明顯的制度缺失，而且其關(guān)于信賴保護(hù)制度的許多規(guī)定幾乎皆存在這樣或那樣的缺陷。制度缺失主要體現(xiàn)為：在法律行為制度中，對(duì)真意保留、虛偽表示、意思表示錯(cuò)誤、第三人欺詐、第三人脅迫等制度構(gòu)造中的信賴保護(hù)；在債權(quán)讓與制度中，對(duì)債權(quán)表見讓與制度中的信賴保護(hù)；在債務(wù)清償制度中，對(duì)涉及信賴保護(hù)的表見債權(quán)人、債權(quán)準(zhǔn)占有人制度；幾乎未作出任何規(guī)定。*參見朱廣新：《信賴保護(hù)原則及其在民法中的構(gòu)造》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版。制度缺陷突出表現(xiàn)為：《合同法》第49條僅對(duì)表見代理作出極其概括的規(guī)定，造成學(xué)界對(duì)表見代理的構(gòu)成一直爭(zhēng)論不休；《物權(quán)法》第106條未考慮到動(dòng)產(chǎn)物權(quán)與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)在信賴保護(hù)機(jī)制上的顯著差異，將不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度納入善意取得制度進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)定。*關(guān)于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)信賴保護(hù)機(jī)制的差異，參見朱廣新：“不動(dòng)產(chǎn)適用善意取得制度的限度”，《法學(xué)研究》2009年第4期。

(三)社會(huì)均衡

民法，尤其是財(cái)產(chǎn)法部分，并非僅為平衡私人之間的關(guān)系，其還基于社會(huì)觀念平衡私人之間的私法關(guān)系及私人與國(guó)家或社會(huì)群體之間的關(guān)系，以保護(hù)弱勢(shì)當(dāng)事人，維護(hù)社會(huì)正義。隨著民法由近代向現(xiàn)代尤其是當(dāng)代的嬗變，社會(huì)均衡原則在補(bǔ)充或矯正意思自治之流弊使民法滿足現(xiàn)代社會(huì)需要上的作用越來(lái)越大。

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之上發(fā)展起來(lái)的我國(guó)民法，一開始即完全接受了近代民法中體現(xiàn)社會(huì)均衡原則的一些法律制度，如無(wú)民事行為能力制度、違反法律或者社會(huì)公共利益的法律行為無(wú)效制度、顯失公平和乘人之危制度、見義勇為制度(《民法通則》第109條)、公平責(zé)任制度(《民法通則》第132條)等。另外，我國(guó)《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等法對(duì)格式條款的特別規(guī)定、對(duì)消費(fèi)者的特別保護(hù)、對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的特別規(guī)定、對(duì)補(bǔ)充責(zé)任的特別規(guī)定，亦無(wú)不體現(xiàn)了現(xiàn)代民法的社會(huì)均衡思想。然而，盡管如此，我國(guó)民法在協(xié)調(diào)私法自治與社會(huì)均衡原則上仍然存在如下值得改進(jìn)的突出問(wèn)題：

第一，自然人無(wú)行為能力制度對(duì)未成年人、精神缺陷成年人所提供的消極保護(hù)(為了保護(hù)而完全剝奪行為自由)，既不符合未成年人意思能力的漸進(jìn)成長(zhǎng)規(guī)律，又未充分考慮到對(duì)成年人人格的尊重。這種制度已完全落伍于當(dāng)代人權(quán)觀念，亟待依新理念予以重構(gòu)。*參見朱廣新：“民事行為能力類型化的局限性及其克服”，《法學(xué)評(píng)論》2014年第1期；陳葦、李欣：“私法自治、國(guó)家義務(wù)與社會(huì)責(zé)任——成年監(jiān)護(hù)制度的立法趨勢(shì)與中國(guó)啟示”，《學(xué)術(shù)界》2012年第1期。

第二，對(duì)所有權(quán)概念所作界定，所有權(quán)自由觀念過(guò)強(qiáng)，對(duì)所有權(quán)負(fù)有社會(huì)義務(wù)缺乏一般性規(guī)定。所有權(quán)受法律限制的一般性規(guī)定，是近現(xiàn)代所有權(quán)制度的基本要求，它不僅是私法上所有權(quán)制度適應(yīng)社會(huì)變遷的調(diào)適機(jī)制，又是公法介入私法的重要管道之一，像法國(guó)、德國(guó)、瑞士等國(guó)范式的民法典無(wú)不對(duì)此作出明確規(guī)定。然而，《物權(quán)法》承襲《民法通則》第71條的規(guī)定，把所有權(quán)定義為，所有權(quán)人對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，未對(duì)其應(yīng)受法律限制作出例外規(guī)定。由于《憲法》未對(duì)所有權(quán)伴有社會(huì)義務(wù)作出一般性規(guī)定，所以其他法律對(duì)所有權(quán)所作限制性規(guī)定，事實(shí)上缺乏必要的法律基礎(chǔ)。

第三，對(duì)如何規(guī)制格式條款缺乏系統(tǒng)規(guī)定。格式條款的規(guī)制涉及格式條款的訂入、解釋、實(shí)質(zhì)公平性、格式之戰(zhàn)等系列問(wèn)題。我國(guó)《合同法》對(duì)此僅作了非常有限的概括規(guī)定(第39條至第41條)。

第四，對(duì)強(qiáng)制締約問(wèn)題缺乏一般性規(guī)定。強(qiáng)制締約現(xiàn)象在現(xiàn)代社會(huì)越來(lái)越多，我國(guó)現(xiàn)行法僅對(duì)此作了極其有限的規(guī)定，《合同法》有必要對(duì)分散的強(qiáng)制締約規(guī)定進(jìn)行概括總結(jié)，抽象出關(guān)于強(qiáng)制締約的一般規(guī)定。*參見易軍、寧紅麗：“強(qiáng)制締約制度研究——兼論近現(xiàn)代民法的嬗變與革新”，《法學(xué)家》2003年第3期。

第五，在建筑物區(qū)分所有權(quán)制度中，對(duì)“將住宅改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性用房”限制過(guò)松(《物權(quán)法》第77條)，根本無(wú)法保護(hù)區(qū)分所有建筑物中大多數(shù)業(yè)主的居住利益。

第六，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條沿襲《民法通則》第133條的規(guī)定，不使無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人為自己給他人造成的損害承擔(dān)獨(dú)立侵權(quán)責(zé)任，在無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人保護(hù)上，明顯過(guò)分。對(duì)于未成年人而言，這種制度既十分不利于培養(yǎng)自我負(fù)責(zé)的擔(dān)當(dāng)意識(shí)，又不利于充分發(fā)展獨(dú)立人格。

上述諸種情形說(shuō)明，我們民法雖然接受了社會(huì)均衡原則尤其是弱者保護(hù)原則，但在很多方面并沒有處理好其與私法自治之間的內(nèi)在聯(lián)系。私法自治是民法的根基，是民法最為本原的內(nèi)涵。社會(huì)均衡主要為防止對(duì)私法上的人作純粹形式性理解，防止以社會(huì)利益或其他多數(shù)人的利益為代價(jià)追求個(gè)人利益，以舒緩私法自治的極端性，或彌補(bǔ)私法自治的弊端。

(四)小結(jié)

現(xiàn)代民法建構(gòu)于以私法自治為核心的多種法律原則之上。*德國(guó)法學(xué)家拉倫茨指出，“雖然私法自治原則在《德國(guó)民法典》中處于中心地位，但僅僅從私法自治原則本身出發(fā)，還無(wú)法理解《德國(guó)民法典》的合同法。同樣，單獨(dú)從信賴原則或合同中的均衡與公平原則的角度出發(fā)，也無(wú)法把握合同法的本質(zhì)。只有從這些原則的共同作用中，才能正確地理解合同法”。(德)卡爾·拉倫茨，見前注〔26〕，頁(yè)63-64。由于自由與安全、個(gè)人利益與社會(huì)利益之間具有必然的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，信賴保護(hù)、社會(huì)均衡是民法不可或缺的基本原則。理解這些原則的地位及它們之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，不僅直接決定著對(duì)民法內(nèi)涵及功能的理解，而且決定著對(duì)民法雙重體系的認(rèn)識(shí)。私法自治是民法最基本的原則，盡管受到越來(lái)越多的限制，但其中心地位至今并未被動(dòng)搖。同樣適用于交易行為的信賴保護(hù)，雖然也立足于個(gè)人本位，但其主要是想通過(guò)維護(hù)交易安全以使私法自治得到更加積極的施展。具有實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義功效的社會(huì)均衡原則，主要是為了克服私法自治所可能產(chǎn)生的流弊，防止個(gè)人自由主義所可能產(chǎn)生的不利于人自身的極端后果。

于經(jīng)濟(jì)體制不同轉(zhuǎn)型階段的實(shí)際需求漸次發(fā)展起來(lái)的我國(guó)民法，根本不可能從民法內(nèi)在體系出發(fā)，對(duì)各個(gè)單行民法作出理性思考。由此造成這樣的后果：同一法律原則在不同單行民法中具有明顯不同的地位或規(guī)范強(qiáng)度；即使像私法自治這樣的基本原則，在制度構(gòu)造時(shí)，也缺乏一致性對(duì)待；對(duì)各個(gè)原則之間相互作用的關(guān)聯(lián)狀況缺乏系統(tǒng)思考。

三、 民法的外在體系：殘缺、重復(fù)、混亂

如前所言，民法的外在體系是指民法的一般性概念之間的邏輯關(guān)系。當(dāng)民法以民法典作為形式載體時(shí)，由于民法典被視為私法的基本法，民法的外在體系通常指法典的外部體系及法典所用抽象、概括概念之間的邏輯關(guān)系。

我國(guó)民法至今主要由四個(gè)階位的法源組成：一是具有基本法地位的單行民法或部門民法，依制定時(shí)間，這些法律主要包括：《婚姻法》(1980年)、《商標(biāo)法》(1982年)、《專利法》(1984年)、《繼承法》(1985年)、《民法通則》(1986年)、《著作權(quán)法》(1990年)、《收養(yǎng)法》(1991年)、《擔(dān)保法》(1995年)、《合同法》(1999)、《農(nóng)村土地承包法》(2002年)、《物權(quán)法》(2007年)、《侵權(quán)責(zé)任法》(2009年)、《涉外民事法律關(guān)系適用法》(2010年)等。二是行政性法律中的民法規(guī)范，如《土地管理法》(1986年)、《產(chǎn)品質(zhì)量法》(1993年)、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(1993年)、《城市房地產(chǎn)管理法》(1994年)、《拍賣法》(1996年)、《食品安全法》(2009年)等法律中存在的民法規(guī)范。三是行政法規(guī)中的民法規(guī)定，如《國(guó)內(nèi)航空運(yùn)輸旅客身體損害賠償暫行規(guī)定》(1989年)、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(1990年)等行政法規(guī)中的民法規(guī)范。四是最高人民法院對(duì)民事法律作出的眾多司法解釋，如《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(試行)》(1988年)、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》(法釋〔2001〕7號(hào))、《最高人民法院關(guān)于審理鐵路運(yùn)輸人身?yè)p害賠償糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋〔2010〕5號(hào))、《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(法釋〔2012〕8號(hào))等。由上不難看出，即使從傳統(tǒng)民法的角度看，我國(guó)民事實(shí)證法明顯法出多門。這造成民法的外在體系極其繁雜、凌亂。

以下主要對(duì)以《民法通則》為統(tǒng)帥的民事單行法及其他民法規(guī)范構(gòu)成的民法外在體系所存在的突出問(wèn)題予以分析，由最高人民法院所作民法司法解釋所引起的民法體系化問(wèn)題，下文單獨(dú)予以探討?？偟目磥?lái)，我國(guó)現(xiàn)行民法的外在體系在由部門民法組合而成的整體層面與單一部門民法的個(gè)體層面皆存在突出的體系性瑕疵。

(一)部門民法之組合體的體系性問(wèn)題

由于缺乏統(tǒng)一的民法，我國(guó)民法乃由以《民法通則》為中心的單行民事基本法(部門民法)組合而成，而行政性法律和行政法規(guī)中的民法規(guī)范大多屬于以民事基本法為基點(diǎn)的民事特別法，它們的狀況(法律的質(zhì)量與規(guī)范的完備性)通常只會(huì)影響到民法體系的支脈，而不可能傷及民法的主干。民法的外在體系主要由部門民法之組合體所勾勒，反言之，部門民法之組合體的體系狀況實(shí)則決定著民法的外在體系狀況。由于我國(guó)民法典應(yīng)采取何種編纂體制至今尚無(wú)定論，分析民法的外在體系問(wèn)題時(shí)，目前也許以2002年12月23日經(jīng)最高立法機(jī)關(guān)初審的《中華人民共和國(guó)民法(草案)》作為評(píng)價(jià)基礎(chǔ)較為適宜。這部民法草案雖然明顯有些拼湊色彩，但所采納的總分結(jié)構(gòu)、各編所采編纂概念及一系列抽象度不同的概括概念，與現(xiàn)行“散列”的部門民法的概念體系幾乎完全一致。整體而言，現(xiàn)行民法的外在體系存在如下突出缺陷：

1.規(guī)范缺失

依法律規(guī)范在法律規(guī)范脈絡(luò)中的影響力或輻射范圍，規(guī)范缺失可區(qū)分為一般性規(guī)范缺失與特別規(guī)范缺失。前者是指一些在法律體系中可發(fā)揮總則性功能的法律規(guī)范，完全沒有創(chuàng)制出來(lái)，使立法呈現(xiàn)明顯的漏缺；后者是指一些章節(jié)中不具有體系輻射力的具體制度，明顯沒有制定出來(lái)，使立法出現(xiàn)微小漏洞。在此主要探討一般性規(guī)范缺失狀況。

由2002年民法草案看，我國(guó)民法在整體上最為明顯的規(guī)范缺失是，未為債法確立一般性規(guī)則，即債法總則。無(wú)論從規(guī)范事實(shí)還是依規(guī)范內(nèi)容看，債法是現(xiàn)代民法最為錯(cuò)綜復(fù)雜的支系，為了將各種不同類型的債整合為具有統(tǒng)一性的法律體系，大陸法系各國(guó)或地區(qū)的民法典大多在民法典之債編首先設(shè)立債法總則。依規(guī)范功能講，債法總則的地位在有些國(guó)家僅次于民法總則(如《德國(guó)民法典》、《日本民法典》)，在有些國(guó)家地位甚至比民法總則還要重要，因?yàn)榱⒎ㄕ邇H為債法設(shè)立總則，而根本不設(shè)民法總則(如《瑞士民法典》)。不設(shè)債法總則，是明顯的規(guī)范漏洞，這一看法得到民法學(xué)界絕大多數(shù)人的認(rèn)同。*參見柳經(jīng)緯：“我國(guó)民法典應(yīng)設(shè)立債法總則的幾個(gè)問(wèn)題”，《中國(guó)法學(xué)》2007年4期；王利明：“債權(quán)總則在我國(guó)民法典中的地位及其體系”，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2009年7期；崔建遠(yuǎn)：“中國(guó)債法的現(xiàn)狀與未來(lái)”，《法律科學(xué)》2013年1期；孫憲忠，見前注〔3〕，等等。債法總則涉及如下內(nèi)容：

(1)債之標(biāo)的，它至少包括如下內(nèi)容：標(biāo)的的范圍、種類之債、貨幣之債、選擇之債、損失賠償之債等。我國(guó)現(xiàn)行債法僅對(duì)違約損失賠償、侵權(quán)損失賠償、締約損害賠償?shù)确謩e作出了規(guī)定，其他內(nèi)容基本上一片空白。就損害賠償制度而言，有必要由各類損失賠償制度抽象出一般性規(guī)則，至于應(yīng)如何實(shí)施此項(xiàng)工作，有待研究，但完全可以確知的是，損益相抵、與有過(guò)失應(yīng)作為一般規(guī)則予以規(guī)定。*在我國(guó)現(xiàn)行法中，僅《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第30、31條對(duì)買賣合同違約損失賠償中的與有過(guò)失、損益相抵規(guī)則作出了規(guī)定。

(2)債之效力，包括對(duì)內(nèi)、對(duì)外兩方面的效力。對(duì)外效力，主要是指?jìng)谋Ｈ贫?，即代位?quán)與撤銷權(quán)?，F(xiàn)行法僅在《合同法》第73-75條中對(duì)由合同產(chǎn)生的債權(quán)的保全作出了規(guī)定。*《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(一)》(法釋〔1999〕19號(hào))、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號(hào))作出了更具體的解釋。合同之債的對(duì)外效力，還包括利他合同?！逗贤ā?第64條)對(duì)此僅作了相當(dāng)簡(jiǎn)單的規(guī)定。關(guān)于債之對(duì)內(nèi)效力，現(xiàn)行法同樣缺乏一般性規(guī)定，尤其是缺乏歸責(zé)原則的一般性規(guī)定?！逗贤ā房倓t編只是對(duì)合同的效力從積極、消極兩方面作了一般性規(guī)定。

(3)多數(shù)債務(wù)人與債權(quán)人，目前僅《民法通則》第86、87條對(duì)此作了非常抽象的規(guī)定。

(4)當(dāng)事人的變更。涉及債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)、合并等多項(xiàng)制度?！逗贤ā返谖逭聝H以合同為限對(duì)此作出了規(guī)定。

(5)債之消滅。涉及清償、提存、抵銷、免除、混同等制度，《合同法》第六章對(duì)后四項(xiàng)有明確規(guī)定，關(guān)于清償制度，僅《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號(hào))第23、24條對(duì)清償?shù)殖溆忻鞔_規(guī)定。

總的看來(lái)，具有債法總則性質(zhì)的法律規(guī)范多集中在《合同法》總則編，這種狀況使一些人武斷地認(rèn)為，債法總則主要是合同法總則，我國(guó)民法典無(wú)需設(shè)立債法總則。*參見覃有土、麻昌華：“我國(guó)民法典中債法總則的存廢”，《法學(xué)》2003年5期。由于合同法在現(xiàn)代債法中具有舉足輕重的地位，這一說(shuō)法事實(shí)上有其合理性，但從法典編纂的角度上講，上述觀點(diǎn)是危險(xiǎn)的、誤導(dǎo)人的，因?yàn)橹鲗?dǎo)債法之結(jié)構(gòu)體系的不是問(wèn)題之重要性，或者法律規(guī)范的實(shí)際適用范圍，而是實(shí)現(xiàn)民法法典化目標(biāo)所必須依賴的以法律規(guī)范之可能適用為取向的體系性思維。

2.規(guī)范重復(fù)

通常所言規(guī)范重復(fù)或重復(fù)性規(guī)定，主要是指兩種法律對(duì)同一法定構(gòu)成事實(shí)作出不太一致的規(guī)定。例如，對(duì)于代理，《合同法》第402、403條作了完全不同于《民法通則》第四章第二節(jié)(代理)的規(guī)定；關(guān)于監(jiān)護(hù)人責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條作了稍微不同于《民法通則》第133條的規(guī)定。除立法者想以新法完全取代舊法外，重復(fù)性規(guī)定會(huì)嚴(yán)重破壞法律的體系性、統(tǒng)一性，并制造一系列法律解釋、適用難題。

除存在上述規(guī)范重復(fù)問(wèn)題外，我國(guó)民法還存在兩種重復(fù)性規(guī)定：第一，同一效力階位的法律對(duì)相同事項(xiàng)先后作出相似規(guī)定，如《物權(quán)法》與《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)侵害物權(quán)的侵權(quán)責(zé)任分別作出規(guī)定；第二，一部法律(新法)完全將另一部法律(舊法)中的法律條文照搬過(guò)來(lái)，或者稍作文字性改動(dòng)地將另一部法律中的條文沿用過(guò)來(lái)。這突出表現(xiàn)在《物權(quán)法》與《農(nóng)村土地承包法》、《擔(dān)保法》、《城市房地產(chǎn)管理法》之間以及《侵權(quán)責(zé)任法》與一些行政性法律中的民法規(guī)范之間。以下著重分析第二種重復(fù)性規(guī)定。

《物權(quán)法》是確立物權(quán)種類及其內(nèi)容的基本法，其所采各種物權(quán)概念及這些概念之間的邏輯關(guān)系，基本決定了我國(guó)物權(quán)法的體系。由于在《物權(quán)法》制定之前，《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》、《農(nóng)村土地承包法》等法律已對(duì)所有權(quán)、用益物權(quán)及擔(dān)保物權(quán)作出明確規(guī)定，并由此大致建立了我國(guó)的物權(quán)法體系，故而，《物權(quán)法》之制定理應(yīng)承擔(dān)整理、改造舊物權(quán)、創(chuàng)設(shè)新類型物權(quán)并進(jìn)而構(gòu)造統(tǒng)一的物權(quán)法體系的重任。然而，在立法經(jīng)驗(yàn)主義思維主導(dǎo)下，《物權(quán)法》的立法者明顯守成有余、創(chuàng)新不足。除了對(duì)問(wèn)題突出的既有法作出修改并對(duì)立法空缺作出適當(dāng)填補(bǔ)之外，其基本上照搬或沿用了舊法的規(guī)定。這在《物權(quán)法》第十一章關(guān)于土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的專門規(guī)定上表現(xiàn)尤甚。該章除四條(第128、130、131、133條)明確作出引用《農(nóng)村土地承包法》的引用性規(guī)定外，其余七條中有四條(124、126、127、129條)重復(fù)了《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定(1、2、3、20、22、23、38條)。由此造成的問(wèn)題是：既然《物權(quán)法》無(wú)意修改《農(nóng)村土地承包法》的既有規(guī)定，為何不完全采用引用性規(guī)定，以避免重復(fù)性立法？《農(nóng)村土地承包法》關(guān)于土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的實(shí)體法規(guī)范甚為詳細(xì)，《物權(quán)法》為何僅引用或照搬一部分規(guī)定，其他未被涉及的規(guī)定，在法律適用上是應(yīng)視為廢止還是一如既往地有效？如果應(yīng)繼續(xù)適用，《物權(quán)法》的重復(fù)性規(guī)定、引用性規(guī)定，難道不是完全多此一舉？總之，這些問(wèn)題為法律的解釋、適用制造了許多不應(yīng)該發(fā)生的難題。

《物權(quán)法》第十二章關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定，除個(gè)別條文(如第136、142、149條)有所創(chuàng)新外，其余條款大多重復(fù)了《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定。*參見全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編：《中華人民共和國(guó)物權(quán)法：條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年版。由于《物權(quán)法》對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定不僅非常概括，而且存在明顯的規(guī)范漏缺，*對(duì)該建設(shè)用地使用權(quán)的期限、消滅以及其后果沒有作出規(guī)定。參見孫憲忠主編：《中國(guó)物權(quán)法：原理釋義和立法解讀》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2008年版，頁(yè)380-387。這在體系上難免造成如下后果：關(guān)于使用國(guó)有土地或集體所有土地的用益物權(quán)，我國(guó)現(xiàn)行法實(shí)際上至少存在兩種法律概念，即建設(shè)用地使用權(quán)、土地使用權(quán)。此種立法狀況明顯會(huì)損害法律的統(tǒng)一性、權(quán)威性。

《物權(quán)法》第四編關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定，很多條款也重復(fù)了《擔(dān)保法》的規(guī)定。*參見全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室，見前注〔45〕。有研究認(rèn)為，關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定，《物權(quán)法》除動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押、最高額質(zhì)押、轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)等制度上有所創(chuàng)新外，大部分法條與《擔(dān)保法》大同小異，許多法條還是原封照搬，有時(shí)把原來(lái)的一個(gè)法條拆成兩個(gè)法條，有時(shí)又把原來(lái)的幾個(gè)法條合成一個(gè)法條。*參見洪學(xué)軍：“物權(quán)法對(duì)擔(dān)保法的補(bǔ)充與修改”，《人民司法》(應(yīng)用)2007年第11期?！肚謾?quán)責(zé)任法》第五章至第十一章關(guān)于特殊侵權(quán)責(zé)任的具體規(guī)定，也大多從像《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《道路交通安全法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《放射性污染防治法》、《民用航空法》、《電力法》、《鐵路法》之類的法律中抄襲而來(lái)。*參見全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法：條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版。

重復(fù)性規(guī)定的一再發(fā)生說(shuō)明，我國(guó)民事立法的經(jīng)驗(yàn)主義思維，已轉(zhuǎn)化為一種因循守舊的頑疾。只要已有法律、行政法規(guī)甚至是部門規(guī)章對(duì)某一問(wèn)題開有處方，且該處方不存在明顯的缺陷，立法機(jī)構(gòu)十有八九會(huì)以“總結(jié)立法經(jīng)驗(yàn)”為名，直接或稍作修改地把這些處方移到新法中。在他們看來(lái)，立法重復(fù)似乎根本不值得一提。在此觀念主導(dǎo)下，立法者不僅沒有心思去探討諸如民事基本法與民事特別法、一般民法規(guī)則與特別民法規(guī)則之間的體系關(guān)聯(lián)之類的問(wèn)題，而且無(wú)意顧及法律的體系性，只是按照問(wèn)題之重要性，從既有規(guī)定中選擇一些在他們看來(lái)比較值得規(guī)定的規(guī)范。這在《物權(quán)法》第十一、十二章關(guān)于土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定中表現(xiàn)得尤其突出。

3.概念混亂、不一致

概念始終保持一致，是法律體系形成的基本要求。也許是受問(wèn)題性思維影響之故，我國(guó)現(xiàn)行部門民法之間在概念使用上明顯較為混亂，這既表現(xiàn)為同一概念具有不同含義，又表現(xiàn)為對(duì)同一規(guī)范意義使用不同的概念。以下以《合同法》與《物權(quán)法》為基礎(chǔ)試舉幾例。其一，對(duì)于變更概念，《合同法》第三章與第五章則分別在兩種意義上使用了它；其二，對(duì)于損害賠償問(wèn)題，《合同法》則有時(shí)使用損害賠償概念，有時(shí)使用損失賠償概念；其三，對(duì)于法律主體，《合同法》使用了自然人、法人、其他組織的概念，而《物權(quán)法》則使用了國(guó)家、集體、私人、企業(yè)法人、社會(huì)團(tuán)體等概念；其四，對(duì)于債務(wù)清償制度，《合同法》使用履行概念，而《物權(quán)法》時(shí)而使用清償概念，時(shí)而使用履行概念；其五，對(duì)于權(quán)利的客體或標(biāo)的物，《合同法》主要使用“財(cái)產(chǎn)”概念，而《物權(quán)法》時(shí)而使用“不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)”用語(yǔ)，時(shí)而使用“財(cái)產(chǎn)”概念。

(二)部門民法的體系性問(wèn)題

部門民法，即以《民法通則》為統(tǒng)帥的民事單行法。由它們幾乎完全一致采取的總則-分則的法條編制體例看，*除了《民通通則》第一章被命名為“基本原則”、《侵權(quán)責(zé)任法》第一章被稱為“一般規(guī)定外”，《婚姻法》、《繼承法》、《擔(dān)保法》的第一章皆稱為“總則”，《合同法》則采納了總則-分則的結(jié)構(gòu)，《物權(quán)法》的第一編稱為“總則”。這些法律在制定上無(wú)不采納了現(xiàn)代法典編纂技術(shù)。相對(duì)于作為統(tǒng)一民法的民法典，它們完全可以稱為部門民法典或次級(jí)法典。由這些法律的總分結(jié)構(gòu)和編纂概念看，追求體系性或系統(tǒng)性應(yīng)是它們留給人們的最大印象。然而，無(wú)論是制定于1980年的《民法通則》還是其后20年間先后制定的《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》，這些法律在外在體系上無(wú)不存在如下明顯缺陷：

1.總則性規(guī)定的名實(shí)不符

總則性規(guī)定是法典最為倚重的立法技術(shù)，是法律的外在體系得以形成的基本方法。它旨在消除法律肌體的重復(fù)或冗贅，使法律的外在結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)潔明快、剛勁有力。我國(guó)現(xiàn)行民事單行法雖然自1980年至2000年間普遍采用了總則性規(guī)定的立法技術(shù)，但由《合同法》和《物權(quán)法》對(duì)這種立法技術(shù)的使用看，立法者其實(shí)并未真正掌握它。由法律的編章結(jié)構(gòu)可明顯看出，《合同法》、《物權(quán)法》在編纂技術(shù)上皆采取了“雙重抽象”的立法技術(shù)，即從具體法律規(guī)范(分則)中提出總則性規(guī)定(大總則)之后，再?gòu)目倓t性規(guī)定中提取一般規(guī)定(小總則)的方法。然而，仔細(xì)分析可知，無(wú)論是大總則還是小總則皆名實(shí)不符。

《合同法》總則編首章所設(shè)“一般規(guī)定”，從體系上應(yīng)屬旨在統(tǒng)領(lǐng)總則編其余各章的總則性規(guī)定。但是，對(duì)該章八條規(guī)定進(jìn)行逐一分析可知，除第2條之外，其余7條無(wú)論依總則性立法技術(shù)看，還是根據(jù)其規(guī)范意旨看，皆無(wú)法擔(dān)當(dāng)總則性規(guī)定的重任。造成這種情況的一個(gè)重要原因可能是：立法者太過(guò)于注重法律的外部體系，而對(duì)每一個(gè)法律條文所應(yīng)負(fù)擔(dān)的規(guī)范功能缺乏應(yīng)有研究。*參見朱廣新：“現(xiàn)代民法典的基本編纂技術(shù)——以《合同法》為分析對(duì)象”，載(意)桑德羅·斯奇巴尼、徐滌宇主編：《羅馬法與共同法》，第一輯，法律出版社2012年版，頁(yè)266-276。

《物權(quán)法》除于第一編設(shè)置總則外，第二至第四編的所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)編，皆設(shè)置了“一般性規(guī)定”。這種編章編排及命名方式使《物權(quán)法》的外在體系比其他任何一部民事單行法看起來(lái)都更為井然有序。然而，只要對(duì)這些小總則稍加了解，即可確知，所謂“一般性規(guī)定”，實(shí)質(zhì)上是一些非常具體的雜項(xiàng)規(guī)定，如所有權(quán)編的“一般規(guī)定”對(duì)征收、征用制度的特別規(guī)定，用益物權(quán)編的“一般規(guī)定”對(duì)海域使用權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)等準(zhǔn)物權(quán)的概括規(guī)定。*參見朱廣新：“論《物權(quán)法》他物權(quán)編小總則之設(shè)置”，《法學(xué)評(píng)論》2009年第4期。

2.眾多制度殘缺不全

外在體系是一般性概念或抽象法律制度之間的結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)。但是，概括概念或抽象制度必須以特別概念或具體制度作為支撐點(diǎn)，如果缺少了這些林林總總的特別概念或具體制度，外在體系同樣會(huì)呈現(xiàn)出這樣或那樣的罅隙。受立法經(jīng)驗(yàn)主義所主導(dǎo)，偏重于問(wèn)題性思維的立法者，由于主要將時(shí)下自己意識(shí)到的問(wèn)題作為規(guī)范對(duì)象，不愿對(duì)某一問(wèn)題作深入、系統(tǒng)的體系性思考，故而，在設(shè)立某一一般性概念或抽象制度時(shí)，常常有意或無(wú)意地遺漏一些被他們視為當(dāng)下不值得規(guī)定或不應(yīng)規(guī)定的制度。這種故意或非故意遺漏，使一部穿著法典外衣的民事單行法布滿了星星點(diǎn)點(diǎn)的破洞。

該問(wèn)題在《物權(quán)法》上體現(xiàn)得尤其顯著，例如，總則編未規(guī)定物權(quán)的混同制度，不動(dòng)產(chǎn)登記制度遺漏了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的推定制度，“所有權(quán)取得的特別規(guī)定”未規(guī)定時(shí)效取得、無(wú)主物先占，等等。

3.規(guī)范重復(fù)

如果僅限于某一部門民法，現(xiàn)行民法在外在體系上還存在另一種規(guī)范重復(fù)，即在對(duì)某一事項(xiàng)已經(jīng)作出一般性規(guī)定的情況下，同一法律對(duì)該項(xiàng)規(guī)范之下的某一具體事項(xiàng)再作出同樣的規(guī)定。按照普遍遵守的立法準(zhǔn)則，只有存在特別規(guī)定的必要時(shí)，同一法律才對(duì)同一規(guī)范事項(xiàng)之內(nèi)的某一具體事項(xiàng)再作特別或例外規(guī)定。然而，由《物權(quán)法》的一些規(guī)定看，立法者顯然未正確應(yīng)用好一般規(guī)則與特別規(guī)定的立法技術(shù)，對(duì)一些問(wèn)題作出了實(shí)在不應(yīng)該發(fā)生的重復(fù)性規(guī)定。例如，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記，《物權(quán)法》總則編確立了如下一般性規(guī)則：不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外(第9條第1款)。在此情況下，《物權(quán)法》的用益物權(quán)編除對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、地役權(quán)的變動(dòng)作出特別規(guī)定外，還對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定作了如下規(guī)定(第139條第1、2句)：設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)建設(shè)用地使用權(quán)登記。建設(shè)用地使用權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。該規(guī)定顯然不屬于改變第9條的一般性規(guī)定的特別規(guī)定，其完全可以省略。再如，在《物權(quán)法》第42條對(duì)不動(dòng)產(chǎn)征收已作一般性規(guī)定的情況下，其用益物權(quán)編對(duì)用益物權(quán)、建設(shè)用地適用權(quán)的征收又作出抽象度較低的重復(fù)性規(guī)定。

就上述兩種重復(fù)性規(guī)定而言，其產(chǎn)生緣由，一定程度上在與立法者在創(chuàng)立一般性規(guī)定的新規(guī)則時(shí)，既沒有對(duì)舊規(guī)定作出批判性反思，又忽視了新舊規(guī)定之間的體系關(guān)聯(lián)，而直接將舊規(guī)則“總結(jié)”進(jìn)了新法。

4.體系架構(gòu)落伍

我國(guó)現(xiàn)行民事法律是隨經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型及由此決定的社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)觀念的轉(zhuǎn)變而在近三十年間漸進(jìn)制定出來(lái)的。本來(lái)，依社會(huì)意識(shí)與社會(huì)存在之間的辯證關(guān)系，在新經(jīng)濟(jì)體制、新時(shí)代觀念之下制定的法律，在立法理念和方法上應(yīng)當(dāng)有所超越，然而，在立法經(jīng)驗(yàn)主義的強(qiáng)大影響下，立法者明顯更依賴對(duì)既有立法和審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，而向外吸收、借鑒的東西并不像宣講的那樣多。這造成新法不僅具有強(qiáng)烈的舊法氣息，而且也大多保留著幾分舊法的外貌。《合同法》關(guān)于違約(不履行)的規(guī)范結(jié)構(gòu)體系可看作此方面的一個(gè)代表。

以當(dāng)今具有重要影響的一些合同法文本，如《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》、《國(guó)際商事合同通則》、《歐洲合同法原則》及2002年修訂的德國(guó)新債法看，以統(tǒng)一的不履行概念為基礎(chǔ)，對(duì)不履行的救濟(jì)措施，即拒絕履行、解除合同、實(shí)際履行、損害賠償、減價(jià)等，予以統(tǒng)一規(guī)定，乃是一種受到普遍認(rèn)可的規(guī)范方式?！逗贤ā分贫m然參考域外法制，但在規(guī)范違約救濟(jì)問(wèn)題時(shí)，其主要沿用了我國(guó)上世紀(jì)80年代制定的三部合同法的做法，只是在具體制度上對(duì)外有所借鑒。

具體而言，《合同法》對(duì)違約概念作狹隘理解，以“違約責(zé)任”為章名(第七章)對(duì)預(yù)期違約、實(shí)際履行、損失賠償、違約金、違約的法定抗辯事由(不可抗力)等作了集中規(guī)定；以履行而不是不履行為基礎(chǔ)，將拒絕履行、中止履行(即同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán))等由不履行或預(yù)期不能履行引起的法律救濟(jì)問(wèn)題，規(guī)定在了第四章(合同的履行)；以解除合同會(huì)產(chǎn)生合同權(quán)利義務(wù)終止的后果為理由，將作為一種重要違約救濟(jì)權(quán)的合同解除規(guī)定在第六章(合同的權(quán)利義務(wù)終止)。這種將本來(lái)具有高度體系性的違約救濟(jì)規(guī)范群切割成三個(gè)部分予以規(guī)定的做法，不但妨礙了人們對(duì)合同不履行制度的便宜理解，而且破壞了法律規(guī)范之間的和諧，如《合同法》第69條關(guān)于合同解除的規(guī)定，明顯與第94條第2項(xiàng)存在體系沖突。

5.概念體系不合時(shí)宜

立法觀念的狹隘、陳舊，使《合同法》在違約救濟(jì)體系重構(gòu)上錯(cuò)失了一次良機(jī)。在現(xiàn)行民法中，還有一些在上世紀(jì)80年代經(jīng)濟(jì)體制和法律觀念之上制定的規(guī)范體系，因缺乏重構(gòu)的機(jī)會(huì)而至今仍然有效存在著?！睹穹ㄍ▌t》中未被新法取代的部分即是如此，這其中尤以第三章、第四章關(guān)于法人、民事法律行為和代理的規(guī)定為甚。受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下所有制觀念的影響，《民法通則》以不同所有制的企業(yè)法人為中心，構(gòu)造了企業(yè)法人、機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體法人的概念體系。這種法人制度不僅未區(qū)分私法人與公法人，而且嚴(yán)重遺漏了私法人制度中的財(cái)團(tuán)法人。這種立法模式已嚴(yán)重落伍于我國(guó)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)體制和法律觀念，根本無(wú)法滿足現(xiàn)實(shí)需要。*參見蔡立東：“法人分類模式的立法選擇”，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2012年第1期；王利明：“市場(chǎng)主體法律制度的改革與完善”，《中國(guó)高校社會(huì)科學(xué)》2014年第4期。

《民法通則》在規(guī)定法律行為制度時(shí)所創(chuàng)造的概念體系，即由民事行為、民事法律行為、無(wú)效的民事行為、可變更或撤銷的民事行為所構(gòu)成的體系，從內(nèi)在精神和外在體系兩方面幾乎完全扭曲了法律行為制度。二十多年來(lái)，學(xué)者由此引發(fā)的批評(píng)性研究成果，數(shù)不勝數(shù)。*例如，申衛(wèi)星：“對(duì)民事法律行為的重新思考”，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1995年第6期；高在敏、陳濤：“對(duì)民事法律行為本質(zhì)合法說(shuō)的質(zhì)疑”，《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))》1996年第1期；高在敏、陳濤：“論法律行為的合法與本質(zhì)——對(duì)民事法律行為本質(zhì)合法說(shuō)質(zhì)疑之二”，《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))》1998年第5期；易軍：“私人自治與法律行為”，《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第3期；薛軍，見前注〔30〕；朱慶育：“法律行為概念疏證”，《中外法學(xué)》2008年第3期。然而，立法者至今似乎并無(wú)決意變革的意思。

四、 經(jīng)驗(yàn)主義立法的腫瘤：龐雜、失序的司法解釋

經(jīng)驗(yàn)主義立法自然難以應(yīng)對(duì)新情況、新問(wèn)題及以不重要或時(shí)機(jī)不成熟為由被有意過(guò)濾掉的問(wèn)題。千里之堤，毀于蟻穴。法律疏漏和瑕疵像一個(gè)個(gè)蟻穴那樣，不及時(shí)防堵，隨時(shí)有可能使堅(jiān)固的法律之堤潰口。我國(guó)民法時(shí)刻面臨著修改、完善的緊迫需要。

根據(jù)《立法法》第7條，制定和修改民事基本法的立法權(quán)限由全國(guó)人民代表大會(huì)享有，在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的民事基本法進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改。然而，盡管我國(guó)現(xiàn)行民法自始就存在明確的規(guī)范缺失或瑕疵，而且近三十年來(lái)規(guī)范缺失或瑕疵隨法律的快速擴(kuò)展而越積越多，但全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)至今從未行使過(guò)一次修改、完善法律的權(quán)限。

最高立法機(jī)關(guān)的立法不作為，使時(shí)刻面臨法律糾紛解決壓力的法院在法律適用上陷入法律短缺困境。為應(yīng)對(duì)最高立法機(jī)關(guān)的立法不作為所帶來(lái)的統(tǒng)一適用法律難題，最高人民法院依據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》(1981年)、*該決議規(guī)定，“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋”?！吨腥A人民共和國(guó)人民法院組織法》(1980年施行，2006年作最新修改)，*該法第32條，“最高人民法院對(duì)于在審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，進(jìn)行解釋”。自1980年代始即開始通過(guò)發(fā)布法律解釋舒緩法律與現(xiàn)實(shí)之間的緊張關(guān)系。

自2000年7月起施行的《立法法》雖然再次明確了法律解釋權(quán)限的歸屬，但僅就民事法律而言，最高人民法院發(fā)布的司法解釋不是減少了，而是數(shù)量和規(guī)模皆遠(yuǎn)超以往。以對(duì)《合同法》所作司法解釋為例，自1999年至今，最高人民法院針對(duì)《合同法》的總則、買賣合同、租賃合同、融資租賃合同、建設(shè)過(guò)程施工合同、技術(shù)合同等已發(fā)布至少7種司法解釋，這些法律解釋的總條文規(guī)模超過(guò)《合同法》條文的二分之一，其中對(duì)買賣合同所作解釋在條文上與《合同法》的規(guī)定大體相當(dāng)，對(duì)技術(shù)合同所作解釋的規(guī)模超過(guò)《合同法》的規(guī)定，關(guān)于融資租賃的解釋規(guī)模接近于《合同法》規(guī)定的兩倍。不難想象，按如此勢(shì)頭發(fā)展下去，對(duì)《合同法》所作解釋的總規(guī)模不會(huì)小于《合同法》的規(guī)定。事實(shí)若果真如此，司法解釋將成為我國(guó)民法體系中數(shù)量最為龐大的支系，*有研究認(rèn)為，“民商事立法與最高人民法院的司法解釋，構(gòu)成了當(dāng)代中國(guó)私法進(jìn)程的兩條發(fā)展脈絡(luò)”。柳經(jīng)緯：“當(dāng)代中國(guó)私法進(jìn)程中的民商事司法解釋”，《法學(xué)家》2012年第2期?，F(xiàn)有民事單行法在審判實(shí)踐中將被最高人民法院的司法解釋所解構(gòu)。顯然，相比于歐陸一些國(guó)家發(fā)生的“法典解構(gòu)”現(xiàn)象，我國(guó)民事法律將因司法解釋而產(chǎn)生獨(dú)特的“法律解構(gòu)”問(wèn)題。

顯而易見，為維護(hù)法律的統(tǒng)一性、權(quán)威性，有必要對(duì)日益膨脹的司法解釋作出深刻反省。古人云：揚(yáng)湯止沸，不如釜底抽薪。司法解釋主要根源于經(jīng)驗(yàn)主義立法不可避免的法律粗疏、欠缺、抵牾等，欲去除司法解釋之弊，應(yīng)當(dāng)從完善立法、建立科學(xué)有序的民法體系著手，而通向科學(xué)有序的民法體系的最佳路徑，由世界成文法國(guó)家或地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)看，毫無(wú)疑問(wèn)是編纂民法典。*參見王利明：“中國(guó)民事立法體系化之路徑”，《法學(xué)研究》2008年第6期。

也許，在最高人民法院看來(lái)，即使編纂了民法典，也不足以解除或消弱其司法解釋之權(quán)。理由是，凡是法律，皆需要解釋。但是，有必要予以深究的是，凡法律解釋是否皆應(yīng)像現(xiàn)今這樣由最高人民法院以規(guī)范性法律文件的形式制定出來(lái)？該問(wèn)題涉及兩個(gè)基本問(wèn)題，這兩個(gè)問(wèn)題對(duì)于提高編纂民法典的認(rèn)識(shí)，也相當(dāng)重要。

(一)司法解釋的弊病

凡法律皆需要解釋。*英國(guó)17世紀(jì)著名哲學(xué)家托馬斯·霍布斯認(rèn)為：“所有的成文法與不成文法都需要解釋?！?英)霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，頁(yè)214。法官裁斷案件時(shí)，必須闡明法律規(guī)范的意義或目的，只有這樣才可能將蕪雜的案件事實(shí)條理化并依法作出判斷。以此而言，法律解釋其實(shí)是法律適用的基本要求，對(duì)法律(條文)的解釋屬于對(duì)法律必不可少的一種常規(guī)理解活動(dòng)，除非完全超越法律的文義范圍，應(yīng)理所當(dāng)然地將解釋意見看作法律本身，而不應(yīng)當(dāng)作法律之外可以與法律并行甚至能優(yōu)先于法律適用的有效規(guī)則。從這個(gè)意義上講，像立法那樣將法律解釋意見以條文的形式發(fā)布出來(lái)，并賦予其法律效力，*最高人民法院制定并發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號(hào))第5條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力?！狈浅Ｖ档蒙倘丁?/p>

不過(guò)，也應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識(shí)到，如果沒有科學(xué)的解釋規(guī)則或方法的指導(dǎo)或制約，不同法官可能會(huì)對(duì)同一法律規(guī)范作出不太一致的解釋，并由此對(duì)同樣或類似事實(shí)作出不同判決。這將嚴(yán)重危及法律的統(tǒng)一性、可預(yù)見性。就一直比較粗疏的我國(guó)民事法律來(lái)說(shuō)，法律解釋更是法律適用的尋?，F(xiàn)象，如何確保法律解釋的科學(xué)性、確定性，維護(hù)法律適用的一致性，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，是審判實(shí)踐不可忽視的重要問(wèn)題。

但是，即使是這樣也不應(yīng)當(dāng)走將法律解釋意見固化為一種規(guī)范性法律文件的路子，而應(yīng)當(dāng)通過(guò)提高法官的法律素養(yǎng)、執(zhí)行案件上訴、申訴制度、加強(qiáng)法律施行監(jiān)督等措施確保法律的統(tǒng)一適用，因?yàn)檫@樣做會(huì)導(dǎo)致如下嚴(yán)重弊端：

第一，貶損或消解了立法的權(quán)威與智慧。尊重法律是法律解釋的基本條件，由最高人民法院作出的司法解釋也難例外。然而：

一部新頒布的法律只經(jīng)過(guò)短時(shí)間的適用，便以推理的方式認(rèn)定其不能滿足司法審判應(yīng)用法律的需要，而只能以相關(guān)司法解釋幫助其實(shí)施，立法者建構(gòu)法條體系的能力、預(yù)設(shè)規(guī)范功能的能力、確定法律條款內(nèi)容的能力以及對(duì)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)吸納和處理的能力，就被及時(shí)出臺(tái)的司法解釋給‘有效力’地消解掉了。*陳甦：“司法解釋的建構(gòu)理念分析——以商事司法解釋為例”，《法學(xué)研究》2012年第2期。

第二，導(dǎo)致對(duì)解釋的再解釋。司法解釋既然是一種具有普遍法律效力的規(guī)范性法律文件，那么，法官在將其適用于具體案件事實(shí)時(shí)，同樣會(huì)發(fā)生如何理解規(guī)則的法解釋問(wèn)題。這就像托馬斯·霍布斯在《利維坦》中所言，法律規(guī)范在表達(dá)上所用文字越多，歧義之可能性越大，從而越需要解釋。*參見霍布斯，見前注〔59〕，頁(yè)214。這也恰如生活常識(shí)一再驗(yàn)證的那樣，話語(yǔ)越多越容易發(fā)生誤解。因?yàn)檎Z(yǔ)言，尤其日常用語(yǔ)，從來(lái)不可能像自然科學(xué)概念或詞匯那樣精確，模糊性是語(yǔ)言的本質(zhì)屬性之一。以生活用語(yǔ)為基礎(chǔ)的法律語(yǔ)言，無(wú)論如何難以避免因用語(yǔ)模糊性所導(dǎo)致的歧義或誤解。因此，對(duì)司法解釋予以再解釋是一種必然會(huì)發(fā)生的后果。法官在對(duì)司法解釋予以再解釋時(shí)，同樣難以克服解釋的主觀性、差異性、不一致性。一些省、直轄市高級(jí)人民法院對(duì)最高人民法院發(fā)布的司法解釋作出進(jìn)一步解釋，*如《四川省高級(jí)人民法院貫徹執(zhí)行〈最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋〉的意見》(川高法[2002]118號(hào))、《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于民商事審判適用〈最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的指導(dǎo)意見》(粵高法[2003]200號(hào))、《上海市高級(jí)人民法院〈關(guān)于適用最高人民法院婚姻法司法解釋(二)若干問(wèn)題〉的解答一》(滬高法民一[2004]25號(hào))等。以及最高人民法院發(fā)布司法解釋后旋即出版“司法解釋的理解和適用”詮釋書，皆屬于對(duì)司法解釋予以再解釋的典型例證。以此而言，企圖以統(tǒng)一的法律解釋保障法律適用的統(tǒng)一性的做法，初衷雖然美好，但手段并不可取，因?yàn)樗耆`背了人類的理解規(guī)律。

第三，消弱法律解釋的基本功能。穩(wěn)定性是法律權(quán)威性的基本保障。但凡流芳百世的法律或法典，無(wú)不具有歷時(shí)久長(zhǎng)的穩(wěn)定性，如已逾二百多年的《法國(guó)民法典》、一百多年的《德國(guó)民法典》。然而，相比于凝固不變的法律，社會(huì)問(wèn)題解決方式或正當(dāng)化理由則隨社會(huì)發(fā)展、時(shí)代變遷而發(fā)生變化。如何使法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)始終聯(lián)動(dòng)起來(lái)，是保持法律生命力、權(quán)威性的關(guān)鍵所在。除了適時(shí)地予以修改外，法律解釋是賦予法律活力并使其永葆青春的主要、常規(guī)的憑借。法官可以通過(guò)法律解釋把當(dāng)下的國(guó)家政策要求、市民的價(jià)值趨向及社會(huì)的倫理觀念輸入到法律之中，使法律的血?dú)馐冀K與社會(huì)的發(fā)展相應(yīng)和，并使判決具有與新時(shí)代觀念、價(jià)值相適應(yīng)的正當(dāng)性。

然而，作為規(guī)范性法律文件的司法解釋，為維護(hù)其權(quán)威性、普遍性，不得不像法律那樣維護(hù)自身的穩(wěn)定性。如此一來(lái)，法律解釋在溝通、調(diào)適法律與社會(huì)之關(guān)系上所發(fā)揮的重要媒介作用，基本上被剝奪殆盡。《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號(hào))雖然提到了司法解釋的修改、廢止問(wèn)題，但由于其1988年1月26日發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(試行)》一直適用至今的情況看，如果司法解釋的規(guī)定沒有被新法完全替代，從而使一部司法解釋完全喪失存在價(jià)值，司法解釋的修改的可能性，至少在當(dāng)前情況下極其微小。

第四，違背法律解釋的基本操作方法。司法解釋實(shí)質(zhì)上是由最高人民法院統(tǒng)一作出的法律解釋。既然屬于法律解釋，那么理所當(dāng)然應(yīng)遵守法律解釋的基本操作方法：①應(yīng)當(dāng)尊重法律的規(guī)定，不得以解釋為名，僭越法律，為自己創(chuàng)設(shè)規(guī)則；②法律解釋不是對(duì)法律的籠統(tǒng)、概括的解釋，而是在法律適用過(guò)程中將特定案件事實(shí)適用于特定法律規(guī)定時(shí)，對(duì)所援用法律規(guī)定或規(guī)范的具體解釋；③法律解釋應(yīng)當(dāng)遵守已得到普遍認(rèn)可的法律解釋方法，即文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，并將文義解釋作為根本出發(fā)點(diǎn)；④法律解釋是通過(guò)闡明法律規(guī)定而正當(dāng)化判決的重要手段，解釋意見及其形成理由必須作出有理有據(jù)的闡發(fā)，不可抽象、概括地予以表達(dá)。

依上而言，最高人民法院自上世紀(jì)80年代至今發(fā)布的各種民事司法解釋，幾乎皆未完全遵循法律解釋的基本操作方法。除少數(shù)司法解釋條文明確指出被解釋的法律條文外，絕大多數(shù)司法解釋條文像法律或行政法規(guī)那樣，只是確立了抽象的裁判規(guī)則。由于全部司法解釋皆不對(duì)解釋意見作出任何闡述或說(shuō)明，因此，也很難看出司法解釋意見的得出是否遵守了得到普遍承認(rèn)的法律解釋方法。司法過(guò)程的基本特點(diǎn)是，法官必須為判決的正當(dāng)性作出令人信服的解釋或說(shuō)明。無(wú)任何理由的司法解釋，顯然有違司法過(guò)程的性質(zhì)。

第五，超越最高人民法院的基本職能。根據(jù)《憲法》和《人民法院組織法》，在國(guó)家結(jié)構(gòu)體系和人民法院的組織體系中，最高人民法院的基本職能是，監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判工作、審判案件及對(duì)在審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令作出解釋。然而，由司法解釋的上述四種缺陷看，作為最高審判機(jī)關(guān)的最高人民法院明顯已超越本職工作，使自己像最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)那樣擁有了創(chuàng)制規(guī)范性法律文件的權(quán)力。*有研究認(rèn)為，最高人民法院因享有廣泛的法律解釋權(quán)而成為除全國(guó)人大及其常委會(huì)和國(guó)務(wù)院以外的“第三立法部門”。參見袁明圣：“司法解釋‘立法化’現(xiàn)象探微”，《法商研究》2003年第2期。在此情況下，由法官必須遵守法律所形成的立法與司法之間的制約關(guān)系，已蕩然無(wú)存。*《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號(hào))僅確立了司法解釋報(bào)送全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案的制度(第26條)。這不可避免地會(huì)產(chǎn)生裁判者(法官)為自己制定規(guī)則的“怪狀”，私權(quán)由此也潛存著被普遍的權(quán)力侵犯的可能性。

(二)司法解釋的實(shí)像

背離法律解釋常理、常規(guī)及最高人民法院基本職能的司法解釋，事實(shí)上發(fā)揮著彌補(bǔ)法律漏洞、確立民事裁判規(guī)則的準(zhǔn)立法功能。*參見袁明圣，見前注〔64〕；柳經(jīng)緯，見前注〔57〕。很多司法解釋實(shí)際上更類似于法律實(shí)施細(xì)則，而一些司法解釋條文完全是為了創(chuàng)制新規(guī)則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號(hào))第27條所作“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引”的規(guī)定，直言不諱地指明了這一點(diǎn)。如前所言，司法解釋實(shí)際上是最高人民法院為應(yīng)對(duì)經(jīng)驗(yàn)主義立法和最高立法機(jī)關(guān)的立法不作為所導(dǎo)致的法律規(guī)范粗疏或短缺所采取的一種應(yīng)急措施。令人遺憾的是，由于各方面的原因，這種嚴(yán)重違憲的應(yīng)急措施很長(zhǎng)一段時(shí)間以來(lái)已經(jīng)成為被最高立法機(jī)關(guān)默許甚至贊同的一種“正?！弊龇āＲ虼?，從我國(guó)民事法律的實(shí)然狀況或法源類型看，龐雜且日益膨脹的民事司法解釋絕對(duì)不能忽視，鑒于最高人民法院在全國(guó)法院系統(tǒng)的巨大影響力，司法解釋在民事審判實(shí)踐中所發(fā)揮的作用，更不容小覷。

由法律出版社出版發(fā)行的《中華人民共和國(guó)最新司法解釋全集》(2014)的統(tǒng)計(jì)看，現(xiàn)行民事單行法無(wú)不帶有司法解釋，有些法律的司法解釋的規(guī)模和數(shù)量已相當(dāng)壯觀。大致情況是：與《民法通則》相關(guān)的司法解釋2件；與《婚姻法》相關(guān)的司法解釋8件，其中3件屬于系統(tǒng)性解釋；與《繼承法》相關(guān)的司法解釋2件，系統(tǒng)性解釋1件；與《合同法》相關(guān)的司法解釋22件，其中系統(tǒng)性解釋3件；與《擔(dān)保法》相關(guān)的司法解釋11件，其中系統(tǒng)性解釋1件；與《物權(quán)法》相關(guān)的司法解釋2件；《侵權(quán)責(zé)任法》施行前發(fā)布、至今仍然有效的侵權(quán)損害賠償司法解釋10件。其中，《民法通則》、《婚姻法》、《繼承法》的司法解釋條文遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)法律本身的條文。

相比于民事立法，司法解釋在制定思維上更具有濃重的經(jīng)驗(yàn)主義色彩。其實(shí)，由司法解釋所內(nèi)涵的實(shí)用性、應(yīng)急性特征看，經(jīng)驗(yàn)主義是其根本無(wú)法逃避的宿命。另外，由于制定司法解釋只是最高人民法院附屬于審判的一種職能，且司法解釋的制定程序相對(duì)簡(jiǎn)單，司法解釋也根本無(wú)法像最高立法機(jī)關(guān)或最高行政機(jī)關(guān)的立法那樣具有廣泛的社會(huì)公開性和公眾參與性。故而，能隨法律的施行而很快發(fā)布的司法解釋，其質(zhì)量更令人堪憂。

因此，從民事法律的體系化建構(gòu)的角度看，司法解釋比現(xiàn)行民事法律或民法規(guī)范更需要清理整頓。從另一個(gè)角度講，為抑制司法解釋像目前這樣無(wú)休止地發(fā)展下去，編纂民法典無(wú)疑是最值得依賴的選擇。

五、 結(jié) 語(yǔ)

在經(jīng)驗(yàn)主義立法思維主導(dǎo)下，我國(guó)民法不僅在內(nèi)外體系兩方面皆存在相當(dāng)明顯的缺陷，而且在法律適用上生發(fā)出日益膨脹的司法解釋腫瘤。種類繁多、數(shù)量巨大的司法解釋，已對(duì)民事法律構(gòu)成嚴(yán)重解構(gòu)之勢(shì)。民事立法權(quán)與審判權(quán)之間的界線在這種獨(dú)特的法律解釋趨勢(shì)下也變得越來(lái)越模糊。民事法律的權(quán)威性、統(tǒng)一性、明確性進(jìn)而遭受嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。我國(guó)現(xiàn)行民法的此種現(xiàn)狀、怪狀，已很難適應(yīng)由全面深化改革和全面推進(jìn)依法治國(guó)所可能形成的政治國(guó)家與市民社會(huì)分化的新型政治社會(huì)結(jié)構(gòu)。整合現(xiàn)有民事法律、整理現(xiàn)有法律、行政法規(guī)中的民法規(guī)范、清理林林總總的民事司法解釋，編纂民法典，從內(nèi)外體系兩方面將我國(guó)民法提升到一個(gè)更具科學(xué)性、體系性、統(tǒng)一性的新境界，已為大勢(shì)所趨。

立法者應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，擯棄細(xì)密、完備的法律會(huì)束縛人們手腳的陳詞濫調(diào)，深刻地認(rèn)識(shí)到，私法尤其是民法的意義和價(jià)值不是為了制約、管制人，而是為了誘導(dǎo)人們“誠(chéng)實(shí)生活、無(wú)害他人、各得其所”。正如20世紀(jì)著名哲學(xué)家卡爾·波普爾曾言，刑法是必不可少的弊，而民法則是不可或缺的利。*參見(德)克勞斯-威廉·卡納里斯：“歐洲大陸民法的典型特征”，鄭沖譯，孫憲忠主編：《制定科學(xué)的民法典——中德民法典立法研討會(huì)文集》，法律出版社2003年版，頁(yè)32。相比于刑法，民法很大程度上純粹為國(guó)民帶來(lái)福祉，因?yàn)槠渲鲗?dǎo)思想是為了使人自在地生活、充分地發(fā)展個(gè)性，并最終使人得到全面發(fā)展。