殷安軍

引 言

一般認(rèn)為，瑞士法開創(chuàng)了世界私法史上民商合一立法模式的先河，采取了不同于以法國和德國為代表的民商分立的立法體例，“對后世各國民商立法產(chǎn)生了重大的影響，并成為各國民商立法的范式和模本，這是它對世界私法發(fā)展史最為重要的貢獻(xiàn)”。*申衛(wèi)星：“瑞士債務(wù)法”，載魏振瀛等主編：《北京大學(xué)法學(xué)百科全書：民法學(xué)、商法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2004年版，頁798。瑞士學(xué)者施文策爾教授即明確指出，瑞士法在體例上的最大特點就是放棄了獨立的商法典，沒有像法國和德國那樣去采二元體系，而是實行一元體系。*Vgl. Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, 6. Aufl., 2012, S. 6-7.這點明顯體現(xiàn)在瑞士立法現(xiàn)狀之中，其沒有獨立于民法典的商法典，而商法的大部分內(nèi)容，如公司與合作社、商事登記、商號與商業(yè)賬簿及有價證券則是分別規(guī)定在《債法》的第三分編至第五分編中，而《債法》在整體上又是作為《瑞士民法典》的第五編，只是采取了單獨編序的獨立立法形式。*瑞士《債法》(Obligationenrecht, OR)在我國常被譯為《債務(wù)法》、《債務(wù)法典》或《債法典》，考慮到《債法》實際僅為《瑞士民法典》(Schweizerisches Zivilgesetzbuch, ZGB)的第五編，其立法標(biāo)題后綴“關(guān)于補(bǔ)充瑞士民法典的聯(lián)邦法律(第五編：債法)”即已明確交代，故不應(yīng)稱其為“法典”。另為表達(dá)方便，本文統(tǒng)一采用“債法”，且僅在特別強(qiáng)調(diào)立法名稱時才加書名號。下面在表述“瑞士民法典”時亦依照同樣原則處理。依據(jù)我國學(xué)界對“民商合一是指民事商事統(tǒng)一立法，在民法典之外不再另行制定商法典”的基本界定，*王保樹：《商法總論》，清華大學(xué)出版社2007年版，頁36?？梢娙鹗繉儆诘湫偷牟捎妹裆毯弦涣⒎Ｊ降膰摇?/p>

但目前我國學(xué)界對瑞士民商合一立法模式的認(rèn)識往往是直接從其立法現(xiàn)狀和法律文本出發(fā)，而對其形成背后的歷史背景和實質(zhì)動因往往缺乏深究，導(dǎo)致我們對瑞士民商合一模式的理解可能也不全面。謝懷栻先生就曾指出：

從舊中國到新中國，我國的民事立法都是在“民商合一”的大原則之下進(jìn)行的。民商合一的原則是受瑞士民法的啟示而確立的……瑞士的先例對舊中國的民事立法是起了決定性作用的?？上У氖恰覀儗θ鹗窟@個國家的情況，特別是其歷史，不如對法國德國那樣了解得多。這一點也使我們對瑞士的民商合一制度理解不深。*謝懷栻：“大陸法國家民法典研究——第四節(jié)：瑞士民法典”，《外國法譯評》1995年第2期。

但先生在近20年前就已發(fā)出的“可惜”之聲，似乎到今天都未曾有所根本改觀。*這一方面與我國民商法學(xué)者目前基本不太關(guān)注瑞士法有關(guān)，例如在2012年我國仍有這樣的疑問：“中國為什么也要紀(jì)念瑞士債法100周年”，訪問地址：http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=30914，最后訪問日期：2014年6月25日；另一方面則與我國商法學(xué)者目前已達(dá)成制定商事通則的共識、不再堅持商法典，而要致力于揚(yáng)棄和超越民商合一與民商分立轉(zhuǎn)而主張制定商事通則的立場相關(guān)，參見王保樹：“商事通則：超越民商合一與民商分立”，《法學(xué)研究》2005年第1期。

本文即旨在通過對瑞士早期債法史(1848-1937)的梳理來考察其民商合一立法模式的具體形成過程，并進(jìn)一步探究其背后的影響因素，嘗試從中找到解開瑞士采取民商合一立法模式原因的“鑰匙”。接著對作為推動瑞士民商合一立法模式形成重要影響因素的“單一法典”理念展開考察評論，通過這一語詞的中介來澄清我國學(xué)界就民商合一認(rèn)識的一些誤區(qū)。最后就這一理念對我國未來民法典編纂的啟示提出幾點框架性展望。

一、 各州分散立法

考察瑞士法上民商合一立法模式形成的歷史，需要首先從瑞士聯(lián)邦1848年成立之初的私法狀況說起，而瑞士作為現(xiàn)代聯(lián)邦國家的出現(xiàn)也是以1848年10月12日生效的《瑞士聯(lián)邦憲法》(以下簡稱1848年憲法)為標(biāo)志。*關(guān)于瑞士簡史可參見許曉娟：《瑞士公眾參與立法制度研究》，法律出版社2013年版，頁16-24。瑞士1848年憲法明確了聯(lián)邦政府和各州權(quán)限的基本劃分，但在聯(lián)邦成立之初，各州分權(quán)的傳統(tǒng)仍很牢固。1848年憲法僅賦予聯(lián)邦在消除國內(nèi)關(guān)稅及統(tǒng)一郵政、貨幣和度量衡等方面的統(tǒng)一立法權(quán)限，并未給這個新建立的聯(lián)邦在私法領(lǐng)域任何統(tǒng)一的立法權(quán)限，瑞士境內(nèi)的私法尚處于各州分散立法的狀況。*See Kurt Siehr, “Swiss Code of Obligations (OR)”, in Jürgen Basedow et al. eds., The Max Planck Encyclopedia of European Private Law, VolumeⅡ, Oxford University Press, 2012, p. 1647.

(一)歐洲私法典編纂的大背景

要理解瑞士這段各州分散立法的私法史，最好是將其放到歐洲在18世紀(jì)末19世紀(jì)初理性法后期所展開的那股法典編撰的大背景中來看。一般認(rèn)為，歐洲現(xiàn)代私法典的編撰可以追溯到1794年《普魯士國家普通邦法》(Allgemeines Landrecht für die Preu?ischen Staaten，ALR)，這一法典作為歐洲理性法時期最主要的法典編撰，同時包括私法和公法的內(nèi)容，直到1900年《德國民法典》生效之前都一直在德國原普魯士地區(qū)適用。*參見(德)K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，頁210-211。接著就是著名的1804年《法國民法典》，這一法典不僅在法國生效，在如今屬于德國和瑞士的很多地區(qū)當(dāng)時也是直接適用，*法國與德國的歷史關(guān)系這里不贅敘。就瑞士而言，1798年拿破侖曾帶領(lǐng)法國軍隊從瑞士西南部長驅(qū)直入占領(lǐng)過整個瑞士，并成立過一個短暫的海爾維第共和國(Helvetic Republic, 1798-1803)，并制定了憲法，甚至決定要去完成一部統(tǒng)一私法。但很快隨著拿破侖垮臺，這一計劃未能實現(xiàn)，但是將私法匯編成法典的法國啟蒙思想在瑞士卻被延續(xù)了下來，參見同上注，頁252-253。隨后，歐洲多國或多或少進(jìn)行修改后予以采納，世界其它洲的民法典編撰亦受到進(jìn)一步影響。*See Ernest J. Schuster, The Swiss Civil Code, 5 Journal of Comparative Legislation, 216 (1923).此后就是同列經(jīng)典的1811年《奧地利普通民法典》(Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch，ABGB)，這部法典在法典編撰理念上近似《法國民法典》，但改采了蓋尤斯《法學(xué)階梯》的結(jié)構(gòu)體系，具有濃厚的自然法色彩，深受羅馬法影響，至今仍在奧地利適用。*參見周友軍：“歷史變遷中的《奧地利普通民法典》——代序”，載周友軍等譯：《奧地利普通民法典》，清華大學(xué)出版社2013年版，頁1-18。

(二)瑞士境內(nèi)私法立法概況

這一時期，在歐洲產(chǎn)生上述三大經(jīng)典的私法法典的大背景下，我們再轉(zhuǎn)向瑞士境內(nèi)私法。瑞士當(dāng)時各州私法即應(yīng)受上述三大經(jīng)典私法法典的不同影響而呈現(xiàn)出明顯差異：瑞士西部和南部各州(法語區(qū)或意大利語區(qū))，由于地理和政治等原因自始就與法國法有密切聯(lián)系，之前很長時間更是直接適用《法國民法典》，即使其后各州展開的民法典編撰工作也多是以1804年《法國民法典》為其主要來源，其中以日內(nèi)瓦州的民法典為典型；德語區(qū)的伯爾尼在1824-1830年間即完成了《民法典》，成為瑞士首個對民法加以法典編撰的州，其主要是以1811年《奧地利普通民法典》為模板展開。隨后盧塞恩(1831-1839)、索洛圖恩(1842-1848)、阿爾高(1847-1855)相繼緊隨其后也推出了各州的民法典，由于這三州的民法典基本都以伯爾尼民法典的樣式和內(nèi)容來設(shè)計，而被稱為民法典的“伯爾尼集團(tuán)”；而同屬德語區(qū)的巴塞爾、圣加侖和阿彭策爾卻沒有跟進(jìn)伯爾尼州制定民法典，而是繼續(xù)堅守其非成文的案例法和特別法令的傳統(tǒng)。*具體論述可參見陳華彬：“瑞士民法典探析”，《法治研究》2014年第6期。

但對瑞士后來私法典編撰起重大影響的，則首先要數(shù)約翰·卡斯帕·布倫奇利(Johann Caspar Bluntschli，1808-1881)在1853-1855年間為蘇黎世州起草的《蘇黎世私法法典》(Zürcherischen Privatrechtliches Gesetzbuch)。*本文中涉及到的外國人名全名及生卒年份(包括一些法典的全名和簡稱)，基本均系筆者自行查閱相關(guān)資料或通過谷歌搜索和維基百科等網(wǎng)站獲得(但仍有個別之處一時實在無法查得)，下面不再一一注明。這部法典是德語法學(xué)圈第一次運(yùn)用了德國歷史法學(xué)派思想和潘德克頓學(xué)派理論而展開的立法實踐，法典的開創(chuàng)人布倫奇利曾長期在德國學(xué)習(xí)并且深受潘德克頓學(xué)派理論的熏陶，他在返回瑞士后又掌握了豐富的蘇黎世地方私法知識，故對蘇黎世法典編撰工作尤其合適?！短K黎世私法法典》對瑞士私法編撰的影響主要體現(xiàn)在以下兩大方面：一方面從這部法典對瑞士其它各州法典編撰的影響來看，格勞賓登州在1862年即委托彼得·康拉丁·馮·普蘭塔(Peter Conradin von Planta, 1815-1902)以《蘇黎世私法法典》為范本制定了《格勞賓登私法(民法典)》，另外沙夫豪森(1863-1865)、楚格(1861-1875)、下瓦爾登(1853-1859)、格拉魯斯(1869-1874)等也追隨蘇黎世而制定了自己的私法法典；*Schuster, Supra note 11, p. 217.另一方面就是這部法典對后來瑞士債法和民法典的起草所做出的貢獻(xiàn)：

這個法典較之任何其它州的法典對于瑞士民法典都有大得多的影響；它處處都同當(dāng)?shù)氐姆蓚鹘y(tǒng)相結(jié)合，并以非凡的創(chuàng)造力把這種傳統(tǒng)注入到能通用于各地方的普通法律制度里邊去，而且這個法典還是用特別明白易懂的文體寫成的。*茨威格特等，見前注〔9〕，頁252-253。這里另參考了謝懷栻的譯本作了文句潤色處理，參見(聯(lián)邦德國)康·茨威格特、?！た舜模骸叭鹗棵穹ǖ涞闹贫捌涮厣?，謝懷栻譯，《法學(xué)譯叢》1984年第3期。

同時，也正是基于《蘇黎世私法法典》先前對各地法制立法整合的經(jīng)驗積累，為后續(xù)瑞士聯(lián)邦私法統(tǒng)一立法奠定了基礎(chǔ)。對此德國學(xué)者維亞克即指出：“(瑞士民法典的成功)假使不是因為此前不久，布倫奇利著名的《蘇黎世私法法典》已經(jīng)提供堅實、其間已經(jīng)實務(wù)考驗的先前指引的話，個別法制的多樣性恐怕還會處于無法概觀的境地?！?(德)弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點》(下)，陳愛娥等譯，上海三聯(lián)書店2006年版，頁474-475。由此可見《蘇黎世私法法典》在瑞士私法立法史上的重要地位。

(三)私法中的商事立法情況

再具體看私法中商事立法的情況。那時瑞士的商事立法，和一般民事立法一樣也是各州分散立法，并同樣呈現(xiàn)出多樣化的發(fā)展態(tài)勢：先看法語和意大利語區(qū)，比如日內(nèi)瓦和當(dāng)時伯爾尼州的汝拉地區(qū)適用的直接就是1807年的《法國商法典》；而瑞士中部的弗里堡州(德法雙語區(qū))自1850年起就擁有了自己的商業(yè)法典，但其結(jié)構(gòu)和內(nèi)容基本均援引自《法國商法典》；而瑞士西南部的沃州和納沙泰爾、瓦萊及提切諾州，商法典則尚未制定，但僅有的《票據(jù)法》也是依《法國商法典》編撰。

再看德語區(qū)，瑞士法律史教授彭瑞寧(René Pahud de Mortanges)給我們作了這樣的概括描述：

瑞士的德語區(qū)則有著各自的票據(jù)條例。商法及公司法屬私法編纂范疇。與受法國影響的西部各州不同，瑞士的德語州并未將商法與其它私法相剝離。然而，各州在法律的規(guī)范范圍上仍有所不同。例如，伯爾尼民法典僅包含少量公司法條款；相反，蘇黎世私法典卻涵蓋了全部的商法條例。*(瑞士)彭瑞寧：“瑞士國家法律的統(tǒng)一”，包中譯，載高鴻鈞主編：《清華法律論衡》(第15輯)，清華大學(xué)出版社，2012年版，頁416。彭瑞寧乃中譯名，瑞士弗里堡大學(xué)法律系教授，參見該文首頁譯者注。

從上可見，瑞士當(dāng)時私法立法中最具代表性的《蘇黎世私法法典》中即已經(jīng)開始將大量的商事法律規(guī)范納入其中，涵蓋了當(dāng)時全部的商法條例，并后續(xù)另有5個州跟隨其內(nèi)容制定了各自的私法典；而德語區(qū)的另一代表伯爾尼州《民法典》僅在法律的規(guī)范范圍上與蘇黎世有所不同，即伯爾尼集團(tuán)的民法典中僅包含有少量公司法條款，但在對私法范疇的理解上則是與蘇黎世為代表的制定了私法法典的德語州是基本一致的，即都認(rèn)為商法和公司法都屬于私法，也即瑞士的德語州并未將商法與其它私法相剝離。

(四)小結(jié)

與一般民事立法更為多元化的展開有所不同，瑞士國內(nèi)當(dāng)時就商法在立法形式上的對立主要是發(fā)生在瑞士西南部受法國法、尤其是《法國商法典》影響很深的法語意大利語各州和瑞士的德語州之間，因為瑞士的西南部或基于與法國的歷史聯(lián)系或基于自己的立法現(xiàn)實和法學(xué)傳統(tǒng)，它們自然在對待商法的態(tài)度上會與尚未制定獨立的商法典的德語各州存有不同。但是可以確定的一點是，后來瑞士聯(lián)邦展開的用債法去包含商法內(nèi)容的私法立法實踐，至少在瑞士的德語區(qū)是存有自己的實踐先例(典型如《蘇黎世私法法典》)和一定的觀念基礎(chǔ)(即私法一元化的觀念，具體體現(xiàn)為商法和公司法都屬于私法的認(rèn)識)。也就是說，瑞士后來所采的民商合一模式并不是立法者一時的突發(fā)奇想，更不是空穴來風(fēng)，而是有其早期私法典的立法實踐和一元化的私法觀念作為其最初基礎(chǔ)的。

二、 商法統(tǒng)一先行

隨著瑞士社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各州私法分散的立法現(xiàn)狀已經(jīng)很難滿足實踐的需求，各州之間商業(yè)交往的客觀需要與各州法律不同所帶來的交易障礙，促使統(tǒng)一私法的要求日益迫切。*彭瑞寧教授對此作過細(xì)致論述：隨著國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和商事交易的豐富，新的法律問題不斷涌現(xiàn)，這樣各州分散化的私法立法現(xiàn)狀就很難再適應(yīng)這一新形勢的發(fā)展：一方面各州的法律缺陷層出、適用范圍又小，又過于僵化，而各州間商法的多樣性也加重了法學(xué)家處理實際法律運(yùn)用的困難；另一方面則是面對層出不窮的新問題，各州的現(xiàn)有法律往往捉襟見肘甚至索手無策，具體可參見同上注，頁416。這時在聯(lián)邦層面對商事法律，或者說在與經(jīng)濟(jì)交往非常密切的法律領(lǐng)域?qū)Ω髦莘杉右詤f(xié)調(diào)和統(tǒng)一的任務(wù)開始漸漸提上了聯(lián)邦政府的議事日程，但其面臨的阻力和困難也是明顯的。

(一)商法統(tǒng)一在聯(lián)邦層面的阻力

在聯(lián)邦層面協(xié)調(diào)統(tǒng)一各州商法的阻力首先來自立法權(quán)限的憲法制約。上面已指出，1848年憲法并未賦予聯(lián)邦政府在私法領(lǐng)域任何的立法權(quán)限，各州在聯(lián)邦成立之初也無意轉(zhuǎn)移給聯(lián)邦這一權(quán)限。這樣即使隨著當(dāng)時國內(nèi)外貿(mào)易日益增強(qiáng)，制定一項國家性的“商法”已成為一項迫在眉睫的問題，經(jīng)濟(jì)界、商法律師以及部分法學(xué)家也強(qiáng)烈要求商事法律的統(tǒng)一，但在當(dāng)時關(guān)于是否以及如何實現(xiàn)在國家層面法律統(tǒng)一的問題也是存在強(qiáng)烈的爭議，不同的政治力量和各州之間也在進(jìn)行著激烈的角逐。聯(lián)邦政府即使有意推動這項立法作業(yè)，也會限于憲法在立法權(quán)限上的約束而只能先寄希望于各州間自己先去展開法律協(xié)調(diào)工作。*另一最大的困難是來自工業(yè)化程度較低并深受法國法律個人主義思想影響的的瑞士西南部各州的抵制，具體可參見彭瑞寧，見前注〔18〕，頁418。

(二)德國同期立法的觸動

針對統(tǒng)一商事立法推進(jìn)的困難，幫助瑞士打破這一立法僵局的則是來自近鄰德國同期立法實踐的觸動啟發(fā)，此時瑞德私法學(xué)界的緊密聯(lián)系和跨越國界的立法視野這些優(yōu)良傳統(tǒng)繼續(xù)推動著瑞士也嘗試展開同樣的立法實踐。而這一實踐首先即是從各州之間的法律協(xié)調(diào)開始，而具體則要歸功于伯爾尼州所展開的立法努力。

最先的外部推動力是來自德國1847年12月9日制定的《德意志普通票據(jù)條例》(AllgemeineDeutscheWechselordnung)的啟發(fā)。瑞士人借鑒德國這一立法實踐的經(jīng)驗，也開始從相對政治障礙較少和各州之間法律差異較小的票據(jù)法著手，嘗試先在各州間展開法律協(xié)調(diào)工作。1854年伯爾尼州召集13個州參加聚會商議，決定先引入一項經(jīng)各州協(xié)定達(dá)成的票據(jù)條例，再由各州具體立法予以落實。隨后，法學(xué)教授埃馬努埃爾·布爾克哈特-菲爾斯騰貝格爾(Emanuel Burckhardt-Fürstenberger，1819-1867)接受委托依據(jù)《德意志普通票據(jù)條例》擬就了一份統(tǒng)一票據(jù)法草案，但在遞呈各州后最終卻只有6個州頒布了相應(yīng)的票據(jù)條例。*彭瑞寧，見前注〔18〕，頁417。這六個州分別是阿爾高和索洛圖恩(1857)、伯爾尼與盧塞恩(1860)、沙夫豪森和巴塞爾城市州(1863)。伯爾尼州的立法協(xié)調(diào)試驗，作為瑞士第一次商法統(tǒng)一的嘗試，雖有部分成果但遠(yuǎn)未達(dá)成各州間法律協(xié)調(diào)的目的，也使聯(lián)邦政府認(rèn)識到指望各州自己內(nèi)部去做好法律協(xié)調(diào)工作或自覺保持立法一致并不是一條現(xiàn)實可行的統(tǒng)一實現(xiàn)方案。

接著更大的外在推動力同樣是來自德國。1861年3月12日《德國商法典》(Allgemeines Deutschen Handelsgesetzbuch，ADHGB)制定通過，當(dāng)時這一法典很快就被德國大多數(shù)州采用，其內(nèi)容不但對商人、商公司和合伙做了分編規(guī)定，而且還詳細(xì)規(guī)定了多種商行為(第四編)和海商法(第五編)。*參見范?。骸兜聡谭ǎ簜鹘y(tǒng)框架與新規(guī)則》，法律出版社2003年版，頁42。這種內(nèi)容上的豐富性和新穎性正好可以填補(bǔ)和充實瑞士相關(guān)領(lǐng)域的法律空白，很快引起了瑞士人的高度興趣。瑞士也開始考慮，是否也可像德國一樣制定一部統(tǒng)一商法典，以滿足社會經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的需求。這次伯爾尼州又一次走在了前面，但它吸取上次教訓(xùn)沒有再去聯(lián)合其它州搞統(tǒng)一行動，而是決定自己先獨立嘗試從完善本州立法做起。1862年伯爾尼州正式委托伯爾尼大學(xué)法學(xué)教授瓦爾特·蒙青格爾(Walter Munzinger, 1830年9月12日—1873年4月28日)起草一部商法典，也正是在這個歷史時刻，剛32歲的蒙青格爾由此開始登上了時代舞臺，*蒙青格爾當(dāng)時已是伯爾尼大學(xué)法學(xué)教授，其父親更是瑞士首屆七位聯(lián)邦委員之一。其早年留學(xué)法國，但在起草法典時卻轉(zhuǎn)向主要參考德國法，并注重總結(jié)整理瑞士本地法律。另外蒙青格爾還對教會法有深入研究，積極參加教會活動并傾力推進(jìn)教會發(fā)展，基于其對伯爾尼地區(qū)教會發(fā)展的貢獻(xiàn)，伯爾尼大學(xué)在其去世后直接成立了以其名字命名的神學(xué)院。并在瑞士私法史上留下了濃厚一筆，享有“瑞士債法的主要締造者”*Heinrich Honsell, 100 Jahre Schweizerisches Obligationenrecht, ZSR 130 (2011), 21.、“瑞士債法之父”*Eugen Bucher, Das Schweizerische Obligationenrecht - ein Markstein und ein Vorbild, Neue Zürcher Zeitung, 10./11.Juni 2006 , Nr. 132, 31.等美名。*關(guān)于蒙青格爾的傳記可參見Urs Fasel, Bahnbrecher Munzinger: Gesetzgeber und Führer der katholischen Reformbewegung (1830-1873), 2003; Vgl. auch Urs Fasel, Walter Munzinger - Vorreiter der schweizer Rechtseinheit, ZEuP 11 (2003), 345-352.

(三)聯(lián)邦層面商法統(tǒng)一的開啟：1862-1868

但在蒙青格爾接受了伯爾尼州制定商法典的委托后，聯(lián)邦政府很快基于國內(nèi)對統(tǒng)一商事法律的迫切需求，對起草商法典也表現(xiàn)出了濃厚興趣，聯(lián)邦政府便同樣也委托蒙青格爾去為整個瑞士制定一部包括票據(jù)法在內(nèi)的國家性統(tǒng)一商法草案，盡管這在當(dāng)時還只是一個“無權(quán)委托”，因為當(dāng)時聯(lián)邦憲法還沒有授予聯(lián)邦政府在私法領(lǐng)域立法的權(quán)限，但也正是這次聯(lián)邦政府的大膽嘗試和遠(yuǎn)見卓識拉開了瑞士聯(lián)邦債法起草的序幕。聯(lián)邦政府在1862年先委托蒙青格爾、先前已有制定票據(jù)法協(xié)調(diào)經(jīng)驗的菲爾斯騰貝格爾和蘇黎世大學(xué)法學(xué)教授海因里希·菲克(Heinrich Fick, 1822-1895)三人各自提交一份鑒定意見來論證起草的可行性并說明大致立法方案，這三份鑒定書很快就提交了聯(lián)邦政府，三人均贊成對瑞士商法展開統(tǒng)一立法工作。*這三份鑒定書均已被收錄于此書：Urs Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, 2000, S. 7ff.下面提及到的瑞士債法和民法典起草過程中的各稿草案(到1909年草案止)、1893年舊債法及相關(guān)立法資料均可從此書(共1775頁)直接獲得，而其中相關(guān)文本內(nèi)容和框架的介紹也直接依據(jù)此書，不再一一注明。之后蒙青格爾便受托負(fù)責(zé)具體起草工作，他在1807年《法國民法典》、1853年《蘇黎世私法法典》和最新的1861年《德國商法典》的基礎(chǔ)上，于1863年底便草擬完畢《瑞士商法草案》。

但當(dāng)聯(lián)邦政府把制定商法典的動議連同蒙青格爾的草案在1864年提交給瑞士聯(lián)邦議會討論時，在議會中卻引發(fā)了激烈爭議。爭議焦點一開始主要是立法權(quán)限問題，即聯(lián)邦是否有這個權(quán)力去取代行使各州的立法權(quán)，但漸漸地隨著爭論的深入和聯(lián)邦政府的努力，焦點開始轉(zhuǎn)向更為技術(shù)性和實體性的問題，即這一商法草案是否應(yīng)將更為完整的債法內(nèi)容也編撰進(jìn)來。*參見彭瑞寧，見前注〔18〕，頁417。而正是這一就商法統(tǒng)一與債法關(guān)系的論爭，促成了瑞士最終在1868年決定取消原先的商法統(tǒng)一計劃，轉(zhuǎn)向一般債法的制定，并在債法中包括原先起草計劃中的商法內(nèi)容。

三、 轉(zhuǎn)向制定債法

瑞士現(xiàn)今的私法實行的是民商合一的立法模式，但吊詭的是，瑞士的最早立法計劃卻恰恰是從制定商法典開始。具體來說，在瑞士聯(lián)邦層面私法的統(tǒng)一并非一開始就從民法典入手，或首先就著手起草一般債法，而是首先著眼于商法統(tǒng)一。但是后來的立法卻轉(zhuǎn)向制定一般債法，放棄了原先計劃的商法典，而也正是這次立法轉(zhuǎn)向奠定了以后瑞士民商合一立法模式的基礎(chǔ)，因此有必要對這段立法上的轉(zhuǎn)向，尤其是其背后的原因展開細(xì)致考察。

(一)立法轉(zhuǎn)向的原因考察

筆者結(jié)合已有闡釋文獻(xiàn)，將促成這次立法轉(zhuǎn)向的具體原因歸納為以下四點。

1.瑞士聯(lián)邦立法權(quán)限的憲法制約

瑞士決定采納制定債法而不是商法典的立法選擇首先與其獨特的政治制度，尤其是其聯(lián)邦立法權(quán)限授予的時間進(jìn)程密切相關(guān)。謝懷栻先生即曾明確指出，1881年制定的瑞士《債法》“事實上就是一個民商合一的法典。它本來可以稱為《商法典》。但為了與憲法的規(guī)定相一致，才稱為瑞士《債法》”。*謝懷栻，見前注〔5〕。瑞士著名債法學(xué)者歐根·步赫爾教授也指出：“瑞士采民商合一體例……事實上，純?nèi)皇钦紊蠒r間之因素而制約導(dǎo)致。”*Vgl. Eugen Bucher, Die Entwicklung des deutschen Schuldrechts im 19. Jahrhundert und die Schweiz, ZEuP 11 (2003), 357.瑞士聯(lián)邦是直到1874年才開始在私法領(lǐng)域內(nèi)獲得“關(guān)于商業(yè)和動產(chǎn)交易中的一切法律事項(債法包括商法和票據(jù)法)”的立法權(quán)(1874年《憲法》第64條第2款)，但這一權(quán)限也僅涵蓋大約1/3的私法領(lǐng)域，而其他方面仍暫由各州立法。但也正是這一憲法授權(quán)，尤其是括號中的“債法包括商法和票據(jù)法”的明確規(guī)定則框定了1881年通過的舊債法的名稱和范圍。而瑞士聯(lián)邦最后獲得在整個私法實體領(lǐng)域的憲法權(quán)限則是要到1898年11月13日，之后瑞士統(tǒng)一民法典的立法起草才正式展開。僅從瑞士憲法發(fā)展所授予聯(lián)邦私法立法權(quán)限范圍的時間表來看，瑞士債法的制定及后來民法典的推出確實與憲法權(quán)限的制約具有相關(guān)性。

2.德國1866年《德累斯頓債法草案》的觸動

前面已提及，瑞士不但在私法學(xué)界與德國緊密聯(lián)系，而且在那個時期的立法實踐中更是緊盯德國，具有跨越國界的立法視野，而這一保留至今的優(yōu)良傳統(tǒng)不可避免會具體影響到那一時期的法律制定。陳自強(qiáng)教授就此即指出：

(瑞士)立法過程深受當(dāng)時德國法律統(tǒng)一之影響。當(dāng)1861年德國舊商法草案完成，瑞士議會亦有制定商法典之要求……德國舊商法立法工作完成后，開始進(jìn)行債法統(tǒng)一之工作，瑞士亦步亦趨轉(zhuǎn)而進(jìn)行融合商法與債法為一法典之立法計劃。*陳自強(qiáng)：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間——民商合一與民商分立》，北京大學(xué)出版社2008年版，頁211。

其中陳教授提到的德國債法統(tǒng)一工作，指的就是1866年由德奧學(xué)者和法官聯(lián)合推出的《德累斯頓債法草案》(Dresdener Entwurf)。*在實行德語正字法后德語文獻(xiàn)中現(xiàn)多已改寫為Dresdner Entwurf。這一草案德文全文名較長，鑒于這一草案對研究德語法學(xué)圈債法史的重要性，特摘抄如下供參考：Entwurf eines allgemeinen deutschen Gesetzes über Schuldverh?ltnisse, bearbeitet von den durch die Regierungen von ?sterreich, Bayern, Sachsen, Hannover, Württemberg, Hessen-Darmstadt, Mecklenburg-Schwein, Nassau, Meiningen und Frankfurt hiezu abgeordneten Kommissaren, und im Auftrage der Kommission herausgegeben von Dr. B. Francke, Dresden 1866. 標(biāo)題前段直譯是《關(guān)于債之關(guān)系的一般德意志立法草案》，而從其后面很長的說明可見其是由當(dāng)時奧地利和德國的很多州的債法學(xué)者和法官所組成的委員會共同起草的一個債法草案。其中此書的編者伯恩哈德·弗蘭克(Bernhard Francke)是這個委員會的第一秘書，負(fù)責(zé)草案的編輯和出版工作。這一草案雖然隨著1871年德意志帝國的建立沒有能夠變?yōu)榱⒎ìF(xiàn)實，但“該草案以純粹的潘德克頓學(xué)派的學(xué)說為基礎(chǔ)，后來成為民法典債編部分的范例”，*參見茨威格特等，見前注〔9〕，頁215；另外維亞克爾教授也明確指出，《德國民法典》第二編“債務(wù)關(guān)系法”的基礎(chǔ)在1866年的《德累斯頓債法草案》，參見維亞克爾，見前注〔17〕，頁452。這主要是因為1874年德國開始起草民法典草案時負(fù)責(zé)債法部分的弗朗茨·菲利普·馮·屈貝爾教授(Franz Philipp von Kübel，1819-1884)的病重和離世導(dǎo)致當(dāng)時的第一委員會討論決定直接以馮·屈貝爾教授當(dāng)初曾積極參與的1866年《德累斯頓債法草案》作為債法草案的第一稿加以審議，這段歷史具體可參見Hans-Peter Haferkamp, “Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)”, in Jürgen Basedow et al. eds., The Max Planck Encyclopedia of European Private Law, VolumeⅠ, Oxford University Press, 2012, pp. 120-121.可見其在德國債法史上的重要地位。而基于德瑞私法界的緊密聯(lián)系，這一最新的債法草案很快就進(jìn)入了瑞士人的視野，成為后來瑞士起草債法草案的重要參考資料。

3.“瑞士人皆為商人”的平等觀念

瑞士學(xué)者斯托克里教授指出：“瑞士與其它許多西歐法制不同，它并不包含一個獨立的《商法典》。瑞士議會的這一決定反映了‘瑞士人皆為商人’的理念，因而也闡釋了瑞士不需要一個單獨的商事法典的理由。”*(瑞士)胡波特·斯托克里：“簡單友好型法律——瑞士債權(quán)法的起草”，鄭軍譯，訪問地址：http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=30914，最后訪問日期：2014年6月25日。而另一瑞士教授斯托菲爾也提到：“在瑞士，立法者拒絕制定商法典是因為突出商人與其他人之間的差別會與這個國家的民主制度格格不入，因此商法僅屬于債法的一部分。”*(瑞士)瓦爾特·A.斯托菲爾：“瑞士”，李慧譯，載(捷)維克托·納普主編：《各國法律制度概況(國際比較法百科全書·第1卷)》，高紹先等譯，法律出版社2002年版，頁1391。這初看起來可能并不新奇，也是人們在反對民商分立或贊成民商合一時常常會提出的一些直觀理由，但對于瑞士而言卻具有著更為實質(zhì)的意義：瑞士的政治體制是建立在聯(lián)邦制、中立制和直接民主制這三駕馬車之上，立法強(qiáng)調(diào)公眾參與，公眾意見除了在議會中由兩院議員間接表達(dá)訴求外，還有兩個更為直接有效的方式，即公民提案和全民公決制度。瑞士從其1848年憲法時起就明確規(guī)定了公民這兩項基本參政權(quán)利，而像制定商法或者債法這些基本法律更是很容易就會引起全民關(guān)注。一旦全民公決程序啟動，則需要經(jīng)過投票選民半數(shù)以上和26個州半數(shù)以上的雙重多數(shù)表決通過后法律文本才能最終生效。*關(guān)于瑞士政治制度和立法程序中的各術(shù)語含義可參見許曉娟，見前注〔7〕，頁95-127；李林：“瑞士的立法體制”，訪問地址：http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=1379，最后訪問日期：2014年6月25日。而就瑞士立法程序作精要介紹的最新德文資料(有英文摘要)可參見J?rg Schmidt, Die Entstehung von Gesetzen in der Schweiz, RabelsZ 78 (2014), 329-345.下面提到的瑞士立法各術(shù)語的含義均可從這三份文獻(xiàn)獲得理解，不再一一注明。因此這一立法民主制度決定了立法者必須要尊重人民的樸素法感情。

4.“單一法典”新理念的影響

如果說，“瑞士人皆為商人”這一樸素的法平等觀念尚難在學(xué)理上構(gòu)成有力理由，那么在學(xué)理基礎(chǔ)上給瑞士人最后決定將商法內(nèi)容納入債法中提供智識資源的則是來自當(dāng)時歐洲新流行的“單一法典”(Code Unique)理念。*See Jan Peter Schmidt, “Code Unique”, in Jürgen Basedow et al. eds., Supra note 33, pp. 210-214.這一點可從彭瑞寧的文章中得到佐證：“在當(dāng)時的民法界，‘單一法典’與將商法并入債法的思想被廣泛宣傳?！?彭瑞寧，見前注〔18〕，頁417。但中譯本的譯者將Code Unique一詞譯作“特殊法令”，可能與直譯Unique一詞相關(guān)，但Unique一詞的本意就是唯一的、獨一無二的，引申義才是獨特的、罕見的、不尋常的(參見《朗文英語辭典》)；另一方面這可能與譯者不了解這個語詞的含義和提出背景相關(guān)。這樣可能相應(yīng)就為了配合“特殊”一詞的表達(dá)，code一詞也就相應(yīng)被譯成了“法令”。但幸好譯者負(fù)責(zé)，在括號中注出了原詞。西爾在《馬普所歐洲私法百科全書》一書的“瑞士債法典”詞條中，也點出了單一法典的理念對瑞士選擇制定一部債法，而不是商法典的影響。*See Siehr, Supra note 8, p. 1647.而瑞士當(dāng)今權(quán)威債法學(xué)者洪澤爾教授在論述瑞士債法的特點時第一個列出的就是其“單一法典”的體系，并指出：“瑞士債法與其近鄰法律的首要區(qū)別就是不承認(rèn)民法和商法的區(qū)分……瑞士債法是個一元的體系……即將全部材料盡量放在一個單一的法典中的體系?！?Vgl. Heinrich Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht: Besonderer Teil, 8. Aufl., 2006, S. 1-2; Vgl auch Schwenzer (Fn. 2), S. 6-7.單一法典理念將在下面第五節(jié)再作詳細(xì)論述，這里暫不展開。

(二) 瑞士法學(xué)家協(xié)會的學(xué)術(shù)推動

在這一立法轉(zhuǎn)向中，瑞士法學(xué)家協(xié)會起到了實在的推動作用。瑞士法學(xué)家協(xié)會(Schweizerischer Juristenverein)，作為瑞士法律學(xué)者的聯(lián)合組織，于1861年在盧塞恩創(chuàng)建。這一協(xié)會成立時的最高目標(biāo)之一就是要推動瑞士各州法律的統(tǒng)一，他們通過提案促請聯(lián)邦政府消除各州法律障礙以加強(qiáng)貿(mào)易發(fā)展。*參見彭瑞寧，見前注〔18〕，頁418。而當(dāng)時法學(xué)家協(xié)會中以蒙青格爾為代表的年輕學(xué)者，希望大力推進(jìn)法律統(tǒng)一，從而加強(qiáng)法律穩(wěn)定性，強(qiáng)化民族意識和國家認(rèn)同。已有商法草案起草經(jīng)驗的蒙青格爾即認(rèn)為，不去同時對各州間已經(jīng)相當(dāng)多樣化的一般債法規(guī)定予以整合，最后即使制定出和德國一樣的商法典也將是很不完整的，實效性必將大打折扣；而且要在民事事務(wù)和商事事務(wù)之間加以立法區(qū)別往往又是非常困難的，不如用一個統(tǒng)一的解決路徑處理起來會更為簡單并能提供更多的法律確定性。*See Schmidt, Supra note 37, p. 211-212.瑞士法學(xué)家協(xié)會最終在1868年初通過決議，向聯(lián)邦政府遞交了關(guān)于債法統(tǒng)一的提案。而聯(lián)邦政府基于這份提案終于在1868年底決定再次委托蒙青格爾將其已起草的商法草案擴(kuò)展為債法草案，這就為以后將商法內(nèi)容納入債法并最終歸入民法典定下了基調(diào)，瑞士債法的立法進(jìn)程也由此正式開啟。

(三)瑞士舊債法的制定：1868-1881

在明確了立法體例的設(shè)計思路之后，瑞士債法的起草工作就開始步入了正軌。1868年底聯(lián)邦政府首先成立了債法起草委員會，由蒙青格爾、菲克和日內(nèi)瓦州議員弗里德利克(Friedrich)三人組成。*Vgl. Schulin/Vogt, Schweizerisches Obligationenrecht und Nebenerlasse, 4. Aufl., 2012, S. XVIII.1869年蒙青格爾即向聯(lián)邦政府提交了第一份債法草案，這份草案主要依據(jù)1854年菲爾斯騰貝格爾的票據(jù)法草案和1863年由蒙氏自己起草的商法草案，同時也借鑒了1804年的《法國民法典》及1853年的《蘇黎世私法法典》、1866年的德國《德累斯頓債法草案》。這份草案依照聯(lián)邦政府的立法預(yù)設(shè)，在債法中包含了之前起草的全部商法內(nèi)容并作了較大擴(kuò)展。后來又相繼推出了1871年草案、1875年草案、1877年草案和1879年草案這四份草案。但在起草過程中，蒙青格爾于1873年猝然離世，起草委員會的另一名成員菲克隨即承擔(dān)起草案繼續(xù)修訂完善的重任。同時在此期間的1874年，聯(lián)邦政府獲得了在“關(guān)于商業(yè)和動產(chǎn)交易中的一切法律事項(債法包括商法和票據(jù)法)”的立法權(quán)限，債法起草工作也隨之明顯加快。

1879年，聯(lián)邦委員會正式?jīng)Q定將債法草案提交聯(lián)邦議會兩院討論審議，在經(jīng)過近2年時間的立法咨詢過程和專家委員會的進(jìn)一步審議校訂后，《瑞士債法》(Schweizerisches Obligationenrecht，即俗稱的瑞士舊債法，簡稱為aOR)終于在1881年6月14日獲得通過，并規(guī)定于1883年1月1日起生效。這一立法所包含的內(nèi)容要比其名稱所能涵蓋的內(nèi)涵豐富得多，但沒有分編而是直接并立規(guī)定了34章，基本將在1874年憲法授權(quán)中的內(nèi)容盡最大可能都包括了進(jìn)去，不僅包括的總則性內(nèi)容主要來處理合同和侵權(quán)的一般規(guī)則(第1-5章)、動產(chǎn)上的物權(quán)(第6章)，而且還對各個別合同(第7-22章，其中第18章規(guī)定了無因管理)。各種商業(yè)組織(第23-28章)、票據(jù)(第29-32章)、商業(yè)登記、商號和商業(yè)賬簿(第33章)的內(nèi)容均作了規(guī)范。舊債法雖然后來被瑞士現(xiàn)行債法所取代，但其在瑞士學(xué)術(shù)界至今仍深具影響，并評價甚高。瑞士權(quán)威債法學(xué)者布赫爾教授即曾指出：

這一舊文本仍舊值得我們?nèi)リP(guān)注，不僅是因為它比現(xiàn)行債法在一些細(xì)節(jié)的處理上更為可取，而且還因為它的推出甚至比《德國民法典》還要早近二十年從而必然對后者也有所影響……它代表了19世紀(jì)民法傳統(tǒng)的最高到達(dá)點，而且與《德國民法典》相比更少繁雜和更為直接。*See Eugen Bucher, “Law of Contracts”, in Dessemontet & Ansay eds., Introduction to Swiss Law, 3rd edition, Kluwer Law International, 2004, p. 107.

從中即可見1881年通過的瑞士舊債法在德語法學(xué)區(qū)私法史上的重要地位。

四、 債法回歸民法

瑞士統(tǒng)一私法的努力并未因債法的制定而停止，民法典的起草很快就提上了議事日程。特別是瑞士法學(xué)家協(xié)會在債法成功制定的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步認(rèn)為債法和其中的商法規(guī)定與各州“遺留”民法的并存同樣也不合時宜，便又開始屢次請求瑞士聯(lián)邦政府推進(jìn)統(tǒng)一民法典的編纂工作。而在這一時刻，被后世譽(yù)為瑞士民法典之父的歐根·胡貝爾(Eugen Huber，1849年7月13日—1923年4月23日)開始正式登上屬于他的時代大舞臺，切實領(lǐng)導(dǎo)了這一時期的瑞士私法統(tǒng)一，并在瑞士私法史上留下了永不磨滅的印記。

(一)瑞士民法典的準(zhǔn)備與制定：1884-1907

瑞士民法典的起草準(zhǔn)備工作，一般會追溯到1884年9月16日于洛桑召開的法學(xué)家大會上。時任瑞士聯(lián)邦司法大臣在瑞士法學(xué)家協(xié)會的邀請下出席了大會，其在會上即開始號召瑞士法學(xué)家協(xié)會“開展對全瑞士民法全面的和比較的闡釋”，*see Kurt Siehr, “Swiss Civil Code (ZGB)”, in Jürgen Basedow et al. eds., The Max Planck Encyclopedia of European Private Law, VolumeⅡ, Oxford University Press, 2012, p. 1644.從而為下一步的民法典起草事先做好準(zhǔn)備。此時就已擔(dān)任瑞士法學(xué)家協(xié)會主席并還任教于巴塞爾大學(xué)的胡貝爾勇敢承擔(dān)了這一重任，在1886年起開始陸續(xù)出版其四卷本的名著《瑞士私法的體系和歷史》(System und Geschichte des schweizerischen Privatrechtes，1886-1893)，*胡貝爾此書第一卷出版于1886年，第二卷1888年，第三卷1889年，第四卷則是在胡貝爾回國后的1893年；此書已成為研究瑞士私法史的必讀文獻(xiàn)，并仍是解釋瑞士現(xiàn)行民法典的重要參考資料。深入研究瑞士各州的私法，為制定統(tǒng)一私法奠定理論基礎(chǔ)，而這一杰出成就不僅為胡貝爾個人樹立了學(xué)術(shù)聲譽(yù)，更為后來瑞士民法典的起草打下了堅實基礎(chǔ)。1888年胡貝爾雖然已轉(zhuǎn)到德國的Halle大學(xué)任教，但在1892年瑞士聯(lián)邦政府基于其已有研究成果認(rèn)為其是主持未來瑞士民法典起草的不二人選，遂趕緊將其從德國召回，委托其在國內(nèi)做進(jìn)一步的準(zhǔn)備工作。1892年底胡貝爾即回國轉(zhuǎn)到伯爾尼大學(xué)任教，以便于在政治中心更好地展開立法工作。

1898年瑞士聯(lián)邦政府終于獲得了整個私法實體領(lǐng)域的統(tǒng)一立法權(quán)限，隨即便開始正式委托胡貝爾起草瑞士統(tǒng)一民法典，起草工作也隨之正式展開。1898年底胡貝爾就完成了婚姻、繼承和動產(chǎn)抵押這三部分草案，1900年正式推出《聯(lián)邦司法與警察部預(yù)草案》，胡貝爾為此另撰寫了三冊解釋以配合宣傳。1901年到1903年上述預(yù)草案在接受了專家委員會的審議后進(jìn)入立法咨詢程序，最終在1904年形成了《聯(lián)邦委員會草案》，并于同年將這一草案提交給聯(lián)邦議會兩院審議，1907年底聯(lián)邦議會達(dá)成最終協(xié)議，在1907年12月10日《瑞士民法典》獲得正式通過。但為了給各州較充足的時間去調(diào)整已有立法，再加之原先估計會啟動全民公決程序，遂將生效時間定在了5年后的1912年1月1日，但令起草者們自己都感到意外的是，選擇性的全民公決程序并沒有舉行，于是起草者們便決定利用這5年時間來補(bǔ)充完善1881年就已通過的債法，主要目標(biāo)是使之與剛通過的民法典相適應(yīng)。

(二)債法經(jīng)修訂后并入民法典：1904-1937

其實早在民法典的立法準(zhǔn)備和制定過程中，便不可避免會衍生出如何協(xié)調(diào)1881年債法和民法典的關(guān)系問題。而在民法典立法過程中即已決定將債法中的有些規(guī)定移植到民法典中，如動產(chǎn)物權(quán)即被放在了民法典的物權(quán)編中并加以充實。加之那時大部分的歐洲立法已將債法作為統(tǒng)一民法典的一個有機(jī)組成部分，尤其是1900年生效的《德國民法典》即在其第二編中規(guī)定了“債務(wù)關(guān)系法”，瑞士必然要去回應(yīng)并解決這一體例問題。在1901年聯(lián)邦政府設(shè)立的一個專家委員會就曾建議，直接將已有債法第一編總則和第二編各種合同部分并入民法典中，而將其余的商法部分通過特別法來規(guī)制。*參見彭瑞寧，見前注〔18〕，頁421。但這一意見最終并沒有獲得采納，而是決定先暫時維持債法的立法現(xiàn)狀不動。這一方面是由于瑞士民法典不同于德國民法典的結(jié)構(gòu)設(shè)計，即其將人法、親屬法和繼承法分別放在了前面三編來規(guī)定(而在這三編之前只有一個僅10條的引言)，直到第四編才開始規(guī)定財產(chǎn)法中的物權(quán)法，納入債法并不具有體系上的必然性，反而是人為增加民法典起草難度，最終影響最后統(tǒng)一民法典的盡早通過；另一方面則是如果要將債法中已有的商法部分先分割出來然后再通過特別法去規(guī)定，但這些法律的修改完善也不是一朝一夕便可以完成，更何況其最后能否或何時能通過在瑞士也是個不定數(shù)，從而徒增立法成本和風(fēng)險，得不償失。*Vgl. Schulin/Vogt (Fn. 43), S. XX-XXII.

但在民法典起草工作已全部完成后便有了充裕時間來考慮修訂舊債法，而這一工作則在1904年也正式開啟。雖然當(dāng)時民法典尚未審議通過，但聯(lián)邦委員會已將民法典草案提交給聯(lián)邦議會討論審議，大局已定后胡貝爾即轉(zhuǎn)向了新債法的草案起草，一開始是計劃將其直接歸位為民法典的第五編。1905年3月聯(lián)邦委員會想一步到位完成私法最終統(tǒng)一工作，遂向聯(lián)邦議會也提交了上述債法草案以及一項旨在讓債法納入民法典的法令草案供審議，但未獲通過。*參見申衛(wèi)星，見前注〔1〕，頁797。從1905年胡貝爾所提交的債法草案目錄來看，草案章數(shù)則是直接從第27章開始計，并分為三編：第一編是一般規(guī)定從第27-31章；第二編是個別合同從第32-52章，從與現(xiàn)行債法框架比較來看，其在第49-51章規(guī)定了3種商業(yè)組織形式，而又在第52章分節(jié)規(guī)定了有價證券；第三編從第53-55章分別規(guī)定了商事登記、商號和商業(yè)賬簿。

而在1907年民法典通過后，債法的修訂再次被提上了議事日程。1908年聯(lián)邦議會成立了專家委員會專門對1905年的債法草案進(jìn)行討論并提出修改意見。鑒于民法典已獲通過并將在1912年就生效，為了能使修訂后的債法與民法典一同生效，該專家委員會提出了要求胡貝爾先僅對舊債法的前551條(即第一編一般規(guī)定和第二編個別合同)進(jìn)行修改的意見。胡貝爾據(jù)此開始重新修改草案，并于1909年提出了新草案，這一草案在同年由聯(lián)邦委員會正式向聯(lián)邦議會再次提交，并在1911年3月30日獲得了兩院的一致通過，規(guī)定其與民法典將同在1912年1月1日生效，這也就是瑞士現(xiàn)行債法前兩分編的最早文本，而當(dāng)時債法的標(biāo)題中就明確規(guī)定其是以《關(guān)于補(bǔ)充瑞士民法典的聯(lián)邦法律(第五編：債法)》的名義頒布的，從而可見債法開始納入了民法典，成為了民法典的一個組成部分。

舊債法前兩編修訂完成后，胡貝爾在其1905年草案的基礎(chǔ)上開始繼續(xù)修訂后面三編。胡貝爾在1916年遞呈了關(guān)于商業(yè)組織的草案，但由于第一次世界大戰(zhàn)在歐洲已經(jīng)于1914年7月正式爆發(fā)，瑞士雖為中立國但也難免會受到影響，立法工作一度中止。1918年底第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，聯(lián)邦委員會立即重啟了舊債法的繼續(xù)修訂工作，任命了由胡貝爾、奧古斯特·埃格(August Egger)和阿圖爾·霍夫曼(Arthur Hoffmann)三人組成的起草委員會負(fù)責(zé)修訂工作，胡貝爾則作為具體起草者在1920年向聯(lián)邦政府提交了修訂草案(俗稱的第一草案)，但后來胡貝爾生病并直到1923年去世就不能再繼續(xù)參加后續(xù)修訂工作。1922年年底聯(lián)邦委員會委托起草委員會的另一名成員霍夫曼對胡貝爾的草案繼續(xù)進(jìn)行修訂完善工作，霍夫曼在1923年底遞交了第二草案，經(jīng)過專家委員會的審議討論后，聯(lián)邦委員會正式在1928年2月21日將此草案提交聯(lián)邦議會討論表決。但由于其中的票據(jù)法部分已開始國際立法協(xié)調(diào)工作，草案審議暫時中止。1930年在瑞士日內(nèi)瓦締結(jié)了關(guān)于匯票和本票的國際公約(即日內(nèi)瓦公約)，起草者們便決定根據(jù)這一國際公約對草案中的票據(jù)法部分做了適當(dāng)修正，在1931年再次向聯(lián)邦議員提交了修改后的草案。經(jīng)過漫長的立法論證和咨詢過程，最終在1936年12月18日聯(lián)邦兩院通過了債法草案和日內(nèi)瓦公約引入法案，并規(guī)定于1937年7月1日起即生效實施。*Vgl. Schulin/Vogt (Fn. 43), S. XXII-XXIII.至此，瑞士舊債法的全部內(nèi)容均已修訂完成，實現(xiàn)了債法全部并入民法典中的目標(biāo)，至此瑞士現(xiàn)行債法才以完整框架正式問世。*關(guān)于瑞士債法在1937年之后的發(fā)展留待以后再具體梳理。就2012年之前瑞士債法發(fā)展情況的概括說明，See Siehr, Supra note 8, pp. 1648-1649; 而1989年之前瑞士法的具體情況可參見斯托菲爾，見前注〔35〕，頁1377-1395。

(三)小結(jié)

上述對瑞士債法及其后被并入民法典的立法過程看似流水賬的歷史描述，一方面作為資料性內(nèi)容希望盡可能詳盡的記載瑞士舊債法及現(xiàn)行債法的起草歷史；另一方面更重在說明雖然在瑞士民法典制定過程中及其通過后都存在關(guān)于債法范圍和商法定位的爭論，但最終瑞士人還是維持了早在1868年間就已初步達(dá)成的立法體例決定，即將商法內(nèi)容并入債法之中，而不再另行制定商法典，并最終體現(xiàn)在1881年通過的舊債法及直到1937年最終修訂完成的現(xiàn)行債法上。更具體地說，瑞士在1904年開始的債法后續(xù)修訂工作，雖然就立法模式仍存有爭議，但最終并沒有變革1881年瑞士舊債法就已確立好的基本立法格局，修正更多是致力于立法內(nèi)容的完善，而沒有去實質(zhì)性變更將商法內(nèi)容納入債法這一立法框架，更沒有嘗試去制定商法典。而后續(xù)債法修訂和并入民法典的立法作業(yè)在立法模式上的最大意義，在筆者看來更多在于其通過將債法并入民法典，從而間接也讓商法跟著被納入到民法典中，繼而在法典形式體例上開創(chuàng)了后世學(xué)者所謂的“民商合一”立法模式。但正如謝懷栻先生所言：

瑞士民法典的民商合一的模式，與法國德國民法典的民商分立的模式，都是歷史的產(chǎn)物，并沒有如何深刻的理論存于期間。但是，兩種模式一旦形成，就發(fā)生了理論上的意義，并引起了理論上的爭論”；“民商究應(yīng)合一還是分立就由一個歷史形成的事實問題發(fā)展成為一個理論上的問題，吸引了以后的法學(xué)家和立法者去探討、去研究。終于，在法學(xué)上形成了‘民商二法統(tǒng)一論’……這種后果大概不是當(dāng)初瑞士的立法者所能預(yù)料到的。*謝懷栻，見前注〔5〕。

通過對瑞士債法史的細(xì)致梳理，瑞士民法典在結(jié)果上確實呈現(xiàn)出了商法內(nèi)容納入民法典中的立法架構(gòu)，但這是通過先前的債法立法這個中介而過渡實現(xiàn)的，在內(nèi)容上也并未直接并入民法典體系，而是仍外在放置作獨立規(guī)范。由此可見，瑞士的民商合一立法體例并不是在民法典立法當(dāng)初立法者獨具匠心的創(chuàng)設(shè)和規(guī)劃，而是在早前舊債法立法時就已由歷史所決定了的立法框架的延續(xù)，商法內(nèi)容最后隨著債法回歸民法而在形式上一起被納入民法典也只是順理成章之事而已。

當(dāng)然，上面通過細(xì)致梳理瑞士早期債法的立法歷史，不是要去否定瑞士開創(chuàng)了民商合一立法模式這一歷史結(jié)論，畢竟瑞士在世界私法史上第一次做到了將商法內(nèi)容納入到民法典中來加以規(guī)范，走了一條不同于法國和德國的立法新路。后世各國也基本是從瑞士債法和民法典的結(jié)構(gòu)框架中，認(rèn)識到了民商合編的可能性，這一立法體例上的創(chuàng)新對后世各國立法影響深遠(yuǎn)，并引起各國學(xué)理上的深入探討和爭論，其歷史功績不容否認(rèn)。

五、 “單一法典”理念

不可否認(rèn)，瑞士法上民商合一立法模式的形成具有歷史偶然性，當(dāng)初支持和推動瑞士作出將商法內(nèi)容歸入債法并進(jìn)而再納入民法典這一決定的大部分理由，要么具有瑞士烙印，要么是特定歷史時期的產(chǎn)物，已經(jīng)無法歷史重現(xiàn)或復(fù)制，更無法直接照搬適用到中國。但正如俗語所云，在諸多偶然因素的背后總有一定的必然性。筆者認(rèn)為，直到今天還能提供我們對瑞士法上民商合一模式展開思考借鑒之處估計就是仍在背后實質(zhì)支撐著民商合一這一立法模式的“單一法典”(Code Unique)理念。雖然這一理論可能如謝懷栻先生所言并不“深刻”，但確實在當(dāng)時對瑞士的立法決定產(chǎn)生了實質(zhì)影響，為其提供了學(xué)理上的基礎(chǔ)，并且其影響一直延續(xù)至今，具有較強(qiáng)的學(xué)術(shù)生命力。下面嘗試重點對這一理念展開一定的評述，希望能對我們更好地理解民商二法的關(guān)系有所助益。

(一)“單一法典”理念與“民商二法統(tǒng)一論”

其實對“單一法典”理念的內(nèi)容我國學(xué)界應(yīng)當(dāng)不會陌生，只是由于我們間接采用了日本學(xué)界的“民商二法統(tǒng)一論”或“民商合一”等語詞表達(dá)而疏于關(guān)注原詞罷了。梳理我國學(xué)者對民商合一的相關(guān)論述，尤其是在介紹我國從晚清到民國時期私法采民商合一立法模式的緣由時，一般都會提到日本“民商二法統(tǒng)一論”的影響。如謝懷栻先生在其文章中就注明了這一語詞是來自日本著述《民事法學(xué)辭典》并又列舉了一些日本相關(guān)著述，從而明確指出了這乃是日本學(xué)界的法學(xué)用語。*參見謝懷栻，見前注〔5〕。陳自強(qiáng)教授在論述“民商合一”時也提到了日本“民商二法統(tǒng)一論”的影響，并注明了這一表述同樣是來自兩本日本商法教材。*參見陳自強(qiáng)，見前注〔31〕，頁210注釋1。

而一旦這一用語轉(zhuǎn)換后，我們很快就會發(fā)現(xiàn)其實這一理念早在我國上世紀(jì)初清末修律到國民政府制定民法典時就已經(jīng)傳播影響到了我國，只是當(dāng)時轉(zhuǎn)用了日本的翻譯用詞，對日本的“民商二法統(tǒng)一論”語詞稍加中文簡化后即采用了民商合一(或劃一、統(tǒng)一)的用語，而當(dāng)初爭論的結(jié)果就是現(xiàn)在眾所周知的所謂“民商合一”立法模式在我國近代法上的確立。*關(guān)于中國近代立法史上關(guān)于采納民商立法模式論爭的詳細(xì)介紹，可參見聶衛(wèi)鋒：“中國民商立法體例歷史考——從晚清到民國的立法政策與學(xué)說爭論”，《政法論壇》2014年第1期；季立剛：“我國近代關(guān)于民商立法模式的三次論爭”，《法學(xué)》2006年第6期。由此可見，“民商二法統(tǒng)一論”及“民商分立”和“民商合一”這對法學(xué)概念，估計也和我國民商法學(xué)上大量的用語一樣，都是源于移譯日本法學(xué)或受日本法學(xué)用語影響的產(chǎn)物。*這也可從陳教授書中論述“民商二法統(tǒng)一論”時所引的注釋文獻(xiàn)得到佐證，參見陳自強(qiáng)，見前注〔31〕，頁210。陳教授曾對我國臺灣地區(qū)民法學(xué)大量照搬日本法學(xué)用語和學(xué)說提出過激烈批評，值得參考。由于是散見于陳教授各相關(guān)著述，這里不便一一列舉注明。但若再反觀學(xué)理原產(chǎn)地歐洲學(xué)者的用詞，很快就能發(fā)現(xiàn)，他們采用的則是私法的“一元體系”和“二元體系”這樣的對立范疇。*Vgl. Schwenzer (Fn. 2), S. 6-7; Vgl. auch Honsell (Fn. 40), S.1-2.從這簡單的語詞選用上，即可見不同法域與年代的學(xué)者在思考這一議題時出發(fā)點上的差異。

筆者之所以在這里翻出語詞的老黃歷，回顧這段語詞表述變遷的歷史，主張返回歐洲法上的“Code Unique”原詞，并將其直譯為“單一法典”，而不使用經(jīng)日本法學(xué)轉(zhuǎn)譯的“民商二法統(tǒng)一論”，進(jìn)而認(rèn)為我們應(yīng)從這一理念原點出發(fā)來重新認(rèn)識“民商合一”，乃意在避免因使用“民商合一”或“民商二法統(tǒng)一論”這些似是而非的用語所可能產(chǎn)生的誤導(dǎo)性和非建設(shè)性，這既不利于對民商合一的正確認(rèn)識，更不利于民商二法關(guān)系的立法體例處理，有必要予以澄清。薛軍教授即曾指出：“(目前學(xué)界)在抽象的層面對民商合一談的很多，但是我們對民商合一究竟是一個什么樣的內(nèi)涵，它會造成什么樣的后果的考察并不是特別的充分，所以可能導(dǎo)致在實際的立法過程中會出現(xiàn)相關(guān)的偏差?！?薛軍：“‘企業(yè)合同’的概念與中國合同法——以中國民商事立法體制問題為中心”，訪問地址： http://www.lawinnovation.com/html/zgfx50rlt/96764.shtml，最后訪問日期：2014年6月25日。

而回頭再看我國很多商法文獻(xiàn)關(guān)于民商合一的認(rèn)識，多是直接從字面文義出發(fā)就反對這一立法模式，甚至認(rèn)為其是“不切實際的幻想”。*參見任爾昕：“我國商事立法模式之選擇——兼論《商事通則》之制定”，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第1期。但民法學(xué)者則基于我國近代立法傳統(tǒng)和現(xiàn)代法律發(fā)展趨勢這些很不充分的理由，力主“應(yīng)繼續(xù)堅持民商合一的立法主義”。*參見梁慧星：《民法總論》(第4版)，法律出版社2011年版，頁9-13。但何謂“民商合一”的立法主義，正如王保樹教授所指出的：“事實上，不論采用編入民法典的民商合一做法還是采用頒布單行法的民商合一做法，都分別存在著很大的差異。這表明，對民商合一的理解也是不完全相同的?！?參見王保樹，見前注〔4〕，頁37。當(dāng)然本文在有限的篇幅內(nèi)不便也無意去具體評述各方觀點之正誤或優(yōu)劣，而重在指出目前我們很多對“民商合一”或“民商分立”立法模式的理解和論爭因受語詞誤導(dǎo)而過多局限在語詞表面，并沒有深入到背后去解讀它的實質(zhì)用意，難免導(dǎo)致我們會有認(rèn)識偏差并產(chǎn)生一些誤解，因此有必要借助語詞的中介重新返回歐洲法學(xué)傳統(tǒng)中去重新認(rèn)識這一議題。*當(dāng)然，民商合一或民商分立這些用語已經(jīng)成為我國用語習(xí)慣，就像速記符號，估計也很難消除。本文只重在指出我們對“民商合一”模式的含義絕對不能從字面理解，更不能說民法要包括商法，這一表述人為增加了反對者，不利于立法工作和學(xué)術(shù)發(fā)展，這可能也是商法學(xué)界竭力要去揚(yáng)棄并要超越這對范疇的原因。

(二)“單一法典”理念的簡史與內(nèi)涵

“單一法典”理念或稱學(xué)術(shù)思潮最早興起于十九世紀(jì)中葉，由意大利學(xué)者朱塞佩·摩坦尼利(Giuseppe Montanelli, 1813-1862)在1847年首倡，*參見梁慧星，見前注〔60〕，頁10；也可參見陳自強(qiáng)，見前注〔31〕，頁210。根據(jù)龍衛(wèi)球教授《民法總論》(中國法制出版社2002年第2版)一書的注釋說明(頁23注釋2)，在中文文獻(xiàn)中最早出現(xiàn)這一表述應(yīng)當(dāng)是源于鄭玉波教授，具體可參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁43注釋10。其主張應(yīng)制定統(tǒng)一的民法典，而不應(yīng)采先前法國在民法典外再另立商法典的做法，很快就得到了多國學(xué)者的響應(yīng)，如巴西、荷蘭和意大利的學(xué)者，而其中自然會有其鄰國瑞士學(xué)者，如德·歐瑞利(D’Orelli)。*具體對各國學(xué)者的影響可參見(法)丹尼斯·特倫：“民商分立的沿革”，方流芳譯，載《外國民法論文選》(第二輯)，中國人民大學(xué)法律系民法教研室編印(校內(nèi)用書)1986年，頁34-35。外文名系查閱英文原書獲得，See Denis Tallon, Civil Law and Commercial Law, International Encyclopedia of Comparative Law, Volume VIII (Specific Contracts), Chapter 2, 1983, p. 81. 而瑞士學(xué)者德·歐瑞利的個人情況則尚待考證。彭瑞寧就此也明確指出：“法國民商分立的商法編撰原則已被視為過時，《法國民法典》也有待修訂。在當(dāng)時的民法學(xué)界，‘單一法典’的理念與將商法并入債法的思想被廣泛宣傳。而1853-1855年制定的《蘇黎世私法法典》是為范例?！?參見彭瑞寧，見前注〔18〕，頁417-418。由此即可見這一新理念對瑞士早期立法即有所影響。*而在意大利，摩坦尼利的“單一法典”思想一開始并未得勢，意大利在1865年和1882年相繼推出了其民法典和商法典。但到后來得到了學(xué)者塞薩爾·維梵德(Cesare Vivante, 1855-1944)的支持(其于1888年在博洛尼亞大學(xué)做了著名的關(guān)于商法的系列演講)而重獲追捧。學(xué)者維多利亞·夏洛亞(Vittorio Scialoja)在十九世紀(jì)末即竭力主張“私法統(tǒng)一”，后來意大利在重新制定民法典時又得到學(xué)者馬里奧·羅通蒂(Mario Rotondi)的支持，并最終在當(dāng)時法西斯政權(quán)的支持下實現(xiàn)了民商法典的合一。關(guān)于“單一法典”理念在意大利的發(fā)展情況，See Schmidt, Supra note 37, p. 212.下面即對“單一法典”理念在十九世紀(jì)中葉產(chǎn)生以來的大致內(nèi)涵做一簡要說明，*Ibid., at 210-214.以幫助我們更好的理解民商合一立法模式。

“單一法典”這個語詞的創(chuàng)設(shè)是用來說明這樣一種民法典，即其旨在克服商法和一般私法的二元區(qū)分，而這種二元區(qū)分在傳統(tǒng)上已存在于大部分的民法體系中，即反映在民法典和商法典的并存上。因此，單一法典的學(xué)術(shù)目標(biāo)或者是要致力于建立一個對民事和商事事務(wù)處理的統(tǒng)一規(guī)則，或至少要在一部法典中去盡量合并為商事事務(wù)而特別規(guī)定的條款。為避免誤解，需要首先強(qiáng)調(diào)的是，單一法典新理念的提出，僅僅意味著不需要在民法典之外再另制定商法典，而不是要去取消商法，為商業(yè)生活中的相關(guān)事務(wù)所需要的特別規(guī)則是可以在單一法典之內(nèi)或之外而存在的。另外，在討論單一法典的優(yōu)缺點時注意不要和下列問題相混淆，即是否和在多大程度上商法應(yīng)該在法律學(xué)術(shù)和法律教學(xué)中作為一個獨立的法律部門存在。在大部分民法法系國家，不管他們是否只有一個單一民法典還是另有一個商法典，商法直至今天仍保留著其學(xué)理上的自治性。因此，單一法典理念的提出主要涉及的是立法技術(shù)問題，并不必然會從中派生出一些實體性的后果。但這一新理念的重要性也不應(yīng)被低估：由于這個一體模式(或稱為一元模式)更加緊密地與概念上的協(xié)調(diào)性和立法上的經(jīng)濟(jì)性相符合，因而如果要去采納二元法典體系，即在民法典外再另制定商法典就需要特別的正當(dāng)性理由。相應(yīng)的，對商法在立法上的適當(dāng)配置就成為整個19世紀(jì)中葉以來在歐洲大陸民法法系國家一直爭議的話題。*這里之所以要強(qiáng)調(diào)是歐洲大陸民法法系國家，乃是意在排除英國，這是因為單一法典這一議題與英國幾乎不具有相關(guān)性。這不僅是因為普通法系的私法沒有加以法典化，而且也是因為在商法和一般私法之間作一個根本區(qū)分在他們的法律工作者看來也是武斷隨意的。而歷史的原因則是中世紀(jì)的商人法(law merchant)——這在許多方面可以看作是在歐洲大陸所形成的商法(lex mercatoria)的英國對應(yīng)物——已經(jīng)在18世紀(jì)主要通過曼斯菲爾德爵士(Lord Mansfield)的努力被合并入普通法(Common Law)中。

而歐洲大陸很多國家商法典的形成需要通過一些歷史因素才能加以解釋。法國因為早在1807年就將商法發(fā)展成為了一個獨立的法律部門，很自然會認(rèn)為不應(yīng)該在民法典中再包含商法內(nèi)容，而應(yīng)該將其放在一個獨立的法典中加以處理，并且這一立法模式很快就在歐洲和其它大陸蔓延開來；而德國起草獨立的商法典首要的動因是要在國家層面把與經(jīng)濟(jì)事務(wù)相關(guān)聯(lián)的法律領(lǐng)域首先加以統(tǒng)一。但即使在德國民法典起草的早期，也有不少學(xué)者主張將商法整合進(jìn)去，但這一想法被起草者拒絕并最終保留了一部商法典，也主要是與其商法獨立的歷史發(fā)展相關(guān)。

當(dāng)然如前所述，瑞士決定采納單一法典的新思路也同樣是其特定歷史背景影響下的產(chǎn)物，但這一新理念催生了在一部債法中同時去包含商法內(nèi)容的做法，并為其提供思想淵源，從而1881年通過的瑞士舊債法毅然放棄了對民法和商法的傳統(tǒng)區(qū)分而盡量將二者統(tǒng)一于債法之中。但也應(yīng)看到，即使瑞士采民商合編體例，也在債法中包含了很多針對商人和商業(yè)活動的特別條款，表現(xiàn)在瑞士舊債法中仍存在著小部分的專門針對“商人”或“商事交易”的特別條款，而且這些特殊條款也在現(xiàn)行債法中得到了保留。*參見現(xiàn)行《債法》第104條第3款(商人之間交易利息的確定)、第190條第1款(商事合同的交付時間)、第191條第1款和第215條第1款(在違約損害賠償及其計算時，對“商事交易的買方”做了特別規(guī)定)和第40a-40f條(關(guān)于上門交易和類似合同中撤回權(quán)的規(guī)范群，而其適用的場合則明文規(guī)定是限制在供貨人或服務(wù)的提供人從事的是職業(yè)性或商業(yè)性活動，具體見第40a條第1款第1項)等。

(三)單一法典理念的發(fā)展趨勢和現(xiàn)代挑戰(zhàn)

再就單一法典理念在當(dāng)代的體現(xiàn)，可以看到有如下幾點主要的發(fā)展趨勢：*See Schmidt, Supra note 37, pp. 212-214.一是在新近民法典(如《荷蘭民法典》、《俄羅斯民法典》等)和一些國際或地區(qū)性的法律統(tǒng)一或協(xié)調(diào)項目中，單一法典的理念進(jìn)一步得到了體現(xiàn)，這在上世紀(jì)即多樣化展開的買賣法和合同法的各種協(xié)調(diào)文本中就能明顯體現(xiàn)民商統(tǒng)一處理的趨勢；二是在現(xiàn)代學(xué)理中取消民事債務(wù)和商事債務(wù)間的區(qū)分已獲得越來越多的支持，并且在司法實踐中各國開始普遍取消民事法庭和商事法庭的劃分。我國各級法院從2000年開始建立“大民事”審判格局應(yīng)當(dāng)也屬這一發(fā)展潮流的體現(xiàn)；三是現(xiàn)代商法典的發(fā)展趨勢也是朝著分解或解散的方向發(fā)展，這可以從現(xiàn)代公司法等商事單行法逐漸從商法典中剝離出來得到體現(xiàn)。目前德國學(xué)界也已有對其民商分立模式展開檢討反思的聲音，甚至有學(xué)者主張直接廢除商法典，而將大部分內(nèi)容直接并入其民法典中。*參見盧諶：“《德國商法典》：解構(gòu)抑或重構(gòu)”，《德國研究》2014年第2期。

單一法典理念在現(xiàn)代所面臨的挑戰(zhàn)，已不再單純局限于民商二法的關(guān)系處理上。消費者法的異軍突起、企業(yè)概念在商法中的重視、民法典的“解構(gòu)”與“重構(gòu)”等新議題又如何在傳統(tǒng)民法典架構(gòu)中妥善配置的新難題，鑒于這些新議題的復(fù)雜性，這里不作具體展開。但從這些新議題的興起中，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，雖然在一般私法和商法之間做出區(qū)分已經(jīng)在大陸法系傳統(tǒng)中根深蒂固地存在了很多世紀(jì)，但這主要是歸于歷史原因而缺少實質(zhì)上的基礎(chǔ)。對商法進(jìn)行獨立法典化，雖然目前在許多大陸法系國家仍舊存在，但現(xiàn)在已經(jīng)很難從一個體系化的視角對其加以正當(dāng)化了，因而單一法典的模式會被認(rèn)為是對私法法典化更加適宜的解決方案。*See Schmidt, Supra note 37, p. 214.今天我們再回過頭來看瑞士當(dāng)初的立法者們，不得不佩服他們當(dāng)時頗富遠(yuǎn)見的體例創(chuàng)新。

六、 “單一法典”理念與中國民法典編纂——代結(jié)語

在此就“單一法典”理念對我國未來民法典編纂的啟示意義作點框架性論述，權(quán)作結(jié)語。如今，我國民法典編纂的立法工作基本已進(jìn)入停滯期，學(xué)者的呼吁雖然非常急迫，*參見閆格、陳磊：“法學(xué)界力推中國民法典重裝上陣”，載《法治周末》2011年11月8日，第1版；中國新聞網(wǎng)：“民法亟需體系化 專家呼吁推進(jìn)民法典立法進(jìn)程”，訪問地址： http://www.chinanews.com/fz/2013/01-19/4502914.shtml，最后訪問日期：2014年6月25日。但立法機(jī)關(guān)似乎卻一直無動于衷。在2013年9月民法學(xué)研究會年會上，作為立法機(jī)關(guān)的代表，原人大法工委民法室主任姚紅女士在主題發(fā)言中更是直接向民法學(xué)界提出了民法典編纂“必要性”的反問，引起民法學(xué)人一片茫然或震驚。*參見中國民法學(xué)研究會2013年年會簡報第三期，訪問地址： http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=58468，2014年6月25日訪問。梁慧星：“民事立法、理論、實務(wù)若干問題”(2013年12月3日在北京理工大學(xué)法學(xué)院講座文字記錄)，訪問地址：http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=3864，最后訪問日期：2014年6月25日；魏振瀛：“我國為什么需要民法典”，訪問地址：http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=62854，最后訪問日期：2014年10月20日。面對這一立法僵局，民法學(xué)人進(jìn)行了積極的抗?fàn)幒蛥群?，爭取早日重啟民法典編纂，并最終走向中國民法典。*最近民法學(xué)人密集組織了幾次比較重大的學(xué)術(shù)會議，值得關(guān)注：如9月14日中國人民大學(xué)法學(xué)院召開了“中國民法典編纂學(xué)術(shù)研討會”，會議簡報參見訪問地址： http://www.civillaw.com.cn/wzgg/content.asp?id=2092，最后訪問日期：2014年10月20日；后接著在9月27-28日召開的2014年民法學(xué)年會上，其主要議題就是要呼吁民法典編纂，主題報告文字稿可參見訪問地址： http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=62764，最后訪問日期：2014年10月20日；而最新是在10月18日北京大學(xué)法學(xué)院召開了“走向中國民法典——歷史的機(jī)遇與挑戰(zhàn)”學(xué)術(shù)論壇，會議簡報參見訪問地址：http://www.law.pku.edu.cn/xwzx/zs/12890.htm，最后訪問日期：2014年10月20日。而在此時我們重溫瑞士當(dāng)年的私法統(tǒng)一進(jìn)程，歷史總會有些相似之處，溫故而知新應(yīng)當(dāng)也會有所收獲。*這里不再作具體展開，可參見謝懷栻，見前注〔5〕；陳華彬，見前注〔13〕。

在目前的學(xué)術(shù)準(zhǔn)備階段，我們應(yīng)當(dāng)對未來民法典編纂時難以回避的一些基本問題展開扎實有效的研究梳理。比如就本文重點論及的民商法立法體例的處理問題而言，在解決思路上，此時倒不妨返回歐洲私法及其背后的歷史，探尋私法、債法、民法、商法等一些基本法學(xué)概念內(nèi)涵演變的歷程，從私法法典化的大視角來重新思考民法典的構(gòu)建，嘗試先跳出“民法典”之名，探求“私法法典化”之實?！皢我环ǖ洹崩砟畹乃伎汲霭l(fā)點是私法的法典化是采一元模式還是二元模式，即在私法領(lǐng)域只能有一個法典(民法典)還是可以共存多個法典(如商法典)？而這一問題域外的一些前置性問題則是，為什么在私法領(lǐng)域只能有一個民法典？何謂民法典？又為什么要法典化，除了在形式上能將法律規(guī)定匯編整合解決立法碎片化問題外，究竟還有哪些實質(zhì)意義？如果要實行一元化的民法典，如何做好與商法的兼容難題并解決好“商化不足”和“商化過度”這兩大民商關(guān)系問題外，現(xiàn)代面臨的挑戰(zhàn)可能更加多元，如消費者法在私法中的異軍突起、企業(yè)概念在商法中的愈加重視、民法典的“解構(gòu)”與“重構(gòu)”等新議題，均面臨著如何在傳統(tǒng)的民法典架構(gòu)中回應(yīng)或妥善配置的新難題。我們只有通過這些厚實的理論準(zhǔn)備，打消立法決策層的疑慮，取得政治認(rèn)同，在民法典編纂的時機(jī)到來時才能更加從容應(yīng)對，中國民法典的推出也才能更早實現(xiàn)。

通過上面對瑞士債法立法歷史的梳理也能看出，債法的中介是實現(xiàn)商法內(nèi)容并入民法典中的關(guān)鍵因素，瑞士債法中除了第三分編到第五分編分別規(guī)定了獨立的商法內(nèi)容外，在其第二分編各種合同關(guān)系下也包含了大量的商行為內(nèi)容，可見債法與商法的密切關(guān)聯(lián)。對于債法總則而言，“債”的概念不僅溝通了民法典與特別民法、民法典與商法之間的關(guān)系，由于債法是諸多商事法律(如票據(jù)、保險、證券、破產(chǎn)等)的基礎(chǔ)，而在民商合一立法體例下，隨著民事債務(wù)與商事債務(wù)的統(tǒng)一，民商合一真正內(nèi)核的部分也就在于債法，債法總則是最有潛質(zhì)成為整個民商事交易法的總則，從而也就間接占據(jù)了商法的半壁江山，重要性可見一斑。當(dāng)前我國學(xué)界就未來民法典中債法總則的設(shè)計存在較大爭論，是否制定債法總則、如何制定債法總則、是制定債法總則還是財產(chǎn)法通則、如何協(xié)調(diào)債法總則和民法總則與合同法總則甚或侵權(quán)法的關(guān)系，學(xué)界提出了多種思路和方案。但基于債之概念和規(guī)則的重要性，我們應(yīng)當(dāng)更加認(rèn)真對待債法，不宜草率取消債法總則。

其次，在筆者看來，更為現(xiàn)實迫切的任務(wù)則是完善我國《合同法》分則的工作。我國《合同法》已經(jīng)頒布施行了15年，總則部分由于當(dāng)初立法階段討論相對比較充分，再加之有公約和模范統(tǒng)一法的參考，立法水平較高。但分則部分現(xiàn)在看來則顯得有點落后，尤其是當(dāng)初分工起草所導(dǎo)致的不統(tǒng)一，再加之立法審議的不充分，導(dǎo)致合同法分則在理解和適用上都出現(xiàn)了不少問題，需要通過借鑒境外資源和總結(jié)本土實務(wù)來整合檢討。當(dāng)今主要是借助于最高院的相關(guān)司法解釋在完善合同法分則，但這種點陣式的零散規(guī)定并不能滿足法律體系化和法律實踐的需求，有必要在人大立法層面全面展開。僅舉合同法分則中的買賣合同為例，買賣是民法中債法或合同法的主陣地，同時也是最基礎(chǔ)的商法，是商行為規(guī)則的根基。買賣合同是商事交易之首，在比較法上《美國統(tǒng)一商法典》的框架設(shè)計即是圍繞著買賣合同而展開，而買賣合同的規(guī)范設(shè)計則是最直接檢驗是否真的在立法文本上落實了民商合一。此時民法學(xué)人應(yīng)當(dāng)聯(lián)合商法學(xué)者，發(fā)揮他們的專業(yè)優(yōu)勢，一起來充實完善現(xiàn)有的合同法分則，甚至可以考慮在合同法分則前設(shè)一大節(jié)將商法學(xué)人所竭力主張的商法通則中相對穩(wěn)定且具有共性的規(guī)范先規(guī)定下來。未來民法典的編纂同樣應(yīng)當(dāng)聯(lián)合商法學(xué)人，因為這是私法學(xué)者的共同大業(yè)，也是單一法典理念的另一層面之精義所在。

最后，就與本文最直接相關(guān)的民商立法模式議題，我國學(xué)界對此論爭已久，卻似乎一直難有定論?！吧谭?，這只寄居蟹”何時才能在我國法上獲得名正言順的獨立地位，*語出張谷：“商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨立性及其特點”，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》(第6輯)，清華大學(xué)出版社2005年版，頁1-51。也似乎一直是我國商法學(xué)者的一塊心病。不管是制定“商法典”還是“商事通則”，我們現(xiàn)在確實是到了超越民商合一與民商分立立法模式之爭的時候了，尤其不應(yīng)受語詞表象所困而不去關(guān)注更為深層的實質(zhì)理由。易言之，我們今天應(yīng)當(dāng)重新返回“單一法典”的學(xué)理原點，回到歐洲私法學(xué)說史中去看待這一議題，此時倒不妨重溫瑞士人當(dāng)年在保守謹(jǐn)慎的基礎(chǔ)上處理類似問題的靈活實用的做法，結(jié)合自身的實際情況，勇敢去打破既有模式，而不是被他人預(yù)設(shè)的模式束縛住手腳，從而務(wù)實地推進(jìn)我國的民商事立法工作并致力于解決現(xiàn)實問題。