黎 宏

一、 問題意識

在我國刑法學(xué)中，不真正不作為犯*所謂不真正不作為犯，是以不作為的方式實現(xiàn)作為犯的犯罪構(gòu)成，并按照作為犯的條款處理的犯罪類型，通常表現(xiàn)為殺人、放火之類的結(jié)果犯。就不真正不作為犯來說，也存在著舉動犯和結(jié)果犯的區(qū)別，但實際上，討論的不真正不作為犯的成立情形，幾乎都是結(jié)果犯。參見(日)松宮孝明：《刑法總論講義》(第4版補正版)，錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，頁85。的研究似乎走進了一個死胡同。一般來說，作為(實行行為)的結(jié)果犯的場合，其探討的中心課題是因果關(guān)系的確定，只要能夠查明作為(實行行為)和結(jié)果之間存在引起和被引起的關(guān)系，基本上就能肯定成立犯罪。但不真正不作為犯的場合則恰好相反，其中心課題是作為義務(wù)，即對作為義務(wù)的來源、限定基準(zhǔn)的確定。而且，隨著所謂作為義務(wù)判斷的實質(zhì)化，這種傾向更為明顯，到了只要能確認(rèn)行為人違反了所謂“實質(zhì)的作為義務(wù)”，就能認(rèn)定不真正不作為犯成立的程度。*參見許成磊：《不純正不作為犯理論》，人民法院出版社2009年版，頁337以下。

但是，這種以作為義務(wù)為中心的研究方法，在我國刑法規(guī)定的背景之下，存在兩大問題：一是和我國《刑法》第3條所規(guī)定的罪刑法定原則之間的協(xié)調(diào)問題。和德國有“依法有義務(wù)防止犯罪結(jié)果發(fā)生而不防止其發(fā)生，且其不作為與因作為而實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件相當(dāng)?shù)模辣痉ㄌ幜P”的明文規(guī)定(《德國刑法》第13條第1款)不同，我國刑法中沒有以作為義務(wù)為根據(jù)認(rèn)定結(jié)果犯的條款，因此，在不作為的因果關(guān)系發(fā)展過程尚不清楚的狀態(tài)下，僅以行為人未履行特定義務(wù)為由而追究其結(jié)果犯的罪責(zé)，根據(jù)何在，成為問題；二是和法益保護原則之間的協(xié)調(diào)問題。近代刑法的一個重要成果就是，確立了刑法第一位的任務(wù)就是保護刑法所保護的利益即法益的觀念。*(日)西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁22；張明楷：《刑法學(xué)》(第4版)，法律出版社2011年版，頁68。從此觀念出發(fā)，可以得出這樣的結(jié)論，即只要不是侵害或者威脅法益的行為，就不能將之作為犯罪考慮(沒有法益侵害，就沒有犯罪)，因此，行為是不是侵害法益，應(yīng)當(dāng)成為判斷行為是否成立犯罪的第一要素，即便在所謂不作為的場合，也必須如此。但作為義務(wù)中心論則偏離了這一命題，其將不作為是否成立犯罪的判斷偷換為了抽象的、要結(jié)合法官的價值判斷才能加以認(rèn)定的作為義務(wù)的判斷。這種認(rèn)定不真正不作為犯的做法，從保護法益原則的角度來看，值得懷疑。

受刑法理論上重作為義務(wù)違反而輕不作為和結(jié)果之間的因果關(guān)系思潮的影響，我國的司法實務(wù)部門在不真正不作為犯的認(rèn)定上，就顯得比較隨意。如就不作為的故意殺人罪而言，近年來的一個普遍的傾向就是，只要不作為人和被害人之間存在某種關(guān)系，或者不作為人對被害結(jié)果的發(fā)生存在某種過錯，就能輕易地認(rèn)定不作為人具有作為(救助)義務(wù)，對于死亡結(jié)果必須承擔(dān)故意殺人罪的刑事責(zé)任。如就夫妻之間的情形而言，在著名的“宋某某見死不救案”中，法院認(rèn)為，被告人宋某某與其妻李某關(guān)系不和,在爭吵廝打中用語言刺激李某,致使其產(chǎn)生自縊輕生的決心。被告人宋某某是負(fù)有特定救助義務(wù)的人，卻對李某的自縊采取放任的態(tài)度，致使李在家中這種特定環(huán)境下自縊身亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪(不作為)。*具體內(nèi)容參見河南省南陽市中級人民法院(1995)南刑終字第002 號刑事裁定書。原案情為：某日晚，被告人宋某某同其妻李某生氣，李要上吊，宋喊來鄰居葉某某進行勸解，葉走后二人又吵罵撕打，后李尋找自縊工具時，宋意識到李要自縊卻無動于衷，放任不管。直到宋聽到凳子響聲時，才起身過去，但其仍未采取有效措施或呼喊近鄰，而是離開現(xiàn)場到一里以外的父母家中去告知自己父母，待其家人趕到時李某已無法挽救。就戀人之間的情形而言，在著名的“李某某故意殺人案”中，一審法院認(rèn)定李某某構(gòu)成故意殺人罪。李某某不服，提起上訴。二審法院認(rèn)為，原審被告人李某某與項某某相戀并致其懷孕，在未采取措施加以妥善處理的情況下即提出與項分手，并在爭吵中扔打火機刺激項，致使項堅定服毒自殺的決心。當(dāng)李某某發(fā)現(xiàn)項已服農(nóng)藥后，非但未施救，反而持放任態(tài)度鎖上房門離開，且李某某對項及其腹中胎兒負(fù)有特定義務(wù)，而不予救助，致使項某某在李某某單身宿舍這種特定環(huán)境下得不到及時搶救而服毒死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪。*具體內(nèi)容參見浙江省金華市中級人民法院(2000)金中刑終字第90號刑事裁定書。原案情為：李某某和被害人項某某(女)相識并相戀，不久項某某懷孕。同年6月，李某某提出分手，并要項去醫(yī)院做流產(chǎn)手術(shù)。項不同意，幾次欲跳樓自殺。同年9月5日中午，李某某回到宿舍，見項在房里，便發(fā)生爭吵。項喝下了事先準(zhǔn)備好的一瓶敵敵畏。此時，李不但沒有及時救人，反而一走了之。臨走時怕被人知道，還將房門鎖上。當(dāng)天下午，項被人發(fā)現(xiàn)送往醫(yī)院，但救治無效死亡。就債務(wù)關(guān)系當(dāng)事人之間的情形而言，在著名的“趙某見死不救案”中，法院認(rèn)為，被告人趙某在受害人李某某向其討債過程中，雙方發(fā)生口角，李某某無奈用頭撞墻壁尋死要挾。此時，被告人趙某應(yīng)預(yù)知李某某頭碰墻的自傷行為會發(fā)生死亡的嚴(yán)重后果，理應(yīng)上前勸阻，卻視而不見，擅自離去，以不作為的方式放任李某某死亡結(jié)果的發(fā)生，其行為已構(gòu)成故意殺人罪(間接)，判處被告人趙某有期徒刑四年，并附帶民事賠償20810.53元。*具體內(nèi)容參見：“老漢索帳無果撞墻喪命”，載《揚州晚報》2007年7月22日，第6版。原案情為：在追帳人李老漢索錢無果以尋死撞墻要挾，而債務(wù)人趙某不僅不主動勸阻，反而拂袖離去，導(dǎo)致李老漢失血過多死亡。但是，在另外一些案件中，即便不作為人和被害人之間存在某種關(guān)系，或者對被害結(jié)果有某種過錯，卻并沒有被追究不作為犯的刑事責(zé)任。如在著名的“深圳聯(lián)防隊員強奸案”中，法院只是追究了聯(lián)防隊員楊某某及其同伙強奸罪的刑事責(zé)任，并沒有追究被害人丈夫楊某不救助的責(zé)任。當(dāng)?shù)鼐椒Q，這個案件中，受害者丈夫楊武也有一定責(zé)任，他實在是太懦弱和軟弱了，面對妻子被毆打、強奸，他不敢上前制止，也沒有及時撥打電話報警。如果楊武能夠挺身而出，也許悲劇就能夠避免發(fā)生。*參見：“深圳聯(lián)防隊員毒打強奸女子一小時 其夫躲雜物間不敢出聲”，資料來源：http://www.s1979.com/shenzhen/201111/0820378708.shtml， 最后訪問日期：2014年6月30日。原案情為：被告人聯(lián)防隊員楊某某手持鋼管、警棍闖進被害人王某的家中，一通亂砸后，對她進行長達一個小時的毒打和強奸。她的丈夫楊某則躲在幾米外，不敢做聲，眼睜睜看著妻子遭此橫禍，一個小時后才悄悄報警。雖然身為丈夫楊某某，卻沒敢挺身而出制止惡行，也沒有沖出門外呼救(社區(qū)警務(wù)室就在幾米開外)。同樣，在著名的“肖志軍拒簽字案”中，盡管有學(xué)者認(rèn)為，丈夫肖志軍具有法定救助義務(wù)而拒絕簽字，導(dǎo)致妻子死亡的行為屬于不作為的故意殺人，*參見高艷東：“肖志軍案中的刑法難題和價值取向——不作為、因果關(guān)系與間接故意之新界”，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2008年第4期。但作為“丈夫”的肖志軍最終沒有被追究刑事責(zé)任。*本案案情如下：2007年11月21日，懷孕9個月的李麗云因呼吸困難被“丈夫”肖志軍(二人尚未登記結(jié)婚)送到北京朝陽醫(yī)院京西分院治療。醫(yī)院建議進行剖腹產(chǎn)手術(shù)，但肖志軍無視醫(yī)生的百般勸說，堅決不同意實施剖腹產(chǎn)手術(shù)，并在手術(shù)通知單上寫下“堅持用藥治療，堅持不做剖腹手術(shù)，后果自負(fù)?！弊罱K，李麗云和腹中的孩子當(dāng)天雙雙身亡。2008年1月24日，李麗云的父母提起民事訴訟，將朝陽醫(yī)院和肖志軍告上法院，索賠死亡賠償金等，后又撤回對肖志軍的起訴，并將索賠數(shù)額增加至121萬元。2009年12月，北京朝陽法院駁回李麗云父母121萬元的索賠請求。鑒于朝陽醫(yī)院同意給付一定經(jīng)濟補償，法院酌定數(shù)額為10萬元。資料來源：“孕婦李麗云死亡案一審宣判，無因果關(guān)系醫(yī)院不擔(dān)責(zé)”，http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2009-12/19/content_2007593.htm?node=6848， 最后訪問日期：2014年10月18日。

對于刑事司法而言，將處罰和不處罰界限的明確化、可視化，應(yīng)當(dāng)是最為重要的任務(wù)。但從上述案例來看，至少可以說，在不真正不作為犯的處罰上，我們尚未做到這一點。特別是，如此輕易地將不救助行為就認(rèn)定為殺人行為，從罪刑法定原則的角度來看，其后果將是災(zāi)難性的。因為，對于干涉人們的行動自由而言，和處罰作為犯相比，處罰不作為犯的場合效果更為強烈。作為犯的場合，法所不禁止的就是允許的，人們的自由活動范圍相當(dāng)大；相反地，不作為犯的場合，法所命令以外的都是禁止的，人們的自由活動范圍相當(dāng)小。*(日)井田良：“不真正不作為犯”，載《現(xiàn)代刑事法》第1卷第3號，頁93。正因如此，近代刑法學(xué)的一個基本原則是，以處罰作為犯為原則，而以處罰不作為犯為例外。*松宮孝明，見前注〔1〕，頁84。輕易地將不救助行為作為作為犯加以處罰，恰好是對上述原則的背反。

本文認(rèn)為，不真正不作為犯，作為最終依照作為犯條款處罰的犯罪形式，其本質(zhì)上是作為犯，因此，在不真正不作為犯的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)?shù)洳蛔鳛榉傅男问教卣鳎貧w其作為犯的實質(zhì)特征，重視其因果關(guān)系，從行為人主動設(shè)定了對法益的排他性支配的事實角度而不是從具有作為義務(wù)的規(guī)范角度來探討不真正不作為犯的成立條件和處罰范圍。

以下結(jié)合我國的相關(guān)學(xué)說和司法實踐，就上述觀點展開分析。

二、 不作為犯因果關(guān)系的諸見解及其缺陷

在以結(jié)果犯的條款處罰不真正不作為的時候，首先面臨的問題是，該不作為是如何引起結(jié)果的，即不作為的因果關(guān)系如何認(rèn)定？對此，刑法理論上有過多種嘗試，現(xiàn)在似乎已經(jīng)不成問題。但是，從本文的角度來看，這個問題仍然沒有解決。

(一)傳統(tǒng)見解

在不真正不作為犯的認(rèn)定上，不能不考慮因果關(guān)系。和作為的場合一樣，不真正不作為要符合結(jié)果犯的犯罪構(gòu)成，該不作為和結(jié)果之間必須具有因果關(guān)系。只是在不作為的場合，行為人什么都沒有做，形式上并沒有給結(jié)果的引起注入能量，不存在事實上的引起和被引起的關(guān)系，因此，不真正不作為的因果關(guān)系該如何理解，便成為首當(dāng)其沖的難題。

從學(xué)說史的角度來看，不作為同結(jié)果之間的因果關(guān)系，曾經(jīng)是不真正不作為犯的研究中心，有過多種學(xué)說。最早出現(xiàn)的“他行為說”根據(jù)行為人所進行的其他行為中包含有引起結(jié)果的原因力來說明不作為的原因力；之后出現(xiàn)的“先行行為說”主張先于不作為的作為即先行行為對于結(jié)果的發(fā)生具有原因力；再之后，“干涉說”認(rèn)為不作為之所以存在原因力，是因為不作為人的心理狀態(tài)上存在著使結(jié)果發(fā)生的原因力；后來，出現(xiàn)了認(rèn)為只有在行為人具有作為義務(wù)的場合，其不作為和結(jié)果之間才具有原因力的“義務(wù)違反說”，但這種見解容易將不作為的違法性和因果關(guān)系問題混為一談，導(dǎo)致不作為因果關(guān)系認(rèn)定上的主觀性。因此，現(xiàn)在德日刑法學(xué)中，關(guān)于不作為因果關(guān)系的一般看法是，必須將其和行為人的作為義務(wù)分開來論。如果實施特定作為，十有八九能防止結(jié)果或者具有接近該種程度的回避結(jié)果可能性的話，才可以說該不作為對結(jié)果具有原因力。*以上學(xué)說的概括和總結(jié)，參見(日)日高義博：《不真正不作為犯的理論》，慶應(yīng)通信出版社1979年版，頁21-22；李光燦、張文、龔明禮著：《刑法因果關(guān)系論》，北京大學(xué)出版社1986年版，頁194-196；黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，頁6-7；許成磊，見前注〔2〕，頁197-201。

在我國，情況則恰好相反，傳統(tǒng)學(xué)說在探討不作為的因果關(guān)系時，一直將其和作為義務(wù)聯(lián)系在一起。如“條件說”一方面認(rèn)為，不作為與結(jié)果沒有因果關(guān)系，“無中不能生有”，無作為，自無結(jié)果，不作為不是結(jié)果的原因，只是促成結(jié)果產(chǎn)生的條件；但另一方面又認(rèn)為，不作為因其違反作為義務(wù)，違反法律規(guī)范，而且對社會具有嚴(yán)重的危害性，因此，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。*參見劉煥文：“罪與非罪的界限”，《江西大學(xué)學(xué)報(社科版)》1983年第1期。同樣，“作為義務(wù)違反說”也認(rèn)為，不作為的原因與不作為義務(wù)是分不開的。如果一個人負(fù)有作為義務(wù)，且經(jīng)過履行特定的作為義務(wù)，確能保證危害結(jié)果不致發(fā)生而不作為的話，該不作為就是危害結(jié)果發(fā)生的原因；*參見高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，頁131?！稗D(zhuǎn)轍說”也認(rèn)為，負(fù)有作為義務(wù)的人不履行自己的義務(wù)，進行必要的“轉(zhuǎn)轍”即阻止結(jié)果發(fā)生，則這種不作為是危害結(jié)果發(fā)生的原因。*參見陳忠槐：“論不作為犯罪的因果關(guān)系”，《法學(xué)研究》1988年第1期。這種將因果關(guān)系與作為義務(wù)捆綁的作法，迄今也沒有什么大的改觀，主流學(xué)說依然認(rèn)為，在認(rèn)定不作為的因果關(guān)系時，必須十分強調(diào)行為人所具有的應(yīng)當(dāng)作為的法定義務(wù)。*高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，頁85；馮軍、肖中華主編：《刑法總論》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁238；周光權(quán)：《刑法總論》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2011年，頁101。周教授認(rèn)為，不作為犯的因果關(guān)系帶有規(guī)范上假定的關(guān)系：如果行為人履行特定義務(wù)，結(jié)果“十之八九”的場合，可以肯定不作為的因果關(guān)系。但罕見地也存在反對觀點，認(rèn)為引起危害結(jié)果的不作為不只是有作為義務(wù)的人所實施的不作為。參見肖中華：《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，頁382。

之所以要這樣理解，是因為上述見解的論者擔(dān)心，在不作為因果關(guān)系的判斷上，如果不考慮作為義務(wù)，則不具有作為義務(wù)的人的不作為也會具備作為犯的構(gòu)成要件，使得構(gòu)成要件喪失其推定違法的機能，擴大不作為犯的處罰范圍。*許成磊，見前注〔2〕，頁221-222。

但是，這種擔(dān)心完全是多余的。一方面，作為上述觀點前提的犯罪論體系不同。構(gòu)成要件的推定違法機能，來自三階層的犯罪構(gòu)成體系，但在我國，主張不作為因果關(guān)系的判斷必須以作為義務(wù)為前提的見解，基本上*主張不作為有無因果力的判斷必須考慮作為義務(wù)的學(xué)者中，只有周光權(quán)教授采用了與德日類似的三階層的犯罪構(gòu)成體系。都是采取了與“三階層”的犯罪構(gòu)成體系不同的“四要件”的犯罪構(gòu)成體系，不存在形式上符合具體犯罪的構(gòu)成要件，大體就能推定該行為具有違法性的前提，因此，以這種理由來說事，根據(jù)不足。另一方面，這種理解也是不妥當(dāng)?shù)?。在孩子落水，包括孩子父親在內(nèi)的多人圍觀而沒有救助，結(jié)果導(dǎo)致孩子死亡的例子中，即便說包括孩子父親在內(nèi)的圍觀者的不救助行為(不作為)都和孩子之死(結(jié)果)之間具有因果(條件)關(guān)系，也并不意味著圍觀者的不作為馬上就具備作為犯的構(gòu)成要件。不救人和親自動手殺人畢竟是兩回事，不能同等看待。就不真正不作為犯而言，僅僅存在不作為與構(gòu)成要件結(jié)果之間的因果關(guān)系，尚不能肯定構(gòu)成要件符合性，還要求該不作為和作為具有同等價值，即該不作為與作為所生侵害能夠同等看待，否則就不能按照作為犯的條款加以處罰。因此，認(rèn)為在不真正不作為犯因果關(guān)系的判斷上，不考慮作為義務(wù)，就會擴大處罰范圍的見解是沒有道理的。*這一點，在我國特別要強調(diào)。因為，和我國臺灣地區(qū)“刑法”不同，我國《刑法》沒有在刑法總則中設(shè)置作為擴張?zhí)幜P事由的不真正不作為犯的規(guī)定。在不具有這種特別規(guī)定的場合，之所以能夠處罰不真正不作為犯，并不是要對處罰作為犯的條款進行擴張之后，肯定不真正不作為犯的成立，而是因為不真正不作為犯符合了相應(yīng)的處罰規(guī)定本身而成為處罰對象。正因如此，在不作為與作為的等價性的判斷上，必須非常嚴(yán)格。

相反地，在不真正不作為犯因果關(guān)系的判斷上，摻入作為義務(wù)要素，反而會導(dǎo)致因果關(guān)系的主觀化，違反因果關(guān)系的一般理解。按照我國刑法學(xué)的通說，因果關(guān)系是現(xiàn)象之間引起和被引起的一種客觀聯(lián)系，是不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。在刑法因果關(guān)系的判斷上，只能從客觀存在的事實出發(fā)，而不能主觀武斷或者單憑以往的經(jīng)驗去判斷，更不能以社會一般人或者其他人對危害結(jié)果發(fā)生有無預(yù)見或者能否預(yù)見為標(biāo)準(zhǔn)。*高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，中國法制出版社2007年版，頁100。換言之，因果關(guān)系具有客觀性，其判斷必須依據(jù)客觀事實進行。但若說在不作為因果關(guān)系的判斷上要考慮作為義務(wù)的話，便會使得因果關(guān)系的客觀特征喪失殆盡。如在孩子落水，包括孩子父親在內(nèi)的眾人圍觀，但無人伸出援手，導(dǎo)致孩子溺水死亡的場合，按照上述理解的話，只有孩子父親的不救助行為才和孩子死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系，而其他圍觀者則沒有。但在當(dāng)時，孩子父親和其他圍觀者的表現(xiàn)，在現(xiàn)象上沒有任何差別，如何能分別出孩子父親和其他人在因果關(guān)系上的差別呢？況且，作為義務(wù)并不是在客觀上能夠顯現(xiàn)于外的可視性因素，有作為義務(wù)的人和沒有作為義務(wù)的人，在侵害或者威脅法益的客觀表現(xiàn)上，并無任何差別，只是在誰要承擔(dān)責(zé)任即歸責(zé)上有所不同而已。

在因果關(guān)系的認(rèn)定上，考慮作為義務(wù)的一個可能惡果是，導(dǎo)致不作為因果關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊不清。因為，作為義務(wù)即當(dāng)為或者不當(dāng)為某種行為，本身就是一個難以被客觀化的規(guī)范概念，在不同國家理解不同，即便是同一國家的不同地區(qū)或者不同歷史時期，看法也不一致。正如日本學(xué)者前田雅英教授所說，在共同體意識強烈的地方，不作為犯的處罰范圍就廣泛，而在重視個人自由的社會，個人被賦予的作為義務(wù)范圍就很窄。*(日)大谷實 VS (日)前田雅英：“精彩刑法(第3回)：不作為犯”，載《法學(xué)教室》1996年第195號，頁30以下。這種見解，在我國有關(guān)“先行行為”是否作為義務(wù)來源，其內(nèi)涵如何，外延多大的探討中，能夠得到充分的印證。*如先行行為能否為犯罪行為，我國刑法理論界有“肯定說”、“否定說”和“折中說”之分?？隙ㄕf認(rèn)為，既然違法行為都可以是先行行為，那么，否定犯罪行為是先行行為，于情理不合，也不利于司法實踐。參見高銘暄主編：《新編中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1998年版， 頁118、119。相反地，否定論者認(rèn)為，先行行為不應(yīng)包括犯罪行為，無論是故意犯罪還是過失犯罪，都不另負(fù)防止結(jié)果的義務(wù)，主張行為人實施犯罪后，有義務(wù)承擔(dān)刑事責(zé)任，沒有義務(wù)防止危害結(jié)果的發(fā)生，否則，就會使絕大多數(shù)犯罪從一罪變?yōu)閿?shù)罪。參見于改之：“不作為犯罪中先行行為的本質(zhì)及其產(chǎn)生作為義務(wù)的條件——兼論刑法第133條‘因逃逸致人死亡的立法意蘊’”，《中國刑事法雜志》2000年第5期。折中說認(rèn)為，不能一概否認(rèn)犯罪行為成為先行行為的可能性，但必須明確其作為先行行為的性質(zhì)，否則，就可能出現(xiàn)否定說所說的一行為變數(shù)行為，出現(xiàn)違反禁止重復(fù)評價原則的情形。不作為犯罪中的先行行為可以是過失犯罪行為，但不包括故意犯罪行為。徐躍飛：“論不作為犯罪中的先行行為”，《時代法學(xué)》2006年第2期。或者說犯罪行為是否先行行為，基于罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，應(yīng)以行為人所放任發(fā)生的危害結(jié)果是否能為前罪的犯罪構(gòu)成(包括加重構(gòu)成)所包括作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：能包括的，沒有作為義務(wù)，依據(jù)前罪的法定刑幅度定罪處罰即可；超出前罪犯罪構(gòu)成范圍而觸犯更為嚴(yán)重犯罪，則具有作為義務(wù)。趙秉志：“不作為犯罪的作為義務(wù)應(yīng)采四來源說——解析不作為犯罪的作為義務(wù)根據(jù)之爭”，載《檢察日報》2004年5月20日，第6版。其也是在不作為犯因果關(guān)系的判斷上考慮作為義務(wù)，必然會導(dǎo)致因果關(guān)系判斷上的不確定性的體現(xiàn)。

(二)“期待說”及其評述

因為上述問題的存在，近年來，我國學(xué)者也開始從不作為自身的角度來探討不作為的因果關(guān)系。如認(rèn)為“不作為的原因力，在于它應(yīng)該阻止、能夠阻止而未阻止事物向危險方向發(fā)展，從而引起危害結(jié)果發(fā)生”，*高銘暄、馬克昌主編，見前注〔20〕，頁103?！安蛔鳛榈脑蛄υ谟谒茐牧俗柚刮：Y(jié)果出現(xiàn)的內(nèi)、外因平衡關(guān)系，使得本來不會發(fā)生的有害于社會的某種因果經(jīng)過得以順利完成”的見解，*黎宏，見前注〔12〕，頁85。就是其體現(xiàn)。其中，最引人注目的，是引進德、日流行的以“期待說”為基礎(chǔ)的“假定因果關(guān)系”的判斷方式，即“如果行為人實施該被期待的行為，極有可能不發(fā)生該結(jié)果的場合，可以說該不作為和危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系?！?周光權(quán)，見前注〔16〕，頁101。周教授主張，在行為人履行特定義務(wù)，“十之八九”不會發(fā)生危害后果的場合，可以肯定不作為和后果之間的因果關(guān)系。許成磊，見前注〔2〕，頁234。許博士認(rèn)為，對一般人來說，“行為人如果采取積極措施能夠避免結(jié)果發(fā)生的幾率”如果達到“60%以上”，而行為人沒有采取積極的救助措施，以致造成結(jié)果發(fā)生的，就可以肯定不作為因果關(guān)系的成立。

這種通過“添加期待行為”的因果關(guān)系判斷方式，和傳統(tǒng)因果關(guān)系判斷方式之間存在較大差別。具體來說，按照傳統(tǒng)理解，作為犯的因果關(guān)系是事實上的引起和被引起的關(guān)系，屬于存在論的范疇，而上述期待說之下的因果關(guān)系則是觀念上、思考上的引起和被引起的關(guān)系，準(zhǔn)確地說是“疑似因果關(guān)系”。因此，在以作為犯的條款對具備這種“疑似因果關(guān)系”的不作為犯進行處罰時，難免會產(chǎn)生以下疑慮：

一是和作為犯之間難以平衡。眾所周知，在作為犯因果關(guān)系的判斷上，正如所謂死刑犯的教學(xué)案例中所言，一個重要原則就是，不得添加現(xiàn)實并不存在的假定事實。*因為，“因果關(guān)系，是實際存在的行為和實際存在的結(jié)果之間的關(guān)系，是實際存在的情形，因此，其判斷，只能就實際存在的事實而進行”，否則，會推導(dǎo)出很荒謬的結(jié)論來。如在課堂上經(jīng)常列舉的“死刑犯案件”中，會得出即便被害人的父親不突然沖出來殺死死刑犯，行刑人也會開槍打死死刑犯，因此，被害人的父親的行為和死刑犯的結(jié)果之間沒有因果關(guān)系的結(jié)論。但這顯然很荒謬。具體參見(日)大谷實著：《刑法講義總論》(新版第2版)，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，頁200。但是，不作為的場合卻恰好相反，添加“被期待的”假定事實屬于理所當(dāng)然。作為場合之所以禁止添加假定事實，目的在于防止其因果關(guān)系成為思考、理論上的結(jié)合關(guān)系，但不作為的場合則反其道而行之。這表明，不作為的因果關(guān)系本來就是思考、理論上的存在?！捌诖f”的最大意義恐怕就在于此。但是，將因果關(guān)系完全不同的兩種行為適用同一種犯罪構(gòu)成，難道沒有問題嗎？讓人生疑。

二是有自欺欺人之嫌。本來，按照條件關(guān)系公式，行為只有在符合“沒有前行為，就沒有后結(jié)果”公式的場合，才能說明其和結(jié)果之間具有因果關(guān)系，即判斷不作為是不是引起結(jié)果的原因，只有在上述因果關(guān)系的判斷實施完畢之后，才能得出結(jié)論。但在“期待說”中，由于所添加的內(nèi)容即“被期待的行為”就是“能夠防止結(jié)果的作為”，使得這個工作在套用條件公式之前的確定添加內(nèi)容階段即已完成。既然如此，何必又要再進行一次“沒有前被期待的作為，就沒有后結(jié)果”的條件分析呢？這不是在自欺欺人嗎？

三是導(dǎo)致不真正不作為犯的未遂犯無法認(rèn)定。刑法學(xué)中考慮因果關(guān)系，目的是為區(qū)分結(jié)果犯的既、未遂形態(tài)提供依據(jù)。行為和結(jié)果之間有因果關(guān)系的，成立既遂犯，否則就是未遂犯。按照“期待說”，并非任何不為“被期待”作為的行為都能構(gòu)成不作為，只有不為“極有可能”(“十之八九”)防止危害結(jié)果發(fā)生的作為才能構(gòu)成不作為。如此說來，“期待說”不僅與因果關(guān)系的判斷有關(guān)，同時也與不作為自身存在與否的判斷有關(guān)。但這種做法必然會引起不作為犯和作為犯在未遂形態(tài)判斷上的失衡。具體來說，作為的場合，即便是發(fā)生結(jié)果可能性較低的行為(如用質(zhì)量低劣的自制手槍向他人射擊、用沒有達到致死劑量的毒物殺人)，也是實行行為，能夠成立未遂犯；而在不作為的場合，如果所未為的行為不是“極有可能”(“十之八九”)引起危害結(jié)果行為的話，則說不上是實行行為，根本不能成立犯罪，更不用說是未遂犯了。

由此看來，盡管以不作為的手段實現(xiàn)作為犯的犯罪構(gòu)成在理論上是可能的，并且不真正不作為犯的概念也已經(jīng)被廣泛認(rèn)可，但在以作為犯特別是作為形式的結(jié)果犯的基本觀念對其內(nèi)部構(gòu)造進行剖析的時候，就會發(fā)現(xiàn)其中破綻百出、不堪一擊。有關(guān)不真正不作為犯的因果關(guān)系的探討，應(yīng)當(dāng)另辟蹊徑。

三、 作為義務(wù)論的實體及其不足

(一)概說

在不真正不作為犯的認(rèn)定上，僅僅探討不作為和結(jié)果之間的因果關(guān)系還不夠，畢竟，即便說不作為和結(jié)果之間存在觀念上的因果關(guān)系，也不能像作為的場合一樣，馬上就能以作為犯的條款對該不作為進行處罰。因為，“不救助溺水兒童的行為和將兒童推入水中的行為不能同等看待”，*同上注，頁128。否則，不真正不作為犯的成立范圍就會無限擴大。就上述不救助落水者的情形而言，一個公認(rèn)的觀念是，并非任何人的不救助行為都會成為處罰對象，只有和落水者之間存在某種特殊關(guān)系，使行為人處于保證結(jié)果不發(fā)生的地位，即具有救助落水者的義務(wù)時，其不救助行為才能成為故意殺人罪的實行行為。*松宮孝明，見前注〔1〕，頁67；(日)山口厚：《刑法總論》(第2版)，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁79；高銘暄、馬克昌，見前注〔20〕，頁86。其中寫道：“行為人負(fù)有實施某種積極行為的特定義務(wù)，是成立不作為的前提條件。如果行為人沒有這種特定義務(wù)，則不能構(gòu)成刑法中的不作為”。

(二)形式義務(wù)論

那么，何種情況下，可以說不救助者和落水者之間存在某種特殊關(guān)系呢？這就是作為義務(wù)來源問題。對此，傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為其主要來自以下幾個方面：一是法律的明文規(guī)定，二是職務(wù)或者業(yè)務(wù)上的要求，三是合同行為、自愿承擔(dān)行為等法律行為所引起的義務(wù)，四是先行行為的要求。*高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》(第1卷)，中國人民大學(xué)出版社1993年版，頁543-545。形式說，根據(jù)各個學(xué)者的理解不同，所歸納的類型也不一致。在我國，早期“三來源說”認(rèn)為，不作為的義務(wù)來源為法律規(guī)定、職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求、先行行為。參見高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，頁99?，F(xiàn)在也有人提倡“五來源說”，除了上述法律上的明文規(guī)定、職務(wù)和業(yè)務(wù)要求、先行行為以及自愿承擔(dān)行為之外，還認(rèn)為，“特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)”也是作為義務(wù)的來源。參見馬克昌主編：《犯罪通論》(修訂版)，武漢大學(xué)出版社1999年版，頁171-172。并且，上述義務(wù)必須具有法律上的依據(jù)，而不能僅是倫理上的要求。*高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，頁99。這種明文列舉作為義務(wù)來源的方式，以形式框架存在，其范圍和內(nèi)容一目了然，故被稱為“形式說”。其目的在于嚴(yán)格區(qū)分道德義務(wù)和法律義務(wù)，阻止以實質(zhì)性判斷為借口而擴大不真正不作為犯的處罰范圍。但這種形式地列舉作為義務(wù)來源的方式本身，從一開始就存在致命的缺陷：

首先，難以說明刑罰處罰的理由。即上述形式義務(wù)來源幾乎均為刑法之外的法律要求，即便違反了該要求，也只能依照相應(yīng)法律當(dāng)中所規(guī)定的罰則進行處罰，何以能夠?qū)ζ溥M行刑法處罰，理由不明。

其次，難以實現(xiàn)其初衷?！靶问秸f”，顧名思義，就是通過在形式上明確作為義務(wù)來源的方式劃定不作為犯的成立范圍，但將來自于習(xí)慣法要求的先行行為等作為義務(wù)來源，使得其在一開始就陷入了自我矛盾的尷尬境地。在其后的發(fā)展當(dāng)中，“形式說”又進一步衍生出了如所有人、管理人、監(jiān)護人的地位；交易上的誠實信用義務(wù)；緊密生活共同體、特定場合下的道德義務(wù)等作為義務(wù)來源。*參見許成磊，見前注〔2〕，頁258。將來，隨著社會的發(fā)展，作為義務(wù)來源或許還會繼續(xù)增加下去。但這種無限列舉的做法顯然超出了“形式說”的初衷，使得其所引以為傲的長處大打折扣。

最后，無法限定不真正不作為犯的處罰范圍。如按照我國《婚姻法》第15條的規(guī)定，父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。但是，母親不盡撫養(yǎng)子女義務(wù)，將嬰兒拋棄的行為，并不馬上構(gòu)成故意殺人罪；反過來，在子女對父母不盡贍養(yǎng)義務(wù)，即便因此而造成父母死亡的，也并不馬上構(gòu)成故意殺人罪，而是構(gòu)成遺棄罪(中國《刑法》第261條)。

由于上述問題的存在，形式義務(wù)論又進行了一些修正，認(rèn)為成立不真正不作為犯，除了作為義務(wù)之外，還要求行為人違反義務(wù)行為所生侵害在事實上與作為手段所生侵害具有同等價值，這就是所謂“等價性”的要求。*熊選國：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，頁164。增加這一要件，毫無疑問地會限縮不真正不作為犯的處罰范圍，但也會帶來一些新的問題。因為，“等價性”只是一種抽象的價值要求，其和作為義務(wù)是什么關(guān)系，如何判斷，這些問題不解決的話，不僅不無助于問題的解決，反而有雪上加霜之效，使不真正不作為犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)更加難以確定。

(三)實質(zhì)義務(wù)論

由于以上原因，從上世紀(jì)末開始，我國學(xué)者就開始借鑒國外，主要是日本的相關(guān)學(xué)說，基于不作為和作為之間所存在的結(jié)構(gòu)性差異，以不作為和作為必須等價為前提，探求行為人的不作為具備什么樣的事實特征，就可以看做為作為的立場出發(fā)，將作為義務(wù)的內(nèi)容具體化。這種將作為義務(wù)從規(guī)范具體化為客觀事實的研究方法，被稱為“實質(zhì)義務(wù)論”。*馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，頁45-48；黎宏，見前注〔12〕，頁157。實質(zhì)義務(wù)論的內(nèi)容多樣，就我國當(dāng)今的情形而言，其中的代表性見解有以下幾種：*除了以下所列舉的觀點之外，還有兼具實質(zhì)性內(nèi)容的“綜合說”。認(rèn)為在研究不真正不作為犯的作為義務(wù)時，必須考察兩方面的因素：一是事實因素，即行為人對危害結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系能現(xiàn)實地具體支配；二是規(guī)范因素，即法令、法律行為，職務(wù)或業(yè)務(wù)上的職責(zé)等通常意義上的作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)。參見黎宏，同上注，頁166-167。這種觀點也得到了部分學(xué)者的支持，認(rèn)為“以支配理論為中心，建立形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的作為義務(wù)論是比較妥當(dāng)?shù)囊娊狻?。參見許成磊，見前注〔2〕，頁337。但是，作為這種見解的始作俑者，我現(xiàn)在已經(jīng)不再主張這種觀點。因為，在事實因素和規(guī)范因素不一致的場合，行為人是不是具有不真正不作為犯的作為義務(wù)，難以判斷，反而會使簡單問題復(fù)雜化。因此，我現(xiàn)在也主張在不真正不作為義務(wù)的判斷上，只考慮事實因素，即從不作為人和結(jié)果的關(guān)系中來探討作為義務(wù)，也就是從結(jié)果的發(fā)生原因中推斷不作為人的作為義務(wù)。參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁145。只是，什么場合下，可以說行為人實際控制了因果關(guān)系的發(fā)展流向，尚沒有得出讓自己滿意的結(jié)論。

一是“支配行為說”。認(rèn)為，不真正不作為犯的作為義務(wù)，應(yīng)當(dāng)從與其對應(yīng)的作為犯的不作為義務(wù)具有等價性的原則出發(fā)，用更加實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)來確定。這個實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是，行為人為防止結(jié)果的發(fā)生而自愿實施了具有支配力的行為。其中，所謂自愿行為，必須出于防止結(jié)果發(fā)生的目的；所謂具有支配力，就是控制了因果發(fā)生的進程。*馮軍，見前注〔33〕，頁45-48。

和傳統(tǒng)學(xué)說相比，“支配行為說”的最顯著特點是，強調(diào)不作為人和保護法益之間的密切關(guān)系，認(rèn)為只有在不作為人意圖以客觀的事實因素，即行為人自愿實施了防止結(jié)果發(fā)生的支配行為，之后又放棄不干為中心內(nèi)容來認(rèn)定不真正不作為犯的成立條件，而不是僅倚重法令、合同、先行行為等規(guī)范要素。按照“支配行為說”，成立不真正不作為犯，行為人是否具有法定或者合同約定義務(wù)，是否具有先行行為，并不重要。重要的是，其是否具有“為防止結(jié)果的發(fā)生而自愿實施了具有支配力的行為”，即強調(diào)為防止結(jié)果發(fā)生而實施事實支配行為。因此，自始至終就沒有開始救人行為的肇事者因逃逸而致使被害人死亡的場合，只要肇事者不是在開始救人之后又中途放棄，即便說其具有先行行為的作為義務(wù)，也不會因此而成立不作為殺人。同樣，在民法上具有撫養(yǎng)孩子義務(wù)的親生母親，在孩子出生之后就沒有實施過喂奶等照顧行為的場合，只要沒有開始喂奶等撫養(yǎng)孩子的行為，也不成立不作為殺人。*同上注，頁45-48。換言之，行為人即便具有形式上的作為義務(wù)，但只要沒有開始防止結(jié)果發(fā)生的支配行為，就不可能成立不真正不作為犯。

在依據(jù)和被害法益之間密切關(guān)系，要求行為人只有在出于救助意思建立了事實上的法益維持關(guān)系時，才能說具有不真正不作為犯的一點上，可以看出支配行為說與日本學(xué)者堀內(nèi)捷三教授所提倡的“事實承擔(dān)說”*這種見解認(rèn)為，從不作為人和被害人之間的社會關(guān)系這種規(guī)范的觀點來理解作為義務(wù)的實體的話，最終就會歸結(jié)到根據(jù)社會倫理這種一般條款進行判斷的問題上，難以阻止不真正不作為犯問題判斷上的倫理化趨勢，因此，不作為人和結(jié)果的關(guān)系，即“面臨危險的法益和不作為人之間的密切關(guān)系這種事實要素(事實上的承擔(dān)行為)”應(yīng)當(dāng)受到重視。具體來說，在考慮不真正不作為犯的作為義務(wù)來源的時候，必須考慮以下因素：①開始結(jié)果條件行為，即開始實施意圖維持、繼續(xù)法益的行為，如開始給嬰兒喂食，開始救助交通肇事的受害人；②不作為人反復(fù)、繼續(xù)該種事實上的承擔(dān)行為；③在保護法益(不發(fā)生結(jié)果)方面，行為人具有排他性，將因果關(guān)系的發(fā)展進程控制在自己手中。參見(日)堀內(nèi)捷三：《不作為犯論》，青林書院新社1978版，頁249以下。之間的相似之處。也正因如此，批判意見認(rèn)為，“支配行為說”可能縮小不作為犯的成立范圍。因為，上述觀點均強調(diào)支配或者承擔(dān)行為的目的性即“具有防止結(jié)果發(fā)生的目的”，但“我們看不出交通事故中的肇事者基于救助的意思而將被害人搬進車中之后又產(chǎn)生殺意將其棄置在人跡罕至的場合，與肇事者非基于救助意思而是直接基于逃避追究之意圖將被害人搬進車內(nèi)另移至他處，在結(jié)論上應(yīng)當(dāng)有所不同”。*許成磊，見前注〔2〕，頁336。

確實，在作為義務(wù)的判斷上，加入行為人的主觀目的，可能會引起行為性質(zhì)判斷上的不確定性，產(chǎn)生同罪異罰的效果。但是，撇開這一點不論，從該學(xué)說的整體宗旨來看，其在我國學(xué)界開創(chuàng)了一種與形式義務(wù)論不同的作為義務(wù)探討路徑。雖然傳統(tǒng)的形式義務(wù)論也主張，自愿承擔(dān)行為是作為義務(wù)來源，但其中所體現(xiàn)的是民法上的“無因管理”制度中所蘊含的“幫人幫到底、送佛送到西”的社會倫理要求，“支配行為說”雖然也體現(xiàn)了這一倫理要求，但這種要求是通過將無因管理者在管理他人事務(wù)之后的事實態(tài)度、法益侵害結(jié)果聯(lián)系在一起來實現(xiàn)的，可以說，其是重視客觀事實因素的作為義務(wù)論，屬于實質(zhì)義務(wù)論的一種表現(xiàn)形式。

“支配行為說”的最基本特征是，強調(diào)行為人對是否發(fā)生侵害結(jié)果，具有事實上的支配。但這種事實支配是否僅限于行為人有為防止發(fā)生結(jié)果而中途介入面向結(jié)果的因果進程的場合，則值得懷疑。事實上，行為人完全可以通過先實施導(dǎo)致有結(jié)果危險的先行行為，之后不讓他人介入的方式來支配面向結(jié)果的因果發(fā)展。同時，這種理解，可能會將很多傳統(tǒng)的不真正不作為犯類型排除在處罰范圍之外。如我國歷來的學(xué)說均將不小心點燃物品，本來可以撲滅，但行為人基于某種原因而逃離現(xiàn)場，結(jié)果釀成熊熊大火，造成人員死傷或者財產(chǎn)損失的場合，以不作為的放火罪處理，*理論見解，參見高銘暄、馬克昌，見前注〔20〕，頁399；蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》(第五版)，中國政法大學(xué)出版社2012年版，頁256。但按照上述支配行為說，這種場合難以構(gòu)成放火罪。同樣，在不照看處于假死狀態(tài)的初生嬰兒的場合，因為父母沒有自愿實施具有支配力的行為，恐怕也難以認(rèn)定為不作為的殺人。這樣，顯然會縮小不真正不作為犯的處罰范圍。

二是“排他支配說”。這是我國目前的通說。其認(rèn)為，為保證不作為和作為的等價性，不作為人不僅要掌握導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的因果流向，而且還提出了更高的要求，即要具體、排他地支配引起法益侵害結(jié)果的因果關(guān)系的發(fā)展方向。按照這種觀點，遺棄嬰兒和老人(神志不清、行動困難的老人)是構(gòu)成遺棄罪還是故意殺人罪，要具體分析，如將上述被害人遺棄在容易被人發(fā)現(xiàn)的地方(如車站、別人家門口等)，便于及時得到救助的，仍然應(yīng)當(dāng)以遺棄罪論處；如果將上述被害人遺棄在野獸出沒的深山偏野或者很少有人發(fā)現(xiàn)的冰天雪地，便應(yīng)以故意殺人罪論處。*馬克昌主編：《刑法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，頁515。

和“支配行為說”一樣，“排他支配說”也是意圖從事實因素(遺棄行為、對象沒有自我保護或者自我生存能力、危險境地等)出發(fā)，對不履行義務(wù)行為是否成立不真正不作為犯的標(biāo)準(zhǔn)加以明確。不僅如此，“排他支配說”甚至比“支配行為說”提出的條件更為苛刻，即對導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的因果流向的把握必須達到排他的程度。如就行為人遺棄嬰兒和老人的行為而言，按照“支配行為說”，或許只要有遺棄行為就足夠，但按照“排他支配說”，行為人只有遺棄行為還不夠，還必須是遺棄在“野獸出沒的深山偏野或者很少有人發(fā)現(xiàn)的冰天雪地”，否則就只能構(gòu)成作為真正不作為犯的遺棄，而不能構(gòu)成不真正不作為犯的殺人。換言之，和“支配行為說”相比，“排他支配說”更加強調(diào)行為人對侵害法益的因果流向的實際把握。盡管如此，對因果關(guān)系的支配是作為犯的特征，雖說是不作為犯中的排他支配，但只要沒有實施積極的排除他人的行為，所謂排他支配，實際上還是屬于對面向結(jié)果的因果關(guān)系的支配，關(guān)注的也還是行為人和保護法益之間的緊密關(guān)系，在這一點上，可以說“排他支配說”和“支配行為說”之間，具有異曲同工之處。

正因如此，上述對“支配行為說”的質(zhì)疑對“排他支配說”也同樣適用。而且，將神志不清、行動困難的老人遺棄在野獸出沒的深山僻野或者少有人煙的冰天雪地的行為，到底是作為還是不作為，恐怕還難說。因為，神志不清、行動困難的老人，沒有自我生存和保護能力，其生存只能依靠其他人的幫助。通常情況下，將這種人置于野獸出沒的深山僻野或者少有人煙的冰天雪地，正如將人推入火?；蛘呱顪Y一樣，實際上是將其置于死地，屬于積極主動引起死亡結(jié)果的作為，怎么能說其是利用或者放任死亡結(jié)果的不作為呢？令人不解。

三是“先行行為說”。這是我國近年來流行的一種有力觀點。其認(rèn)為，作為是行為人主動引起法益侵害，而不作為是利用或者放任已經(jīng)存在的能夠侵害法益的客觀事實，能夠彌補此二者之間的結(jié)構(gòu)性差異的，是行為人在不作為之前的先行行為，因此，先行行為是認(rèn)定實質(zhì)義務(wù)論的關(guān)鍵。*何榮功：“不真正不作為犯的構(gòu)造與等價值的判斷”，《法學(xué)評論》2010年第1期。其中，從“先行行為說”提出的時間先后，可以分為舊、新兩種不同的見解：“舊先行行為說”實際上是日本的“實質(zhì)原因設(shè)定理論”*日本學(xué)者日高義博教授在其1978年所出版的《不真正不作為犯的理論》(慶應(yīng)通信股份公司1978年版)一書中，提出為克服作為和不作為存在構(gòu)造上的差別，必須有“不作為者的原因設(shè)定行為”，即不作為者在該不作為成立之前，必須自己設(shè)定傾向法益侵害的因果關(guān)系，它是具有實質(zhì)性意義的等價值性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這種“原因設(shè)定行為”，實際上就是歷來所說的“先行行為”。在日本，對這種“原因設(shè)定行為”說的批判是，使更多的故意犯、過失犯得以轉(zhuǎn)化為不真正不作為犯。換言之，凡因故意、過失而傷害他人者，只要未予救助最終死亡，根據(jù)該先行行為便可以輕易地認(rèn)定為不作為的殺人，如單純的肇事逃逸也可以直接構(gòu)成不作為的殺人。這是對其根本性的疑問。以上批判，參見(日)西田典之：《日本刑法總論》(第2版)，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，頁104。在我國的翻版，認(rèn)為只有基于行為人自己故意或者過失的先前行為導(dǎo)致法益面臨危險的不作為，才能作為等價值性判斷的前提資料。*何榮功，見前注〔41〕?！靶孪刃行袨檎f”的主要觀念來自德國，認(rèn)為“使刑法保護的具體法益面臨緊迫危險，是先行行為成為作為義務(wù)來源的實質(zhì)根據(jù)”，*張明楷：“不作為犯中的先行行為”，《法學(xué)研究》2011年第6期?！霸谙刃行袨榫哂幸饟p害結(jié)果的潛在風(fēng)險，這種潛在風(fēng)險繼續(xù)發(fā)展，在損害結(jié)果中實現(xiàn)——即先行行為所包括的潛在風(fēng)險發(fā)展過程中沒有其他異常因素介入(如異常發(fā)展、被害人或者他人的行為介入等)導(dǎo)致原來先行行為所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險被替代，形成新的風(fēng)險——的場合，所引起的損害結(jié)果歸責(zé)于先行行為人?！?王瑩：“論犯罪行為人的先行行為保證人地位”，《法學(xué)家》2013年第2期。新、舊學(xué)說之間的主要差別在于，行為人對于其先行行為所引起的潛在危險，是不是要有排他性支配。按照“新先行行為說”，先行行為不僅要對刑法所保護的具體法益造成危險，而且還必須對該危險向?qū)嵑Y(jié)果的發(fā)生具有支配，*王瑩，同上注，頁122；張明楷，見前注〔44〕。而“舊先行行為說”則沒有這一要求。

將先行行為作為不作為義務(wù)來源，在刑法學(xué)中由來已久，但在先行行為如何成為不作為義務(wù)來源的說理上，作為上述實質(zhì)義務(wù)論之一的“先行行為說”和傳統(tǒng)形式說的理解截然不同。按照傳統(tǒng)理解，先行行為的場合之所以能夠成為不作為犯，關(guān)鍵是因為行為人先前的先行行為使得法益處于危險狀態(tài)，按照常理，行為人有義務(wù)消除該危險狀態(tài)，但其卻沒有消除，引起了侵害法益結(jié)果，因而要將該不履行義務(wù)的不作為作為犯罪處罰。在這里，成立犯罪的關(guān)鍵，是行為人沒有履行消除危險的義務(wù)。相反地，按照上述“先行行為說”，先行行為的場合之所以成為不作為犯，不完全是因為行為人沒有履行消除危險的義務(wù)，更主要的是因為行為人“故意或者過失的先前行為導(dǎo)致法益面臨的危險”或者說“先行行為對刑法所保護的具體法益造成的危險”變?yōu)榱爽F(xiàn)實。換言之，上述“先行行為說”不是基于習(xí)慣或者說一般道理的約定俗成，主張先行行為人具有作為義務(wù)，而是從因果引起的角度出發(fā)，認(rèn)為先行行為自身具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的原因力，其可以補足不作為自身沒有原因力的缺陷，從而實現(xiàn)不作為與作為之間的等價。如此說來，此處的“先行行為說”與傳統(tǒng)理解之間盡管在用語上相同，但內(nèi)容卻相去甚遠：其將不真正不作為犯認(rèn)定的重心從先行行為之后的不履行義務(wù)行為轉(zhuǎn)移到先前的“先前行為”自身上去了。從消除不作為和作為之間的結(jié)構(gòu)性差異的角度來看，上述實質(zhì)的“先行行為說”是有其道理的。在實質(zhì)的“先行行為說”看來，不作為和作為之間的結(jié)構(gòu)性差異，只能通過事實上的同置來彌補，因此，強調(diào)先行行為自身具有自然意義上的“引起性”，便成為理所當(dāng)然。而且，這種先行行為的危險可以以其自身所蘊含的侵害法益危險這種客觀事實加以判斷，而不必依賴于其后的“應(yīng)當(dāng)如此”的規(guī)范義務(wù)進行價值判斷。在這一點上，可以說實質(zhì)的“先行行為說”和前述的“支配行為說”、“排他支配說”具有相通之處。

但是，這種“先行行為說”也不是沒有問題的。如按照“舊先行行為說”，過失引起交通事故之后，行為人只要逃離現(xiàn)場，就一律構(gòu)成故意殺人罪。依此類推，在過失犯或者結(jié)果加重犯的場合，行為人只要對被害人不予以救助，馬上就要轉(zhuǎn)化為故意的作為犯；而且，教唆犯和幫助犯也馬上要轉(zhuǎn)化為作為形式的正犯，這明顯擴大了不作為犯的處罰范圍。為了避免這一問題，“新先行行為說”提出了“行為人對危險向?qū)嵑Πl(fā)生的原因具有支配”的限定條件。認(rèn)為甲在高速公路上撞傷他人時，交通警察剛好就在身邊，此時應(yīng)當(dāng)由警察將傷者送往醫(yī)院搶救。*張明楷，見前注〔44〕。但即便如此，在過失犯或者結(jié)果加重犯的場合，行為人只要對被害人不予以救助，馬上就要轉(zhuǎn)化為故意的作為犯之類的問題，還是沒有完全解決。同時，行為人中途介入并支配面向法益侵害結(jié)果的因果進程的場合，“先行行為說”也難以說明。

(四)小結(jié)

綜上所述，關(guān)于不真正不作為犯的成立條件，盡管還存在不少問題，但將歷來倚重規(guī)范價值判斷的“違反作為義務(wù)”具體化為“支配行為”、“排他支配行為”、“先行行為”等可視的客觀事實因素，在此基礎(chǔ)上明確不真正不作為犯的成立條件和處罰范圍的作法，已是大勢所趨。而且，就我國目前的研究來看，盡管關(guān)注點不同，名稱各異，但它們都有一個相同特點，即將不履行作為義務(wù)的行為轉(zhuǎn)化為“引起”或者“支配”侵害法益結(jié)果的客觀事實，以消除作為是引起因果流向，而不作為只是放任因果流向的結(jié)構(gòu)性差異，從而實現(xiàn)二者之間的等價。

如就“先行行為說”而言，其實際上是意圖通過將不真正不作為犯的認(rèn)定重心從后續(xù)的不履行義務(wù)行為，轉(zhuǎn)移到先前的先行行為上去的方法，將不真正不作為犯的成立范圍限定于行為人親自實施了具有法益侵害危險的先行行為并對該先行行為所引起的危險具有支配的場合；就“支配行為說”而言，其所表達的是：不真正不作為犯的成立，只限于行為人以實際行動承擔(dān)起對正面臨侵害危險的被害法益的保護，使其處于安定狀態(tài)之后，又中止或者放棄該承擔(dān)行為的場合，換言之，只有承擔(dān)者具有放棄或者中止法益保護的場合，才能成立不真正不作為犯；而“排他支配說”則主張，只有一開始就排他、具體地支配了引起法益侵害結(jié)果的因果關(guān)系的行為，才能構(gòu)成不真正不作為犯。

上述意圖通過可視的、具體的事實因素來說明不真正不作為犯的成立條件和處罰范圍的做法，同傳統(tǒng)的以違反作為義務(wù)為中心的不真正不作為犯論相比，盡管名義上仍維持了不履行作為義務(wù)的外形，但實際上卻看重不履行義務(wù)行為當(dāng)中所存在的引起和被引起的關(guān)系，換言之，表面上維持了規(guī)范論的研究范疇，實際上卻是在尋找因果論的解決路徑。這種“明修棧道、暗度陳倉”的做法，在維持不真正不作為犯論的理論連貫性的同時，也在突破純粹以規(guī)范要素來判斷作為義務(wù)的底線，追求不真正不作為犯認(rèn)定上的明確性和可操作性，值得提倡。但其問題也很明顯：一方面，由于上述見解仍在采用不作為犯的框架，探討視角也仍局限在違反作為義務(wù)和不作為上，沒有突破不真正不作為犯論本身的一些價值預(yù)設(shè)和基本觀念，因此，理論上難免有各種各樣的難以自圓其說之處；另一方面，單憑上述某一種見解，均難以對歷來要以不真正不作為犯論解決的場景(如母親不給孩子喂奶將其餓死、父親看見自己的兒子在水中掙扎而不救助致使死亡的、行為人不小心點燃物品之后不采取任何措施而逃走引起火災(zāi)等)給出令人滿意的答案。

四、 本文的觀點——“排他支配設(shè)定說”及其展開

本文認(rèn)為，不真正不作為犯的作為義務(wù)的實質(zhì)根據(jù)在于，行為人主動設(shè)定了對法益的排他性支配。主動將被害人置于他人難以救助的狀態(tài)，而后放棄救助的，或者不小心引起火情之后，能夠而且只有其能夠撲滅而不撲滅，任其燃燒，造成火災(zāi)的，都是要和作為犯同等評價的不真正不作為犯。我自己將這種見解稱為“排他支配設(shè)定說”。

如前所述，作為的場合，行為人設(shè)定或者引起了面向結(jié)果的因果流向，這就意味著，作為是行為人引起了侵害法益結(jié)果的原因，與此相應(yīng)，在先前已經(jīng)存在面向侵害法益結(jié)果的因果流向的不作為的場合，盡管行為人不可能成為該因果經(jīng)過的最初引起者或者設(shè)定者，但完全可以通過中途介入而掌控因果關(guān)系的發(fā)展進程，左右結(jié)果發(fā)生方向，從而取得和作為犯場合同樣的效果。具體來說，醫(yī)生單純不履行“救死扶傷”義務(wù)致使病人死亡的場合，導(dǎo)致病人死亡的主要原因還是病人自身的疾病，而不是醫(yī)生的不作為，因此，醫(yī)生的不作為可以構(gòu)成瀆職，卻不能構(gòu)成殺人。但是，在醫(yī)生已經(jīng)開始接手救治病人的場合，就意味著排除了其他人救助病人的可能性，病人的生死已經(jīng)現(xiàn)實地依賴于具體接手的醫(yī)生了。在從當(dāng)時的醫(yī)學(xué)水平和醫(yī)療條件上看，該種類型的疾病能夠被有效控制的場合，“接手”即意味著則該病人已經(jīng)轉(zhuǎn)危為安，不再面臨生命危險的緊迫狀態(tài)了。在此過程中，若醫(yī)生中間放棄或者中止醫(yī)療行為，則意味著被控制的安定狀態(tài)不復(fù)存在，病人生命法益再次陷入了不安定。這種中間放棄或者中止的行為，在排除了病人獲得他人救助的可能性的具體條件下，比醫(yī)生單純的不接手治療行為的危害性更大，足以被評價為剝奪病人生命的殺人行為。同樣，行為人在交通肇事之后，僅僅是逃逸的場合，即便因逃逸致人死亡的，也不能構(gòu)成故意殺人罪，*我國《刑法》第133條對這種情形，仍然規(guī)定為交通肇事罪，只是加重其處罰而已。而只有在采取其他行為，使得被害人的處境更加危險，如將被害人帶離事故現(xiàn)場隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡的場合，才能以故意殺人罪定罪處罰。*參見2000年11月10日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條。

但是，對法益的排他性支配的主動設(shè)定，并不限于行為人通過中途介入而掌控因果關(guān)系的發(fā)展進程的場合(“支配行為說”)，行為人親自設(shè)定面向結(jié)果的危險，并對該危險的流向進行支配的場合(“新先行行為說”)，也能實現(xiàn)。因為，正如前面反復(fù)強調(diào)的，作為是行為人引起并且操縱、支配面向法益侵害的因果關(guān)系；而不真正不作為則只是行為人利用、放任已經(jīng)存在的面向法益侵害的因果關(guān)系而已，這樣說來，不真正不作為和作為之間的結(jié)構(gòu)性差異，主要在于行為人與引起結(jié)果的原因力之間的關(guān)系不同。從物理的角度看，不作為沒有原因力，即該不作為本身并沒有設(shè)定原因；相反地，在作為的場合，作為具有原因力，行為人是原因的主體。因此，要填補不作為和作為之間的空隙，使其與作為犯在構(gòu)成要件上等價，首先必須考慮行為人是否設(shè)定了面向法益侵害的因果關(guān)系(原因設(shè)定)。但是，原因設(shè)定只是導(dǎo)致了因果關(guān)系的起源，在結(jié)果犯的場合，從原因引起到實現(xiàn)實害結(jié)果之間，還有一個發(fā)展過程，在此過程之中，如果有其他因素介入，最終還是不能說該結(jié)果的引起是由當(dāng)初的原因所引起的，難以成立結(jié)果犯。因此，成立作為的結(jié)果犯，行為人不僅要在結(jié)果發(fā)生的原因上有貢獻，還必須保證該原因按照自己的預(yù)料在實害結(jié)果當(dāng)中順利實現(xiàn)(即原因支配)。如此說來，成立作為犯，行為人不僅要引起發(fā)生結(jié)果的原因力，而且還必須支配該原因力的發(fā)展過程。甚至可以說，“新先行行為說”實際上是“排他支配設(shè)定說”的一種表現(xiàn)形式。

總之，只有在行為人主動設(shè)定了對法益的排他性支配時，才可以消除不作為和作為之間的結(jié)構(gòu)性差異，進而將該不履行作為義務(wù)的行為視為作為，按照作為犯的條款處罰。這種排他支配的設(shè)定，既可以通過行為人中途介入面向結(jié)果的因果進程的方式，也可以通過行為人制造并支配面向結(jié)果的潛在危險的方式。在采用中途介入的方式時，不要求行為人主觀上具有防止結(jié)果發(fā)生的目的，只要行為人主動介入已經(jīng)存在的面向結(jié)果的因果進程并達到讓他人難以染指的程度即可；在采用先行行為的方式時，行為人僅僅是實施了導(dǎo)致法益面臨危險的先行行為還不夠，還必須維持該侵害法益危險最終變?yōu)楝F(xiàn)實侵害結(jié)果。

以下，依照上述見解，對司法實踐中常見的幾種所謂不真正不作為犯的情形進行分析驗證：

(一)見危不救的場合

所謂見危不救的場合，正如丈夫見到因病痛折磨而自殺的妻子生命垂危卻不救助，母親看著不慎跌入池塘的孩子在水中掙扎卻無動于衷的場合一樣，是指被害人(多半是由于自己的原因)正面臨生命、身體上的危險，另一方即行為人能救助卻不救助，引起死亡結(jié)果的場合，其常見于夫妻、戀人以及父母子女等特定的當(dāng)事人之間。對此，我國的司法實踐常以不救助的一方具有法定或者道義的救助義務(wù)為由，將該不救助行為認(rèn)定為故意殺人。這一點已在本文的開頭部分進行說明。但是，從本文的立場來看，這種判決值得商榷。理由如下：

第一，上述場合下，被害人的死亡結(jié)果，都是由其自主選擇或者自己的過失行為所導(dǎo)致的，并非行為人因果設(shè)定行為所導(dǎo)致的。盡管從現(xiàn)象上看，被害人自殺或者落水，并非與不救助的一方完全無關(guān)，不救助的一方也具有一定過錯，但從日常生活的經(jīng)驗來看，該種程度的過錯(如夫妻吵架、戀人分手、欠債不還或者父母疏于看護等)并不足以導(dǎo)致他人自殺，難以將其作為導(dǎo)致他人死亡的原因設(shè)定。

第二，和被害人自殺有關(guān)的過錯，要構(gòu)成刑法上的犯罪，必須滿足一定條件。從域外刑法的相關(guān)規(guī)定來看，和他人自殺有關(guān)的行為構(gòu)成犯罪，至少必須達到“教唆”(即讓沒有自殺意思的人產(chǎn)生自殺念頭)、“幫助”(即讓有自殺意思的人更加強化該種意思或者為他人自殺提供物質(zhì)條件)的程度，否則就不可能構(gòu)成犯罪。*參見《日本刑法》第202條。該條規(guī)定，教唆或者幫助他人自殺，或者受他人囑托或者得到他人的承諾而殺之的，處6個月以上7年以下有期徒刑或者監(jiān)禁；我國臺灣地區(qū)“刑法”第275條規(guī)定也規(guī)定，教唆或者幫助他人使之自殺，或受其囑托或得其承諾而殺之者，處1年以上7年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。謀為同死而犯第一項之罪者，得免除其刑。此外，《奧地利刑法》第78條、《西班牙刑法》第143條、《意大利刑法》第580條、《法國刑法》第223-13條等均將參與自殺的行為全部或者部分作為犯罪加以明文規(guī)定?！耙娝啦痪取毙袨?，從類型性的角度來看，顯然沒有達到教唆、幫助的程度，因此，將其作為比自殺關(guān)聯(lián)犯罪程度更高的故意殺人罪看待，并不妥當(dāng)。

第三，日常生活中，共同生活的人群之內(nèi)，一定程度的爭吵和沖突是常態(tài)化的存在，即便是夫妻之間、戀人之間、父母子女或者債權(quán)債務(wù)人之間也在所難免。如果說具有上述關(guān)系的人之間所發(fā)生的見死不救行為，一律構(gòu)成故意殺人罪，可能會使人們因為時刻擔(dān)心不知什么時候、在什么地方會遇到特定人員在自己面前自殺而陷入恐懼不安當(dāng)中，從而引起更大的弊端。

當(dāng)然，說見危不救行為不構(gòu)成殺人，并不意味著其也不構(gòu)成其他犯罪。就上述特定關(guān)系人之間見危不救的情形而言，在夫妻、父母子女之間，情節(jié)惡劣的場合，可以考慮構(gòu)成《刑法》第261條規(guī)定的遺棄罪；戀人之間，考慮其共同生活的時間、交往的密切程度，可以已經(jīng)形成事實婚姻為由，比照《刑法》第261條規(guī)定的遺棄罪處罰；*李立眾：“事實婚姻中的遺棄行為能否認(rèn)定遺棄罪”，《人民檢察》2008年第1期。但就因討債不還而自殺的情形而言，實在是超乎人們的預(yù)想程度，難以對不救助者追究刑事責(zé)任。

需要指出的是，以下幾種見危不救行為屬于作為，并非不作為：

一是在他人處于亢奮狀態(tài)時，激起或者強化他人的自殺情緒，造成他人自殺身亡結(jié)果的場合。如夫妻吵架，妻子抱怨自己活在世上沒有多大意思。丈夫聞言，便打開臥室東側(cè)的窗戶對妻子說：“你如果要死，就從這里跳下去。”妻子一氣之下，果然從打開的窗戶跳下，當(dāng)場死亡的場合就是如此。因為，丈夫在妻子處于失去理性的亢奮狀態(tài)下，明知自己的上述刺激行為可能造成妻子自殺的結(jié)果，卻故意以言語刺激，強化其自殺的意思，且打開窗戶，為他人的自殺提供方便，最終造成了妻子自殺的嚴(yán)重后果。丈夫誘發(fā)和幫助妻子自殺的行為，實質(zhì)上是教唆、幫助他人自殺的行為，符合我國《刑法》第232條所規(guī)定的故意殺人罪的犯罪構(gòu)成。只是，考慮到該行為本質(zhì)上屬于介入他人的自殺行為，并非行為人親自動手的殺人行為，因此，在處罰上可以作為“情節(jié)較輕”的殺人行為處理。

二是在他人生命處于危險狀態(tài)的時候，阻止他人救助，以致他人身亡的場合。如在男女戀愛期間，男方提出分手，女方不同意而在男方家里服毒，意圖自殺。在女方藥性發(fā)作昏迷，女方的姐姐等人聞訊趕來搶救時，男方怕女方已服毒的事實被發(fā)現(xiàn)，竟對來人謊稱：“她感冒了，喝醉了”，并極力阻止，不讓搶救。最終，女方因搶救不及時(當(dāng)時及時送醫(yī)的話，是可以搶救過來的)，于次日凌晨4時死亡的案件中，男方隱瞞女方服毒事實并阻止搶救的行為，應(yīng)當(dāng)看作為殺人行為。因為，這種行為已經(jīng)不是簡單地利用已經(jīng)存在的因果關(guān)系的不作為，而是在以隱瞞真相、阻止救助的實際行動，讓本可趨于安定的法益狀態(tài)惡化，屬于引起他人死亡或者說讓他人死亡結(jié)果提前到來的作為。

三是在他人面臨人身侵害而向行為人求助，行為人不僅不提供幫助，反而讓被害人的處境更加不利的場合。如在著名的“冷漠出租車司機案”中，當(dāng)出租車內(nèi)的女乘客正遭受另一男乘客的暴力侵害時，女乘客向被告人即出租車司機求救，要求其停車。出租車司機不僅不停車，反而聽從犯人的要求，繞道行駛，本來10分鐘即可到達的路程，結(jié)果開了30分鐘，從而使犯人行為得逞的案件中，法院認(rèn)為，出租車司機的“繞道行為”(作為)客觀上為被告人的犯罪行為提供了便利，因此判定出租車司機構(gòu)成強奸罪。*參見：“‘冷漠的哥’坐視車內(nèi)15歲少女被強暴獲刑兩年”，資料來源：中國新聞網(wǎng)：http://www.chinanews.com/fz/2011/05-20/3056640.shtml， 最后訪問日期：2014年10月18日。，應(yīng)當(dāng)說，法院的這種判斷固然不錯，但說理上略嫌不足。因為，其忽視了一個重要因素，即出租車司機在犯罪嫌疑人強暴被害人的過程中，始終駕駛車輛，其持續(xù)的讓車輛處于行駛狀態(tài)的行為，使得犯罪行為處于一種難以被他人發(fā)覺和阻止的封閉狀態(tài)，進一步惡化了被害人所面臨的危險。這也應(yīng)當(dāng)成為認(rèn)定出租車司機構(gòu)成強奸罪的幫助犯的依據(jù)。

(二)先行行為的場合

所謂先行行為的場合，正如行為人不小心引起火情，但放任不管，結(jié)果造成火災(zāi)，釀成重大損害的場合；或者不小心讓他人受傷，能夠救助而不救助，結(jié)果導(dǎo)致他人死亡的場合；或者不小心將他人鎖在圖書館之后，明知此事但仍不開鎖，導(dǎo)致他人在圖書館里被關(guān)閉了一夜的場合一樣，是指行為人由于自己的原因?qū)е路ㄒ嫣幱谖ｋU狀態(tài)，能排除而不排除，結(jié)果引起重大損害的情形。這種場合下，行為人是不是應(yīng)當(dāng)構(gòu)成不真正不作為犯，按照放火罪、故意殺人罪之類的作為犯的條款處罰？成為問題。

上述情形，按照“支配行為說”，恐怕是不能構(gòu)成不真正不作為犯的。因為，在火情發(fā)生或者他人受傷之后，行為人并沒有為防止結(jié)果的發(fā)生而自愿實施具有支配力的行為，沒有對導(dǎo)致結(jié)果的因果關(guān)系形成支配。但是，按照“先行行為說”，上述場合，都會成立不真正不作為犯。因為，引起火情和導(dǎo)致他人受傷，都屬于行為人的先行行為“對刑法所保護的具體利益造成的危險”，當(dāng)時，沒有其他因素的介入，行為人對該危險的明顯增加具有排他性支配，因此，在該危險最終演變?yōu)閷嵑Y(jié)果時，可以說，行為人的不滅火或者不救助行為和放火罪、故意殺人罪的作為行為等價，構(gòu)成不真正不作為犯。

從本文所主張的“行為人親自設(shè)定了對法益的排他性支配”包括行為人親自設(shè)定面向結(jié)果的危險，并對該危險的流向進行支配的場合的角度來看，對上述情形原則上也是持肯定態(tài)度。特別是有關(guān)火災(zāi)這種嚴(yán)重危害公共安全的犯罪的場合，《刑法》只是規(guī)定有放火和失火兩種情形，而沒有其他選擇。日常生活中，行為人不小心引發(fā)火情的情況非常常見，當(dāng)時的情形下，只要稍微努力，就可以控制住。但行為人出于各種企圖(如獲取保險金、隱匿罪跡)，有意利用或者放任該已經(jīng)產(chǎn)生的火情，結(jié)果造成火災(zāi)，其社會危害性極大，純粹以失火罪來處理，顯然不足以評價其違法性或者說社會危害性。這種場合下，從行為人自己設(shè)定了火災(zāi)的起因(原因設(shè)定)，并且在當(dāng)時的情況下，能夠撲滅而不撲滅，卻有意利用或者放任其發(fā)展，并最終造成人員死傷(原因支配)的過程來看，應(yīng)當(dāng)說，其和放火行為在價值上沒有兩樣，因此，完全可以評價為不作為的放火。*當(dāng)然，要注意的是，構(gòu)成不作為放火的，僅限于行為人自己引起了火情的場合。在起火的原因是雷擊或者第三人用火的場合，即便行為人看到了火勢而任其發(fā)展，見危不救的場合，由于其沒有設(shè)定起火原因，因此，無論如何，不構(gòu)成不作為的放火。同樣，在行為人明知他人被關(guān)閉在圖書館，仍不打開的場合，也可以同樣理解。這種場合，由于行為人不小心，將他人關(guān)閉在圖書館(原因設(shè)定)，其手上有鑰匙，能夠輕易地打開門鎖，但卻不為該行為，導(dǎo)致了他人被關(guān)一天一夜(原因支配)，因此，在行為性質(zhì)上可以和非法拘禁罪同等看待，完全可以評價為不作為的非法拘禁。

但在行為人不小心讓他人受傷，能夠救助而不救助，結(jié)果導(dǎo)致他人死亡的場合，是不是馬上就可以說行為人構(gòu)成不作為的故意殺人？情況則比較復(fù)雜。因為，對這種類型的危害行為的評價，不僅涉及分則當(dāng)中的故意傷害罪(《刑法》第234條)和故意殺人罪(《刑法》第234條)，其還涉及刑法總則當(dāng)中有關(guān)中止犯的相關(guān)規(guī)定(《刑法》第24條)，換言之，其不僅是一個理論解釋問題，而是涉及多大程度上堅持罪刑法定原則的問題。

按照“先行行為說”，作為引起侵害法益危險的先行行為的范圍極為廣泛，不僅包括一般違法行為，也包括故意、過失的犯罪行為，只要是創(chuàng)設(shè)法所不允許的風(fēng)險的行為，都包括在內(nèi)。*王瑩：“先行行為作為義務(wù)之理論系譜歸整及其界定”，《中外法學(xué)》2013年第2期。王瑩博士認(rèn)為，過失犯罪可以成為先行行為引發(fā)作為義務(wù)，并舉例說重大責(zé)任事故罪的行為人在發(fā)生責(zé)任事故后，“故意隱匿重傷的被害人以防止其被救治或者阻止他人救助而致其死亡的”，應(yīng)對死亡后果承擔(dān)不作為故意殺人罪的責(zé)任。參見王瑩：“論犯罪行為人的先行行為保證人地位”，《法學(xué)家》2013年第2期。但在本文看來，重大責(zé)任事故發(fā)生之后，“故意隱匿重傷的被害人以防止其被救治或者阻止他人救助”，致使被害人死亡的場合，致使被害人死亡的，由于存在行為人之后所實施的“故意隱匿重傷的被害人”以及“阻止他人救助”行為，因此，將行為人的行為評價為作為也并無不可。犯罪行為應(yīng)當(dāng)盡量排除在作為作為義務(wù)來源的先行行為之外。但是，果真如此的話，則批判意見所說的，依此類推，在過失犯或者結(jié)果加重犯的場合，行為人只要對被害人不予以救助，馬上就要轉(zhuǎn)化為故意的作為犯。而且，教唆犯和幫助犯也馬上要轉(zhuǎn)化為作為形式的正犯，這明顯擴大了不作為犯的處罰范圍的批判該如何回應(yīng)，確實是個難題。

同時，將故意犯罪也列為作為義務(wù)來源的先行行為，問題更大。從罪刑法定原則的立場來看，故意犯罪行為是不可能作為不作為犯的義務(wù)來源的。因為，一方面，從現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定來看，故意犯的場合，立法者本來就沒有指望行為人在實施加害行為之后，還能夠主動實施防止侵害結(jié)果發(fā)生的行為。行為人主動實施該防果行為并有效的話，就要構(gòu)成《刑法》中所規(guī)定的犯罪中止，受到“減免處罰”的獎勵。換言之，中止犯規(guī)定的存在表明，現(xiàn)行《刑法》并沒有賦予行為人防止侵害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)；另一方面，正如故意傷害他人之后，不救助而導(dǎo)致他人死亡的，構(gòu)成故意傷害(致死)罪，要被加重處罰一樣，行為人所不阻止的損害后果通常包含在其先前的作為加害行為之中，只要評價其先前的犯罪行為，就足以評價其后所引起的行為不法與結(jié)果不法，沒有必要再單獨考慮其后的不作為行為。*將故意犯罪作為先行行為的一個重要理由是，不將故意犯罪行為作為先行行為，就無法處罰事后的不救助行為的共犯。如在甲以殺人故意將被害人乙砍成重傷，隨后，甲看到乙躺在血泊中的痛苦表情，頓生悔意，打算立即叫救護車。此時，無關(guān)的第三人丙極力勸阻甲，唆使其放棄救助的念頭，乙最終因失血過多而死亡的案例中，有學(xué)者認(rèn)為，只有認(rèn)定甲的故意殺人行為產(chǎn)生了救助義務(wù)，其后來的不作為也屬于殺人行為，才能認(rèn)定丙的行為成立不作為殺人的教唆犯。參見張明楷，見前注〔44〕；王瑩，見前注〔45〕。確實，將故意犯罪作為先行行為，對于處罰事后不救助行為的共犯來說，具有實際意義。但僅因為此而不惜違反現(xiàn)行《刑法》中中止犯的相關(guān)規(guī)定宗旨，不僅有小題大做之嫌，而且還會引起不良后果。詳言之，如A以殺人故意將乙砍成重傷后離開。無關(guān)的B經(jīng)過此地，準(zhǔn)備救助乙。C勸阻B別管閑事，結(jié)果乙死亡。上述案例當(dāng)中，C的行為，從外觀和產(chǎn)生的實際效果來看，和前述案例中丙完全一樣。在前一案例中，丙要受罰，而在后一案例中，C卻不受任何處罰。從犯罪的本質(zhì)是侵害法益，而不是其他的角度來看，完全相同的侵害法益行為，法律后果卻迥異，對于故意殺人罪這種不以行為人具有特定身份為成立要件的犯罪來說，難免會讓人覺得有些怪異。特別是在A殺乙之后離開，于心不忍，意欲返回救助，不知情的C勸阻，A便離開；后路過此地的無關(guān)者B看見地上躺著的乙，頓生惻隱之心，準(zhǔn)備救助，但也被C勸阻離開的場合，兩相比較，就會看出，C之所以要受到處罰，僅僅是因為運氣不好——不認(rèn)識誰是殺人者。這種做法，不是在追究偶然責(zé)任嗎？同時，以無法處罰上述情形中的丙為由，說明先前的故意傷害行為屬于作為義務(wù)來源的見解，在方法論上有循環(huán)論證之嫌。即，待證問題是甲的犯罪行為是否先前行為，但在證明過程上，一方面說，如果甲的行為不是先前行為，就無法處罰丙；另一方面又稱，因為能夠合理地處罰丙，所以甲的傷害行為是先前行為。二者在互為因果、循環(huán)論證。這樣考慮的結(jié)果是，行為人自身的刑事責(zé)任取決于與其之外的其他人的行為，如就上例而言，本來，行為人甲的行為就是一個故意傷害致死的行為，但由于要追究其之外的丙的刑事責(zé)任，因此，不得不將其行為升格為故意殺人。這豈不是違反個人責(zé)任原則嗎？

因此，雖說理論上可以肯定犯罪行為能夠成為先行行為，并以此為根據(jù)而追究行為人的不真正不作為犯的刑事責(zé)任，但在其應(yīng)用上必須結(jié)合刑法的相關(guān)規(guī)定進行。在先行行為所內(nèi)涵的危險實現(xiàn)能夠為先行行為的行為不法和結(jié)果不法所包括，就可以說該行為的危險已被先行的犯罪行為的構(gòu)成要件所“用盡”，沒有必要再將該犯罪行為視為先行行為以評價相應(yīng)的不作為。*王瑩，見前注〔45〕。在這一點上，我國臺灣地區(qū)學(xué)者許玉秀教授的見解，值得考慮。她認(rèn)為，如前行為是故意的作為時，對后面的不救助行為產(chǎn)生的結(jié)果，所侵犯的法益不同的，按照結(jié)果加重犯處理，侵犯法益相同的，按前一行為的既遂犯處理即可。確實無法解決的，只能通過立法的方式。上述內(nèi)容參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，頁693以下。在理論探討和刑法規(guī)定發(fā)生沖突的時候，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮刑法規(guī)定，絕對不能以犧牲罪刑法定原則為代價，換取對法益的絕對保護。

(三)遺棄嬰幼兒、老年人、殘疾人的場合

嬰幼兒、老年人、殘疾人等由于年齡或者身體的原因，沒有自我生存或者自我保護能力，或者該種能力較弱，其生死或者日常生活嚴(yán)重地依賴于他人，因此，其在理論上被稱為“脆弱法益”。對“脆弱法益”的保護，一般來說，均具有相關(guān)的法律規(guī)定。如關(guān)于嬰幼兒，我國《婚姻法》第21條明確規(guī)定，禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為；關(guān)于老年人，我國的《老年人權(quán)益保障法》第3條規(guī)定，禁止歧視、侮辱、虐待或者遺棄老年人；關(guān)于殘疾人，我國《殘疾人保障法》第9條規(guī)定，禁止對殘疾人實施家庭暴力，禁止虐待、遺棄殘疾人。問題是，不遵守上述法律規(guī)定，不盡贍養(yǎng)或者撫養(yǎng)義務(wù)，遺棄幼兒、老年人、殘疾人的，是不是一律構(gòu)成不作為的故意殺人？

從本文所主張的“只有在行為人主動設(shè)定了對法益的排他性支配時，才能按照作為犯的條款處罰”的見解來看，對上述脆弱法益不盡撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)的行為，若要作為故意殺人罪處罰，僅僅是不履行義務(wù)還不夠，行為人還必須具有進一步的、具體威脅、侵害其生命法益的行為。如母親有意將孩子生在廁所便池里；交通肇事者將被害人轉(zhuǎn)移到路邊難以被人發(fā)現(xiàn)的草叢里；家人將神志不清、行動不便的老人帶至野獸出沒的深山偏野或者少有人煙的冰天雪地等。這些行為看似不履行法定作為義務(wù)的真正不作為，但是，剛出生的嬰兒或者年齡尚小的幼兒，身體發(fā)育還不成熟，自我生存能力很脆弱，即便是正常環(huán)境下，如果沒有包括父母在內(nèi)的其他人的照料，也難以存活，更不用說將其放置在一個臭氣熏天的便池里，屬于行為人親自設(shè)定了面向法益侵害結(jié)果的因果進程，并對其進行排他支配的情形。這種做法，無疑加速了幼兒生命終期的提前來臨，和掐死、毒殺等作為方式的殺人行為并無二致，屬于不真正不作為。*我國的司法實踐也是這么理解的，只是將這種行為認(rèn)定為不作為的殺人行為而已。如在最近轟動一時的“南京餓死女童案”中，法院認(rèn)為，被告人樂燕身為兩位女兒的生母，對女兒負(fù)有法定的撫養(yǎng)義務(wù)。明知兩年幼的女兒無人撫養(yǎng)照料，其不盡撫養(yǎng)義務(wù)必將會導(dǎo)致兩被害人因缺少食物和飲水而死亡，但卻仍然將兩被害人置于封閉房間內(nèi)，僅留少量食物和飲水，離家長達一個多月，不回家撫養(yǎng)照料兩被害人，在外沉溺于吸食毒品、打游戲機和上網(wǎng)，從而導(dǎo)致兩被害人因無人照料饑渴而死。樂燕主觀上具有放任被害人死亡的間接故意，客觀上造成兩被害人死亡的結(jié)果，因此其行為構(gòu)成故意殺人罪。具體參見“南京餓死女童案宣判 被告人因故意殺人罪判無期”，資料來源：中國新聞網(wǎng)，http://www.chinanews.com/fz/2013/09-18/5300339.shtml， 最后訪問日期：2014年10月18日。

交通肇事后逃逸的場合也是如此。依照我國《刑法》第133條的規(guī)定*我國現(xiàn)行《刑法》第133條規(guī)定，違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑。需要說明的是，從我國《刑法》第133條的規(guī)定來看，似乎不認(rèn)可交通肇事后逃逸，致使被害人死亡的，可以成立不作為殺人。但是，從交通肇事后逃逸致人死亡的，“處7年以上有期徒刑”的量刑幅度來看，應(yīng)當(dāng)說，這種理解是沒有道理的。按照我國最高法院的前述“解釋”，交通肇事罪，只有在造成一定人數(shù)的人員死傷的場合，才能成立。在交通肇事造成1人死亡的場合，可能會有逃逸行為，但是，不可能具有“因逃逸致人死亡”的結(jié)果，所以，這種情形應(yīng)當(dāng)排除在外；在造成3人以上重傷的場合，可以出現(xiàn)肇事者“因逃逸致人死亡”的情形。這種情況下，因為肇事者有逃逸行為，所以，應(yīng)當(dāng)在“3年以上7年以下有期徒刑”的范圍內(nèi)酌定量刑。同時，又因為行為人的“逃逸致人死亡”行為成立故意殺人罪。這種情況下，有兩種可能：一種可能是構(gòu)成“情節(jié)較輕”的故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)在3年以上10年以下的有期徒刑范圍之內(nèi)酌定量刑。這種場合，即便對行為人都選擇各個犯罪的法定刑幅度之內(nèi)的最高刑，最多也只能在10到17年的有期徒刑范圍之內(nèi)，選擇宣告刑。這和以交通肇事罪定罪，在“7年以上有期徒刑”的范圍內(nèi)選擇刑罰并沒有什么實質(zhì)性的差別。另一種可能是，將行為人交通肇事后逃逸致人死亡的行為作為“情節(jié)一般”的故意殺人罪，在“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的范圍內(nèi)量定刑罰，然后再和具有逃逸情節(jié)的交通肇事罪實行并罰。這種場合下，對行為人的處罰，顯然會很高，判處死刑或者無期徒刑的場合就不用說了，在判處有期徒刑的場合，最高可達20年。但是，總體上看，本質(zhì)上屬于過失致人死亡的交通肇事行為，結(jié)果卻被處以如此重的刑罰，這無論如何也是叫人難以理解和接受的。因此，《刑法》第133條避開了爭議巨大的交通肇事后逃逸是不是構(gòu)成不真正不作為犯的爭議，而籠統(tǒng)地規(guī)定為處“7年以上有期徒刑”的交通肇事罪，是一個明智的做法。但這并意味著，現(xiàn)行《刑法》不認(rèn)可交通肇事后逃逸的可能成立不作為殺人的見解。以及有關(guān)司法解釋，交通肇事后，放任被害人死亡的，構(gòu)成交通肇事罪，但要加重其處罰。但相關(guān)司法解釋規(guī)定，*2000年11月10日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“解釋”)第6條規(guī)定，行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場后藏匿或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴(yán)重殘疾的，應(yīng)當(dāng)分別依照《刑法》第232條、第234條第2款的規(guī)定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。交通肇事后，行為人將被害人“帶離事故現(xiàn)場后藏匿或者遺棄”的，可能構(gòu)成故意殺人罪。因為，將被害人“帶離事故現(xiàn)場后藏匿或者遺棄”的行為，實際上行為人親自設(shè)定了面向法益侵害結(jié)果的因果進程，并對其進行排他支配的情形。被害人在被轉(zhuǎn)移到路邊難以被人發(fā)現(xiàn)的草叢中的行為以后，被他人發(fā)現(xiàn)救助的可能性就被剝奪，使其落入了必死的境地。這種轉(zhuǎn)移行為和軋死被害人的殺人行為并沒有什么不同；同樣，神志不清、行動不便的老人被帶至野獸出沒的深山偏野或者少有人煙的冰天雪地，也是讓其陷入了生存的絕境，屬于置之于死地的行為，因此，和作為具有等價性。

如此說來，遺棄嬰幼兒、老年人、殘疾人等脆弱法益的行為，雖說在形式上屬于不履行作為義務(wù)的真正不作為，但由于其設(shè)定并具體支配了面向法益侵害的因果進程，促進了被害人生命法益的惡化，因此，屬于不真正不作為，對其應(yīng)適用作為犯條款，以故意殺人罪論處。

但要注意的是，這種遺棄行為，只能發(fā)生在行為人主動承擔(dān)了對嬰幼兒、老年人、殘疾人的保護的場合，在被動地處于對上述人員具有承擔(dān)保護的場合，由于不屬于“行為人主動設(shè)定了對法益的排他性支配”，因此，不能構(gòu)成不作為的作為犯。據(jù)此，可以說，學(xué)界曾經(jīng)熱議的“出租車司機遺棄病人案”*具體案情介紹以及討論分析，參見楊興培、李芬芳：“見死不救旁觀者是否構(gòu)成犯罪及救助義務(wù)探析——以一起‘出租車司機棄置傷者致其死亡案’為切入點”，《東方法學(xué)》2013年第3期。中，出租車司機的行為不構(gòu)成故意殺人罪。該案情是這樣的：洪某駕駛出租車在大街上攬客，何某將一大量失血并已昏迷的老人抱上車，說是自己撞傷的，要求洪某驅(qū)車前往醫(yī)院搶救。當(dāng)車行駛10分鐘之后，何某要求停車，找借口離開。洪某等候30分鐘后，見已經(jīng)到了深夜，就懷疑何某已經(jīng)逃逸，便將重傷老人棄于附近大街。第二天交警發(fā)現(xiàn)老人尸體，經(jīng)法醫(yī)鑒定是失血過多而死亡。檢察機關(guān)以故意殺人罪對何某和洪某提起公訴，法院最后對何某作了故意殺人的有罪判決，宣布洪某無罪。我認(rèn)為，法院的判決是妥當(dāng)?shù)摹Ｔ谏鲜霭讣?dāng)中，就出租車司機洪某的行為而言，盡管被害人身在其車廂之內(nèi)，其在事實上對于被害人的生死具有排他性支配，但是，這種排他性支配的取得并不是基于洪某本人的意愿而形成的，而是由于乘客何某帶人上車這種極為偶然的原因而形成的，實際上，就像是自己的院子里突然有一個受傷的人闖進來了一樣。在本案當(dāng)中，出租車司機在法律上并沒有救死扶傷的義務(wù)，同時，被害人所處生命垂危的危險狀態(tài)也不是出租車司機本人的先前行為所造成的。因此，本案當(dāng)中，出租車司機的行為盡管在道義上值得強烈譴責(zé)，但是，和自己主動剝奪他人生命的殺人行為相去甚遠，不構(gòu)成故意殺人罪。

五、 結(jié) 語

不真正不作為犯論的核心，說到底，是保護法益原則和罪刑法定原則之間如何協(xié)調(diào)的問題。偏重保護法益的話，便會說所有不利于法益保護的行為都值得處罰，但強調(diào)罪刑法定原則的話，則會得出只有符合刑法規(guī)定類型的侵害法益行為才能進入刑法處罰范圍的結(jié)論。

就以不作為方式實現(xiàn)作為犯的構(gòu)成要件的不真正不作為犯的情形而言，盡管在行為方式上，其是不作為，但由于最終是按照結(jié)果犯的條款來處罰的，因此，該不作為是如何引起結(jié)果的因果關(guān)系的判斷就必不可少。但現(xiàn)行的學(xué)說在這一問題的研究上仍顯薄弱，因此，在不真正不作為犯的研究上，規(guī)范的作為義務(wù)論反而成為探討中心。只是，這種研究方式不僅有違反罪刑法定原則之嫌，還會導(dǎo)致和法益保護原則之間的緊張，因此，在實質(zhì)義務(wù)論的名義之下，有關(guān)不真正不作為犯的研究最終還是回到了對不履行義務(wù)行為當(dāng)中事實上存在的引起和被引起關(guān)系的探討。

作為是引起因果關(guān)系，而不作為是利用因果關(guān)系，二者之間的這種結(jié)構(gòu)性差別，使得在不真正不作為犯的成立上，必須以消除該種差別，實現(xiàn)二者之間的等價為出發(fā)點。而這種結(jié)構(gòu)性差別的消除，只有在行為人主動設(shè)定了對法益的排他支配時，才能實現(xiàn)。這種排他支配的設(shè)定，既可以通過行為人的中途介入面向結(jié)果的因果進程的方式，也可以表現(xiàn)為行為人制造并支配面向結(jié)果的潛在危險的方式。