勞東燕

導(dǎo) 言

似乎只是在一激靈間，有關(guān)風(fēng)險社會的話語在中國就變得鋪天蓋地，風(fēng)險刑法的話題也順利成章地成為我國刑法學(xué)界熱門的研究主題之一。這無疑端賴于近年來頻頻曝光的各類產(chǎn)品責(zé)任事故（尤其是藥品、食品與機動車）、環(huán)境污染事故與恐怖主義事件。2008年的三鹿奶粉事件與2013年新西蘭奶粉涉毒（肉毒桿菌）事件清楚地揭示，人為的新型風(fēng)險具有怎樣迥異于傳統(tǒng)風(fēng)險的特性，其波及范圍與引起恐慌的程度為傳統(tǒng)社會所無法想象。中國社會仍然面臨物質(zhì)短缺的分配沖突，但同時我們也身不由己地開始置身于全球性的風(fēng)險社會之中。正是在這種幾乎人人自危的情境之下，風(fēng)險刑法理論高調(diào)地出現(xiàn)在我國的刑法學(xué)界，并方興未艾地展開，相關(guān)的論者也迅速分化為支持與反對兩大陣營。然而，總體來看，當前有關(guān)風(fēng)險刑法理論的爭論基本局限于意氣之爭，論戰(zhàn)雙方都過于關(guān)注與熱衷自身立場的表白，流于對論戰(zhàn)對手貼上標簽，而很少真正深入思考風(fēng)險社會中刑法理論的建構(gòu)必須直面的重大命題。如學(xué)者所言，這場看似激烈的爭論其實并未深入本質(zhì)?！?〕需要指出的是，關(guān)于這場論戰(zhàn)的本質(zhì)，本文的看法有所不同。不管這場論戰(zhàn)的結(jié)局如何，都有可能導(dǎo)致負面的結(jié)果：支持者的勝利可能讓一種錯誤的、激進的刑法理論主導(dǎo)刑事立法和司法，反對者的勝利則可能剝奪刑法在應(yīng)對風(fēng)險社會危機中原本存在的機會。〔2〕南連偉：“風(fēng)險刑法理論的批判與反思”，《法學(xué)研究》2012年第4期。

筆者是國內(nèi)較早關(guān)注風(fēng)險社會與刑法體系（包括刑事實踐與刑法理論）之間關(guān)系的學(xué)界中人，也因為此，被理所當然地歸入支持風(fēng)險刑法理論的陣營。對于這樣的歸類，筆者本人并不認同。風(fēng)險社會在筆者的研究中，僅僅構(gòu)成討論問題的社會背景。筆者著意關(guān)注的是20世紀中期以來刑法體系所經(jīng)歷的變化，以及驅(qū)動這種變化的原因。因而，相關(guān)研究基本上都是描述性的，而不是規(guī)范性的。換言之，這樣的研究只是在描述與交待刑法中有哪些理論經(jīng)歷了變化，經(jīng)歷了什么樣的變化，為什么會出現(xiàn)這樣的變化，以及這種變化對未來的刑法發(fā)展可能產(chǎn)生的影響。確切地說，這是一種以風(fēng)險社會為背景的刑法理論研究，而不是一種有關(guān)風(fēng)險刑法理論的研究，更不是一種為風(fēng)險刑法理論大唱贊歌的研究。風(fēng)險社會僅僅代表對社會特定發(fā)展階段與形態(tài)的全稱性概括，這也是社會學(xué)上的風(fēng)險社會理論基本意義之所指。即使放棄風(fēng)險社會的概念，而是采用“晚期現(xiàn)代社會”、“后工業(yè)社會”甚或“后現(xiàn)代社會”等概念來指代，也完全不影響筆者的相關(guān)研究。將筆者歸為風(fēng)險刑法理論的倡導(dǎo)者，即使不算是完全的誤讀，至少也有不小的誤解在里面。

以風(fēng)險社會為背景考察刑法體系，只意味著嘗試運用風(fēng)險社會的理論來解讀刑法體系在實然層面經(jīng)歷的變動，不意味著在應(yīng)然層面對這種變動的肯定或支持。事實與規(guī)范本是二元分離的世界?？档抡軐W(xué)讓我們認識到，我們不可能從“什么是”中得出什么是富有價值的，什么是正確的，什么應(yīng)該是怎樣的?！皬奈从惺裁礀|西因為‘它是’或者‘它曾經(jīng)是’中——或者即使‘它將要是’，就能說明‘它是正確的’。不可避免的事并非因此就值得追求，不可能的事也并非因此就是不正確的?！薄?〕（德）G.拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，頁7。誠然，描述本身并非價值無涉，如何描述在一定程度上代表了作者的學(xué)術(shù)立場，很難完全擺脫評價的色彩。此外，描述性研究的最終落腳點的確也在于解決刑法理論應(yīng)當往何處走的問題。然而，這充其量只能表明，筆者反對刻舟求劍式的研究，認同刑法理論應(yīng)當根據(jù)社會發(fā)展的需要因時因勢地進行構(gòu)建，在風(fēng)險社會的背景之下，必須考慮刑法理論的合目的性與有效性的問題，而不能僅僅追求體系內(nèi)在的邏輯自洽。換言之，有必要在變動的語境之下來審視與評價刑法理論發(fā)展的合理性與應(yīng)然走向，不能拋開變動的語境去隨意表達對刑法具體問題的立場。

筆者從來沒有在任何場合提倡刑法應(yīng)當以保護社會為主、保障人權(quán)為輔，刑法的價值取向應(yīng)當側(cè)重于秩序而非自由，更從未主張罪責(zé)刑法應(yīng)當為安全刑法所替代。如果有類似的表達，那也只代表實然層面筆者對刑法發(fā)展的認識論判斷，認為當代刑法出現(xiàn)向這一方向發(fā)展的趨勢，而并不必然代表筆者贊同刑法理論應(yīng)當向相應(yīng)的方向全力邁進。恰恰相反，筆者曾多次表達過對當代刑法這種發(fā)展趨勢的擔憂，認為其中潛含著對個體自由保障的重大威脅。在“公共政策與風(fēng)險社會的刑法”一文中，筆者指出，由于風(fēng)險刑法本身蘊含著摧毀自由的巨大危險，故有必要強調(diào)刑事責(zé)任基本原則的約束力，對例外的適用進行嚴格規(guī)制。〔4〕參見勞東燕：“公共政策與風(fēng)險社會的刑法”，《中國社會科學(xué)》2007年第3期。在“危害性原則的當代命運”一文中，筆者通過揭示危害概念內(nèi)涵的流變與危害性原則批判功能的喪失，認為古典的危害性原則的崩潰凸顯出當代刑法所面臨的困境，它不僅意味著傳統(tǒng)自由保障工具的失落，也助長了權(quán)利的工具化與刑事司法的政治化。〔5〕參見勞東燕：“危害性原則的當代命運”，《中外法學(xué)》2008年第3期。在晚近的“危害與犯意之間：從權(quán)利保障到風(fēng)險控制”一文中，筆者再次重申前述立場，同時提出隨著危害性原則與犯意原則的批判功能的喪失，刑法體系中已不存在任何可供憑借的實體性工具，去防范作為犯罪定義主體的國家對規(guī)范優(yōu)勢的濫用，刑法體系開始無法制止刑事政策與政治需要過于親密的迎合，也無力約束民粹性的報復(fù)主義對犯罪的政治化所創(chuàng)造的壓力。〔6〕參見勞東燕：“危害與犯意之間：從權(quán)利保障到風(fēng)險控制”，載北京大學(xué)法學(xué)院刑事法學(xué)科群編：《刑法體系與刑事政策》，北京大學(xué)出版社2013年版，頁233－238。

就風(fēng)險社會理論與刑法體系的關(guān)系問題而言，重要的或許不是一頭扎進立場之爭，而是了解與正視刑法體系已然經(jīng)歷與正在遭遇的重大變化及其原因。無論如何，在沒有真正知悉刑法體系究竟已經(jīng)發(fā)生什么變化、“也許正在發(fā)生”一些什么，為什么會發(fā)生這些變化，變化想要應(yīng)對的是什么樣的社會問題，以及這些變化帶來怎樣的沖擊與影響等問題的情況之下，輕言支持或反對某種價值立場至少是不嚴謹?shù)?。這是因為，在沒有診斷清楚病理與病因之前，所進行的任何批判都可能是隔靴搔癢或者開錯藥方，

法律和社會實踐并不一定會因為學(xué)術(shù)批判而停止腳步，它們在很多時候是脫離甚至反對理論的。因此，如果理論確實已經(jīng)發(fā)生于實踐之后，現(xiàn)代學(xué)者可能要做的更多的是先爭取辨清事態(tài)，然后理性分析，最后才形成結(jié)論。多元化的現(xiàn)代格局瓦解了宏大體系，學(xué)術(shù)上認識和分析（“知”）的意義也許已超過了批判和變革（“欲”）的意義，這也是為什么目前的思想理論界和社會都呈現(xiàn)得如此破碎的原因。執(zhí)著于抽象的、假定的原則，乃是在啟蒙以來的現(xiàn)代道路上繼續(xù)前進，可是當危機畢現(xiàn)時，我們?nèi)舨煌Ｏ聛碚J真看清危機，那么我們可能面對著更多更大的危機，這時，實踐做法也許已經(jīng)和抽象原則脫離，前者成為現(xiàn)代特征，后者成為古典原則了?！?〕蔡桂生：“敵人刑法的思與辨”，《中外法學(xué)》2010年第4期。

強調(diào)學(xué)術(shù)上“知”的重要性，不是要否認規(guī)范性研究的意義，而只是說，價值立場的選擇應(yīng)當放在洞悉刑法體系所經(jīng)歷的變化之后。在此基礎(chǔ)上，對刑法體系發(fā)展走向的反思與批判才是有意義的，也才可能具有針對性。泛泛地反對或者支持風(fēng)險刑法理論或風(fēng)險社會理論，可能會遮蔽真正有價值的命題——在預(yù)防性刑法不斷擴張的背景之下，如何重新審視與處理自由與安全之間的關(guān)系。

此前的研究中，筆者大多做的是專題性的探討，即由危害性、罪責(zé)、故意、因果關(guān)系、不法等基本概念或制度切入，單線梳理其在風(fēng)險社會中所經(jīng)歷的演變及其所帶來的影響后果。本文則意在全面勾勒與描繪刑法體系所經(jīng)歷的重要變動，分析這些變動具有的共同本質(zhì)，同時力圖揭示促成這些變動的社會原因。如果套用歷史學(xué)的話語，則本文做的類似于斷代史的研究。法律史研究的目標不僅是要按照時間的脈絡(luò)準確地記錄法律的發(fā)展過程，而且要揭示法律發(fā)展及法律思想演進的背后原因，正是后一點讓法律史的研究與社會學(xué)的研究緊密結(jié)合在一起。〔8〕參見許德風(fēng)：“論法教義學(xué)與價值判斷：以民法方法為重點”，《中外法學(xué)》2008年第2期?；诖耍疚那八牟糠值膬?nèi)容基本上是描述性的，這可謂是對白建軍教授所倡導(dǎo)的“少一點‘我認為’，多一點‘我發(fā)現(xiàn)’”〔9〕參見白建軍：《法律實證研究方法》，北京大學(xué)出版社2008年版，頁1。的主張的一種呼應(yīng)。在給出一幅相對完整的流變圖之后，本文在第五部分將對我國當前有關(guān)風(fēng)險刑法理論的研究進路與立場進行評述，并就我國刑法理論該何去何從的問題表達基本的看法。

在很大程度上，本文是分析性的而不是評價性的，是描述性的而不是判斷性的，即以在實然層面詮釋現(xiàn)象揭示成因為主要目的，而不是進行應(yīng)然層面或?qū)Σ叻▽W(xué)意義上的研究。具體來說，是試圖客觀地描述與勾勒風(fēng)險社會的背景之下刑法理論所經(jīng)歷的變遷，以及支持或驅(qū)動這種變遷的社會原因。因而，本文的研究有超越正統(tǒng)刑法教義學(xué)的一面，它并非全然以將刑法條文的制定、改進、實施作為研究目的與歸宿。與邊沁以來的法律實證主義一樣，單純的法教義學(xué)研究，其缺陷在于“把法學(xué)研究局限于法律制度和規(guī)則體系的闡釋與分析。解釋性傳統(tǒng)越來越變得與歷史割裂、與環(huán)境脫離且無批判力”?！?0〕（英）威廉·退寧：《全球化與法律理論》，錢向陽譯，中國大百科全書出版社2009年版，頁62。它滿足于把法律條文本身當作研究對象，孤立地去研究條文，而忽略法律作為一種社會現(xiàn)象的復(fù)雜性，無視法律條文背后起著支配作用的社會政治因素。也正是基于此，國內(nèi)有學(xué)者呼吁在刑事法學(xué)中引入社會科學(xué)的研究方法，認為“我們應(yīng)當注重對問題成因的發(fā)現(xiàn)和解釋，因為找到問題發(fā)生的真正原因，就可以解釋更多的現(xiàn)象；找到普適化的原因，可以發(fā)現(xiàn)問題發(fā)生的規(guī)律”。〔11〕陳瑞華：《論法學(xué)研究方法》，北京大學(xué)出版社2009年版，頁97。

一、風(fēng)險社會理論與刑法體系的預(yù)防走向

在對風(fēng)險社會與刑法體系的關(guān)系展開探討之前，有必要對風(fēng)險社會理論進行準確的定位。若是僅著眼于自己的認知，望文生義地解讀風(fēng)險社會理論，則勢必造成誤讀或不必要的誤會。這一部分首先將還原風(fēng)險社會理論的真實面目：風(fēng)險社會理論乃是一種以風(fēng)險現(xiàn)象作為切入點，來展開對20世紀中期以來人類社會（尤其是西方社會）所經(jīng)歷的社會轉(zhuǎn)型的解讀的普遍理論；它是一種關(guān)于后工業(yè)時代的現(xiàn)代性的理論，而不是單純的關(guān)于風(fēng)險的理論。在此基礎(chǔ)上，將進一步考察風(fēng)險社會理論如何與刑法體系的發(fā)展之間建立起勾聯(lián)。

（一）社會轉(zhuǎn)型與風(fēng)險社會理論的關(guān)系

人們普遍認為，伴隨工業(yè)化而來的現(xiàn)代化，到20世紀中期以后明顯進入一個不同于以往的發(fā)展階段。雖然它仍屬于工業(yè)時代的繼續(xù)，但開始呈現(xiàn)出迥異于早期工業(yè)社會的一些重要特征。當代不少具有影響力的社會理論，包括吉登斯提出的反思現(xiàn)代性與利奧塔的后現(xiàn)代理論等，都著眼于揭示這一階段的現(xiàn)代性所具有的特質(zhì)。貝克提出風(fēng)險社會理論，其主旨也在于此，就其中發(fā)生的社會轉(zhuǎn)型給出自己的解讀。與后現(xiàn)代主義者一樣，貝克認同這樣的前提判斷，即“當下的時代構(gòu)成了一個新奇的歷史階段和一種嶄新的社會文化形式，需要用新的概念和理論去闡述”?！?2〕（美）道格拉斯·凱爾納、斯蒂文·貝斯特：《后現(xiàn)代理論——批判性質(zhì)疑》，張志斌譯，中央編譯出版社1999年版，頁4。他只是不同意后現(xiàn)代主義者相對主義的、視角化的、解構(gòu)一切的解讀，認為仍然能夠發(fā)展出關(guān)于社會世界的全面理論。如吉登斯所評價的那樣，包括貝克在內(nèi)的社會理論家，“都主張我們像過去一樣需要發(fā)展有關(guān)社會世界的普遍理論，并且這樣的理論能夠幫助我們積極正面地介入以塑造社會世界”?！?3〕（英）吉登斯：《社會學(xué)》，李康譯，北京大學(xué)出版社2010年版，頁92。

在貝克這里，工業(yè)社會與風(fēng)險社會分別對應(yīng)的是第一現(xiàn)代性與第二現(xiàn)代性。他用“第一現(xiàn)代性”來描述以民族國家為基礎(chǔ)的現(xiàn)代性，其中的社會關(guān)系、網(wǎng)絡(luò)和社區(qū)主要是從地域意義上去進行理解，集體的生活方式、進步和控制能力、充分就業(yè)和對自然的開發(fā)都屬于典型的第一現(xiàn)代性的東西。他所謂的第二現(xiàn)代性，則以全球化、個體化、性別革命、不充分就業(yè)和全球風(fēng)險等五個相互關(guān)聯(lián)的過程為突出的表征。在第一現(xiàn)代性中最基本的關(guān)于可控制性、確定性或者安全性的想法土崩瓦解之后，一種與社會發(fā)展的早期階段有所區(qū)別的新的資本主義、新的經(jīng)濟、新的全球秩序、新的社會和新的個人生活正在形成。貝克認為，從社會學(xué)和政治意義上說，人們需要一個新的詞匯，一個新的參照標準，它不是“后現(xiàn)代性”，而是一種第二現(xiàn)代性。面對20世紀中后期所經(jīng)歷的重大社會轉(zhuǎn)型，貝克認為有必要修正古典的社會學(xué)理論，以便它能為社會和政治的重新創(chuàng)造提供一個新的框架?！?4〕參見（德）烏爾里?！へ惪耍骸妒澜顼L(fēng)險社會》，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學(xué)出版社2004年版，頁2－3。

透過風(fēng)險問題，貝克敏銳地發(fā)現(xiàn)，工業(yè)社會通過風(fēng)險的成倍增長和對風(fēng)險的經(jīng)濟開發(fā)，系統(tǒng)地產(chǎn)生了它自己的危境和對它自身的質(zhì)問。按他的說法，發(fā)達工業(yè)社會從自己產(chǎn)生的危險中得到“滋養(yǎng)”，并因而創(chuàng)造了社會風(fēng)險地位和政治潛能，這種潛能喚起了對現(xiàn)代化基礎(chǔ)的質(zhì)疑。〔15〕參見（德）烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，頁66。貝克并沒有否認風(fēng)險社會本質(zhì)上仍是一個工業(yè)化的社會。他只是強調(diào)，工業(yè)社會時代無論在政治與公共領(lǐng)域，都是將關(guān)注的焦點放在解決物質(zhì)短缺與發(fā)展生產(chǎn)力上，至于工業(yè)化所帶來的消極后果則一直被掩隱于幕后。風(fēng)險社會則不同，隨著工業(yè)化所帶來的副作用的日益顯現(xiàn)，“風(fēng)險已經(jīng)成為政治動員的主要力量，常常取代如與階級、種族和性別相聯(lián)系的不平等之類的變量”?！?6〕貝克，見前注〔14〕，頁5。因而，他所謂的風(fēng)險社會，重心不在于風(fēng)險本身與工業(yè)社會時代相比在性質(zhì)上有所變化，也不在于風(fēng)險在客觀意義上有絕對的數(shù)量上的增加，而在于風(fēng)險分配邏輯對財富分配邏輯的日益取代，即究竟是風(fēng)險分配服從于財富分配，還是財富分配服從于風(fēng)險分配。對此，貝克有過明確的論述：“風(fēng)險社會與工業(yè)社會的區(qū)別不僅在與財富生產(chǎn)和風(fēng)險生產(chǎn)的生產(chǎn)和分配‘邏輯’間的區(qū)別相一致，而且源于以下事實：首要的關(guān)系被顛倒了。工業(yè)社會的概念假定了‘財富邏輯’的主宰地位，并且斷言了風(fēng)險分配同它的相容性，而風(fēng)險社會的概念則斷言了風(fēng)險分配和財富分配的不相容性以及二者的‘邏輯’沖突?！薄?7〕貝克，見前注〔15〕，頁188。

在貝克的理論框架中，風(fēng)險概念不過是一個媒介：“風(fēng)險的概念像一根使我們可以不斷去探究整個建構(gòu)方案，以及整個文明結(jié)構(gòu)上的每一塊使文明自陷危境的水泥斑點的探針?！薄?8〕貝克，見前注〔15〕，頁218。他對風(fēng)險問題的關(guān)注其實是醉翁之意不在酒，關(guān)心的并非風(fēng)險本身，而是透過風(fēng)險的視角來解讀當代社會的基本特質(zhì)；或者說，關(guān)心的是現(xiàn)代的進程如何削弱了自身的根基，從而出現(xiàn)向第二現(xiàn)代性的轉(zhuǎn)變。他的風(fēng)險概念直接與反思性現(xiàn)代化的概念相關(guān)，風(fēng)險被界定為系統(tǒng)處理現(xiàn)代化自身引致危險和不安全感的方式，它是與現(xiàn)代化的威脅力量以及現(xiàn)代化引致的懷疑的全球化相關(guān)的一些后果?！?9〕參見貝克，見前注〔15〕，頁19。按貝克的診斷，這是一個以新型風(fēng)險與不確定性為標志的世界；后現(xiàn)代主義者視之為混沌或缺乏模式的東西，在貝克看來則是風(fēng)險或不確定性。〔20〕參見吉登斯，見前注〔13〕，頁93、96。借助于對風(fēng)險的分析，貝克深刻地揭示了現(xiàn)代性的內(nèi)在悖論：現(xiàn)代性本身強調(diào)對不確定性的理性控制，而理性化的發(fā)展卻反而滋生與促成了更多的不確定性，甚至于旨在預(yù)防不確定性的技術(shù)與知識本身便是制造風(fēng)險的來源。換言之，恰恰是現(xiàn)代性本身將不確定性帶至我們生活的各個層面。通過科學(xué)化、技術(shù)化、官僚化和法律化所實現(xiàn)的理性增長，最終導(dǎo)致了“不確定性重回社會”的自相矛盾的結(jié)果?！?1〕參見（德）萊納·沃爾夫：“風(fēng)險法的風(fēng)險”，陳霄譯，載劉剛編：《風(fēng)險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，頁92－93。

綜上，風(fēng)險社會理論的關(guān)注核心始終是現(xiàn)代性，它是一種著眼于工業(yè)化后果的、關(guān)于現(xiàn)代性的宏大敘事。與吉登斯一樣，貝克敏銳地意識到，“我們正生活在一個全球變遷的時期，而這也許與早先的變遷一樣深遠，但更廣泛地被全世界所感受到。我們需要發(fā)展新的理論，來理解今天正在轉(zhuǎn)變我們的社會的這些新發(fā)展”。〔22〕吉登斯，見前注〔13〕，頁97。他提出的風(fēng)險社會理論，代表的正是這樣的一種努力。如貝克自己所言，現(xiàn)代性的手稿仍需重新撰寫、重新定義、重新發(fā)現(xiàn)，而這正是世界風(fēng)險社會理論所要討論的。〔23〕（德）烏爾里?！へ惪耍骸霸僬勶L(fēng)險社會：理論、政治與研究計劃”，載（英）芭芭拉·亞當?shù)染幹骸讹L(fēng)險社會及其超越：社會理論的關(guān)鍵問題》，趙延?xùn)|等譯，北京出版社2005年版，頁321。將風(fēng)險社會理論僅僅理解為一種單純的關(guān)于風(fēng)險的理論的觀點，顯然忽視了貝克提出風(fēng)險社會理論時的雄心，并且也難以解釋，為什么這一理論會在短短二十余年的時間之內(nèi)迅速獲得跨學(xué)科的巨大影響力。需要特別指出的是，盡管風(fēng)險社會理論是因貝克而聞名，但不應(yīng)將之完全視為貝克一人的貢獻，包括盧曼在內(nèi)的很多學(xué)者的努力進一步豐富與深化了這一理論。此外，貝克對于這場社會變遷的描述與分析，總體上流于片斷性的、零散性的層面，他敏銳地覺察與捕捉到了當下社會的一些新的特質(zhì)，但尚未能將之體系化。因而，他的風(fēng)險社會理論充其量是一種粗線條的理論，雖自成一家之言，但在其體系性與深刻性方面，與盧曼的系統(tǒng)論相比存在不小的差距。

（二）風(fēng)險社會理論中的“風(fēng)險”概念

我國刑法學(xué)界所熱衷討論的風(fēng)險社會理論，直接繼受自貝克的學(xué)說。然而，與社會學(xué)中的討論不同，我國刑法學(xué)界對風(fēng)險社會理論基本上流于形式的、狹隘的甚或是望文生義的理解，并未從現(xiàn)代性的角度加以展開。無論是支持者還是反對者，都沒有將它當作解讀社會轉(zhuǎn)型的一種普遍的社會理論。對此，盧建平教授也提出過類似的批評，認為目前我國刑法理論界對風(fēng)險社會理論的解讀不盡準確且片面，有先入為主之嫌，往往是從自己熟悉的刑法專業(yè)出發(fā)，深陷在刑法學(xué)的知識話語結(jié)構(gòu)之間不能自拔?！?4〕盧建平教授進一步指出，誤讀的突出表現(xiàn)為：一是無視風(fēng)險社會理論的宏觀性，將其簡單地理解為風(fēng)險個人化、個別化，與個人行為的危害可能性、人身危險性或者危險狀態(tài)相連接；二是忽視風(fēng)險的遍在性、互動性，無視在社會組織、結(jié)構(gòu)、制度等更重要層次的社會風(fēng)險，而單純依據(jù)行為——行為人的思路，強調(diào)個人風(fēng)險、行為風(fēng)險。參見盧建平：“風(fēng)險社會的刑事政策與刑法”，《法學(xué)論壇》2011年第4期。這樣的誤讀不僅在相當程度上扭曲了風(fēng)險社會理論本來的面目，也直接影響到人們對風(fēng)險概念的正確理解。

由于僅僅將風(fēng)險社會理論視為一種關(guān)于風(fēng)險的理論，我國刑法學(xué)界在對風(fēng)險概念進行把握時存在較大的偏差。具體表現(xiàn)為：一是將風(fēng)險完全當作是實在意義的概念。比如，張明楷教授在對風(fēng)險社會理論進行批駁時，便是從風(fēng)險并沒有客觀增多的論證入手，而得出風(fēng)險社會并非真實的社會狀態(tài)的結(jié)論。〔25〕參見張明楷：“‘風(fēng)險社會’若干刑法理論反思”，《法商研究》2011年第5期。再如，夏勇教授提出，在貝克的理論中，“風(fēng)險社會”的特定“風(fēng)險”之來源是工業(yè)生產(chǎn)帶來的污染。〔26〕參見夏勇：“‘風(fēng)險社會’中的‘風(fēng)險’辨析：刑法學(xué)研究中‘風(fēng)險’誤區(qū)之澄清”，《中外法學(xué)》2012年第2期。二是在承認風(fēng)險的建構(gòu)性的一面的同時，將風(fēng)險僅僅限定為那些導(dǎo)致古典工業(yè)社會的風(fēng)險控制邏輯失效的、具有毀滅性的全球風(fēng)險，主要包括核爆炸與核泄漏、有毒物質(zhì)、基因技術(shù)、生態(tài)污染、金融危機、恐怖主義?！?7〕參見南連偉，見前注〔2〕。三是將風(fēng)險社會中的風(fēng)險，直接與刑法中的風(fēng)險概念相混淆。比如，有學(xué)者將客觀歸責(zé)理論中所謂的“風(fēng)險”與風(fēng)險社會理論中的風(fēng)險相等同，據(jù)此認為客觀歸責(zé)理論是德國刑法面對風(fēng)險社會的現(xiàn)實所做出的積極回應(yīng)。〔28〕參見王振：“堅守與超越：風(fēng)險社會中的刑法理論之流變”，《法學(xué)論壇》2010年第4期。

前述關(guān)于風(fēng)險概念的理解，明顯偏離了風(fēng)險社會理論的本意。在貝克這里，風(fēng)險并非完全實在意義上的概念，〔29〕當然，貝克在其早期的理論中，的確是較為偏重風(fēng)險的實在性的一面，所以他所舉的例子幾乎無一例外是生態(tài)風(fēng)險方面的例子。之后，貝克顯然意識到這一問題，所以在之后的理論中做出了明確的調(diào)整。而是既具有實在性，又具有建構(gòu)性的一面。所謂的實在性，是指工業(yè)社會以來的風(fēng)險是由不斷發(fā)展的工業(yè)化與科學(xué)生產(chǎn)所引起，是人類運用知識與技術(shù)改造而引發(fā)的結(jié)果。它可能指的是不確定性本身，也可能指的是消極的后果。這種風(fēng)險客觀存在，并具有迥異于傳統(tǒng)風(fēng)險的特性。在傳統(tǒng)社會中，威脅人類的一向是如旱災(zāi)、地震、饑荒等外部風(fēng)險。所謂的建構(gòu)性，意味著對風(fēng)險的定義會受政治、社會、文化等因素的影響。貝克明確指出，有關(guān)風(fēng)險的知識，與其歷史及文化符號、知識的社會結(jié)構(gòu)緊密相聯(lián)，“正是文化感知和定義構(gòu)成了風(fēng)險。‘風(fēng)險’與‘（公眾）定義的風(fēng)險’就是一回事”?！?0〕貝克，見前注〔23〕，頁323－333。由于風(fēng)險同時兼具實在性與建構(gòu)性，風(fēng)險感知與實在的風(fēng)險之間就并非是簡單的對應(yīng)關(guān)系。舉例來說，人們死于恐怖主義的風(fēng)險客觀上要遠小于死于機動車交通事故的風(fēng)險，但公眾對恐怖主義威脅的感知卻更為強烈。政府對公共問題的決策和有限資源的配置，主要不取決于實在的風(fēng)險本身，而更多地受到公眾關(guān)于風(fēng)險的感知與判斷的影響。這意味著，風(fēng)險的評估與接受風(fēng)險的意愿不僅是心理學(xué)上的問題，而且首先是社會問題。誰或者什么決定某一風(fēng)險是否予以考慮，是一個至關(guān)重要的問題，有關(guān)風(fēng)險預(yù)測、風(fēng)險感知、風(fēng)險評估與風(fēng)險接受的討論，都跟是考慮還是無視風(fēng)險的選擇緊密相關(guān)，而這一選擇的過程明顯為社會因素所控制?！?1〕See Niklas Luhmann，Risk：ASociologicalTheory，translated by Rhodes Barrett，Aldine Transaction，2005，pp.3－4.

因而，盡管早期工業(yè)社會的風(fēng)險與風(fēng)險社會的風(fēng)險在客觀性質(zhì)上很難說存在不同，并且似乎也難以在實證的意義上精確地證明，風(fēng)險社會階段的風(fēng)險有絕對的量上的增加或程度上的加??；但這并不意味著，可以將早期工業(yè)社會中的“風(fēng)險”完全等同于風(fēng)險社會中的“風(fēng)險”。在風(fēng)險社會中，對風(fēng)險威脅的感知不僅塑造了人們的思想與行動，也直接決定著制度的建構(gòu)。承認風(fēng)險的存在，勢必影響公共討論與政治的關(guān)注重心，由此而影響公共政策與法律制度的走向，這種當下的決策會使未來變得不確定；否定或者無視風(fēng)險的存在，只會使風(fēng)險的發(fā)展更加不可收拾且難以控制。正是基于此，貝克才援引吉登斯的“人為制造的不確定性”的概念，來詮釋風(fēng)險的內(nèi)涵，并提出“人為制造的不確定性”這一概念有著雙重的涵義：首先，更多和更好的知識正在成為新風(fēng)險的發(fā)源地；其次，相反的論斷也同樣真實，即風(fēng)險來自“無意識”（沒有知識），同時也是由“無意識”構(gòu)成的?！?2〕貝克，見前注〔23〕，頁329。

可見，若是要為風(fēng)險社會理論中的風(fēng)險概念提煉關(guān)鍵詞，則這個詞非人為的不確定性莫屬。所謂人為的不確定性，指的是不確定性源于人為的決策。貝克明確指出，瘟疫、饑荒和自然災(zāi)害等傳統(tǒng)風(fēng)險，與現(xiàn)代的“風(fēng)險”的本質(zhì)區(qū)別便在于，前者不是建立在決策基礎(chǔ)上，或者說不是建立在關(guān)注技術(shù)經(jīng)濟優(yōu)勢和機會、僅僅把災(zāi)難視為發(fā)展的陰暗面的決策基礎(chǔ)上?！?3〕參見貝克，見前注〔14〕，頁67。也只有從人為的不確定性的角度去理解風(fēng)險，才能夠明白貝克為什么同時關(guān)注個體化的進程，并聲稱“個體化正在變成第二現(xiàn)代社會自身的社會結(jié)構(gòu)”?！?4〕（德）烏爾里?！へ惪?、伊麗莎白·貝克—格恩斯海姆：《個體化》，李榮山等譯，北京大學(xué)出版社2011年版，作者自序，頁31。風(fēng)險社會中，面對個人生活中所面臨的不確定性，以社會道德環(huán)境、家庭、婚姻和男女角色來應(yīng)對焦慮和不安全感的傳統(tǒng)方式不斷遭到失敗，需要個體自身來應(yīng)對焦慮和不安全感，〔35〕參見貝克，見前注〔15〕，頁188。由此而啟動個體作為社會再生產(chǎn)的基本單元的進程。有關(guān)風(fēng)險與人為決策的不確定性問題，盧曼做過更為深刻的剖析。盧曼指出，根本不存在無風(fēng)險的決策，只要人們做出決策，風(fēng)險便無法避免。人們知道的越多，所不知道的也越多，其風(fēng)險意識也就越復(fù)雜；人們算計得越理性，此類算計變得越復(fù)雜，進入視野的涉及將來的不確定性因而也就是風(fēng)險的方面也便越多。因而，現(xiàn)代的風(fēng)險社會不僅是對科技成就的后果的感知，它的種子就包含于研究可能性的擴張與知識本身的擴張之中。除決策帶來的風(fēng)險之外，針對風(fēng)險所提出的預(yù)防措施本身也構(gòu)成風(fēng)險的重要來源?！?6〕Luhmann，Supra Note〔31〕，pp.28－31.由于未來依賴于當下的決策與選擇，人類最終面臨理性化的悖論，用以控制風(fēng)險的知識、制度與技術(shù)，最終反而成為造成更多不確定性的風(fēng)險的來源：“知識、法制和科技越發(fā)展，越自由創(chuàng)造，人們越是更多地知道那些不可預(yù)測的未知事物，人們越陷于更大的不確定性，越面臨更多的可能性，因而也越面臨更多的風(fēng)險。”〔37〕高宣揚：《盧曼社會系統(tǒng)理論與現(xiàn)代性》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，頁260－261。

如果承認風(fēng)險概念是以人為的不確定性作為其意義的內(nèi)核，前述三種有關(guān)風(fēng)險概念的理解便有失妥當，由此所展開的有關(guān)風(fēng)險社會理論或風(fēng)險刑法理論的批評也缺乏相應(yīng)的針對性。

其一，僅僅在實在的意義上理解風(fēng)險，從風(fēng)險自古以來便處處存在，且法律一直致力于處理事故或災(zāi)難事件所帶來的風(fēng)險為由，來批評風(fēng)險社會理論的觀點并不成立。所謂的風(fēng)險社會，界定的重心本來就不是人為風(fēng)險客觀上的增多或加劇，而是說這種風(fēng)險的日益顯露在整個社會中造成的不安感如何支配了公共討論與政治層面的決策，影響包括刑法在內(nèi)的制度與理論的走向。另外，此類批評觀點明顯建立在對風(fēng)險社會理論的誤解之上。社會學(xué)中的風(fēng)險社會理論關(guān)注的核心并不在于現(xiàn)代社會的生活對于個體而言是否變得更加危險，“它感興趣的只是共同制造的風(fēng)險及其集體效應(yīng)。對于風(fēng)險的社會學(xué)而言，破壞環(huán)境不僅意味著共同侵犯生態(tài)系統(tǒng)的結(jié)果，而且是以危害生物物理的生存基礎(chǔ)為方式的共同的自我損害。社會學(xué)認為，應(yīng)對此負責(zé)的因素不在于功能失靈，而是在于結(jié)構(gòu)，正是結(jié)構(gòu)造成了現(xiàn)代的成就。風(fēng)險社會的理論其實是把社會對未來的預(yù)防能力作為研究的問題。”〔38〕沃爾夫，見前注〔21〕，頁81－82。因而，將風(fēng)險概念限定于實在的技術(shù)風(fēng)險本身，顯然是將作為一種解讀現(xiàn)代性的普遍理論而存在的風(fēng)險社會理論，誤視為是單純的關(guān)于技術(shù)風(fēng)險的理論。

其二，認為只有現(xiàn)有制度完全無法解決的、具有毀滅性的全球性風(fēng)險，才是風(fēng)險社會理論中的“風(fēng)險”的觀點，犯了倒果為因的錯誤，且很難與貝克的其他論述相協(xié)調(diào)。按照論者的界定，當機動車作為一種污染源或存在產(chǎn)品質(zhì)量缺陷時，它是風(fēng)險的來源，而當它作為普通的交通工具發(fā)生事故時，則不屬于風(fēng)險的來源。如此界定風(fēng)險的范圍，未免太過任意。并且，也難以解釋貝克為何要在《風(fēng)險社會》一書中花大量的篇幅去論述社會階級、家庭模式、性別身份、婚姻、親子關(guān)系、職業(yè)與政治等方面經(jīng)歷的變化的問題，因為它們根本無法歸入論者所列舉的有限的、特定類型的風(fēng)險的范圍。對“風(fēng)險”概念的這種狹隘理解，部分是源于對貝克所謂的系統(tǒng)性與全球性的誤解。貝克所謂的系統(tǒng)性，指的是應(yīng)當從是否是工業(yè)化的后果的角度去理解與界定風(fēng)險，但凡是隨工業(yè)化而來的長期的、系統(tǒng)產(chǎn)生的，需要代之以政治的解決的問題，都可歸入風(fēng)險的范疇。〔39〕參見貝克，見前注〔15〕，頁32－33。而所謂風(fēng)險的全球化，顯然不僅是指風(fēng)險所造成的結(jié)果的全球化，也包括其原因的全球化。據(jù)此，機動車無論是作為污染源還是作為交通工具，都構(gòu)成風(fēng)險的來源，因為從生產(chǎn)過程與流通環(huán)節(jié)來看，它本身就是全球化的產(chǎn)物。

其三，將風(fēng)險社會理論中的風(fēng)險與刑法中的風(fēng)險相提并論，甚至將二者相等同的觀點，更是有亂點鴛鴦譜之嫌。風(fēng)險社會理論中的風(fēng)險，其重心在于人為決策所帶來的不確定性，它涉及的范圍極廣，覆蓋社會生活與個人生活的方方面面，且往往更多的是指系統(tǒng)性的、制度化的風(fēng)險。刑法中允許的風(fēng)險理論或制造法所不容許的風(fēng)險中所謂的風(fēng)險，則專門指源自第三人的行為對法益構(gòu)成的威脅，它更接近于危險的概念；風(fēng)險允許或不允許，僅僅意在標示對法益的威脅是否為法秩序所許可。誠然，刑法所規(guī)制的風(fēng)險中有部分確是源于風(fēng)險社會中的風(fēng)險，但這充其量只能表明，兩種風(fēng)險概念在外延上存在一些交叉，而并不意味著二者是相同的。將兩種具有不同意義的風(fēng)險概念張冠李戴地混在一起，其謬誤之處一目了然。

（三）安全問題與預(yù)防走向的刑法體系

未能準確把握風(fēng)險社會理論作為一種現(xiàn)代性理論的本質(zhì)，不僅導(dǎo)致對風(fēng)險概念的狹隘的界定，也使得人們在尋找風(fēng)險社會理論與刑法體系之間的連接點時做出錯誤的判斷。既有的關(guān)于風(fēng)險刑法理論的研究，無論是支持者還是反對者，大多將風(fēng)險當作是風(fēng)險社會理論與刑法體系之間的關(guān)聯(lián)點或連接樞紐。將社會學(xué)理論與刑法理論做這樣簡單的嫁接，無疑并不妥當。因為風(fēng)險社會理論中的“風(fēng)險”，根本就不同于刑法理論中所談的風(fēng)險。借助于一個形式上相同而意義重心迥異的風(fēng)險概念，不可能彰顯與維系風(fēng)險刑法理論與刑法體系之間的關(guān)聯(lián)。那么，這是否意味著，風(fēng)險社會理論與刑法體系之間根本不存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)呢？答案是否定的。

的確，風(fēng)險社會理論作為一種社會學(xué)理論，與刑法理論構(gòu)成兩個相互獨立的體系。因而，不應(yīng)將風(fēng)險概念當作勾聯(lián)二者的樞紐。否則，風(fēng)險社會理論就會像文化概念一樣，變成什么都可以裝的框。而如果刑法中的什么問題都可以用風(fēng)險社會的理論去解釋，就等于說它什么也不能解釋，泛化的關(guān)聯(lián)性解釋很難具有令人信服的解釋力。當務(wù)之急是對風(fēng)險社會理論如何影響刑法理論的變遷的脈絡(luò)，需要做一個清晰的梳理。

首先，風(fēng)險社會理論所揭示的社會現(xiàn)實，構(gòu)成我們展開刑法理論研究時必須注意的前提事實與基本語境。對于法律研究來說，

社會的性質(zhì)不應(yīng)不加質(zhì)疑地斷定。法律可以界定社會，正如它可以調(diào)控社會，但它只能根據(jù)社會本身提供的條件來界定社會。法律以社會的概念作為前提條件，這種社會概念不僅界定了法律在技術(shù)方面的管轄范圍，而且界定了法律干預(yù)所需要合理整合的領(lǐng)域，以及包含了法律合法化及其文化意蘊的一般淵源。隨之而來的是，諸如社會同一性、一致性以及一般模型之類的觀念受到了質(zhì)疑，關(guān)于法律性質(zhì)和功效的預(yù)設(shè)也都成為了疑問的對象?！?0〕（美）奧斯汀·薩拉特：《布萊克維爾法律與社會指南》，高鴻均等譯，北京大學(xué)出版社2011年版，頁20。

其次，社會整合機制的重大變化，在政治層面直接影響了主導(dǎo)性的政策基調(diào)。從工業(yè)社會到風(fēng)險社會的轉(zhuǎn)型，代表著從需求型團結(jié)到焦慮促動型團結(jié)的轉(zhuǎn)變。按貝克的說法，階級社會的驅(qū)動力可以概括為“我餓！”，風(fēng)險社會的驅(qū)動力則可以表達為“我害怕！”，焦慮的共同性代替了需求的共同性。在此種意義上，風(fēng)險社會的形成標示著這樣一個時代，在其中產(chǎn)生了由焦慮得來的團結(jié)并且這種團結(jié)形成了一種政治力量。〔41〕貝克，見前注〔15〕，頁57。在此種意義上，所謂的風(fēng)險社會同時也是“焦慮社會”，甚至如學(xué)者所言，“焦慮社會”的標簽可能更為適當一些。〔42〕參見（英）阿蘭·斯科特：“風(fēng)險社會還是焦慮社會？有關(guān)風(fēng)險、意識與共同體的兩種觀點”，載亞當?shù)龋娗白ⅰ?3〕，頁58。與社會整合機制上的這種變化相呼應(yīng)，工業(yè)社會時代的“發(fā)展”導(dǎo)向的政策基調(diào)，到了風(fēng)險社會為“安全”導(dǎo)向的政策基調(diào)所取代。安全問題開始主導(dǎo)公共討論與政治決策，取代發(fā)展問題而成為全社會關(guān)注的重心。安全既構(gòu)成風(fēng)險社會的基礎(chǔ)，同時又構(gòu)成政治上的動力。因為“現(xiàn)代社會的社會成員對于安全的欲求極為強烈，對于暴露的危險非常敏感。社會成員熱切希望除去、減少這種高度、廣泛的危險，熱切希望在這種危險現(xiàn)實化之前，國家介入社會成員的生活來除去、減少這種危險。”〔43〕（日）關(guān)哲夫：“現(xiàn)代社會中法益論的課題”，王充譯，《刑法論叢》2007年第2期，法律出版社2008年版，頁338。正是在這樣的背景下，對犯罪問題的看法也發(fā)生了根本性的改變。在工業(yè)社會時代，犯罪現(xiàn)象被認為是社會資源分配不公或者社會的相對剝奪所造成的結(jié)果，因而，促進社會公平與加強貧困人口的福利救濟，被認為是解決犯罪問題的基本方案。然而，從20世紀60、70年代起，至少在英美社會，矯正與復(fù)歸的構(gòu)想最終衰落，主流的犯罪學(xué)思想日漸用控制理論來解釋犯罪產(chǎn)生的原因，各式各樣的控制理論不再將犯罪當作相對剝奪所造成的問題，而認為是控制不足（包括社會控制、情境控制與自我控制）所致。受控制理論的影響，犯罪開始單純地被視為是對社會安全的一種正常的、常規(guī)的威脅來源，這樣的觀念不僅強化了報復(fù)性的、威懾性的政策，而且直接導(dǎo)致預(yù)防對治療的取代，并促成犯罪預(yù)防與社區(qū)安全的基礎(chǔ)設(shè)施的全面擴張?！?4〕對于英美社會刑事領(lǐng)域所呈現(xiàn)的這種巨大變化，David Garland教授做過全面的歸納與總結(jié)。See David Garland，The Culture of Control：Crime and Social Order in Contemporary Society，The University of Chicago Press，2001，pp.8－15.英國的另一學(xué)者也提到了現(xiàn)代性語境上的變化對犯罪問題產(chǎn)生的影響，他甚至因此將自己的專著視為是對控制理論的長篇回應(yīng)，參見（英）韋恩·莫里森：《理論犯罪學(xué)：從現(xiàn)代到后現(xiàn)代》，劉仁文、吳宗憲、徐雨衡、周振杰譯，法律出版社2004年版。

再次，安全問題構(gòu)成風(fēng)險社會理論與刑法體系之間的連接點，由此而使排除危險或預(yù)防成為刑法的首要目的。隨著安全問題的日益凸顯，在風(fēng)險社會，彌漫著一種普遍的不安全的情緒，人們更加關(guān)心的是如何預(yù)防壞的東西。這種壞的東西既可能是技術(shù)發(fā)展帶來的污染或不安全的食品、藥品，也可能是遭遇犯罪攻擊的風(fēng)險。不安成為社會生活結(jié)構(gòu)和國家安全的決定性因素?！?5〕參見薛曉源、劉國良：“法治時代的危險、風(fēng)險與和諧——德國著名法學(xué)家、波恩大學(xué)法學(xué)院院長烏爾斯·金德霍伊澤爾教授訪談錄”，《馬克思主義與現(xiàn)實》2005年第3期。大體上，對風(fēng)險的應(yīng)對可以分為兩個層面：一是集體層面，通過群體決策或制度性的措施來解決風(fēng)險分配與控制的問題；二是個體層面，個人會針對所感知到的風(fēng)險采取個體化的處理方案。訴求國家的干預(yù)便屬于集體層面的應(yīng)對范圍，一個為焦慮所籠罩的風(fēng)險社會勢必要求國家全方位的介入，包括利用法律制度來解決對風(fēng)險問題做出回應(yīng)。由于數(shù)量化的風(fēng)險概念并不適合作為法律概念，“所以其讓位于更能提供法律規(guī)范性診斷的概念，如排除危險或者預(yù)防。通過運用這兩個概念，法律試圖以雙重的方式來獲得與未知性和不可權(quán)衡性相對的安全性：一是法益的安全，即為所涉法益提供安全保障，二是法律的安全，即保證法律作為一個決定體系本身的可靠性和可預(yù)見性”?！?6〕沃爾夫，見前注〔21〕，頁82。在刑法領(lǐng)域，公眾對于安全的現(xiàn)實需求會匯聚成刑事政策上的壓力，最終通過目的的管道傳遞至刑法體系的內(nèi)部，驅(qū)使刑法體系向預(yù)防目的的方向一路狂奔。進入20世紀中期，報應(yīng)刑法的沒落與特殊預(yù)防之矯治構(gòu)想的失敗已成為不爭的事實，一般預(yù)防則脫穎而出，成為各國刑法的首要目的。不管在美國的討論還是斯堪地那維亞或是德國，都可以察覺到積極的一般預(yù)防、間接的或是整合的一般預(yù)防占了上風(fēng)?！?7〕（德）許逎曼：“刑法體系與刑事政策”，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻身法與正義：許逎曼教授六秩壽辰》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，頁59。刑事政策基本信念上的這種快速趨同，使得各國（至少在西方社會之間）刑法體系在發(fā)展走向上表現(xiàn)出驚人的共同性。

最后，基本目的的變化意味著刑法價值取向的重大調(diào)整，預(yù)防走向的刑法體系強調(diào)刑法的社會保護，這樣的價值選擇最終深刻地塑造了刑事實踐與刑法理論的發(fā)展。由于認為只有國家才能迅速有效地應(yīng)對風(fēng)險，社會成員容忍了國家介入社會生活的傾向；國家于是以“維持安全的社會生活”、“維持國家、社會秩序”、“維持平穩(wěn)的社會生活環(huán)境”等為根據(jù)，推行“有危險就有刑罰”的擴張性的入罪化原則。〔48〕參見關(guān)哲夫，見前注〔43〕，頁339。刑事立法中的這種實踐，刺激著刑法理論朝相同的方向邁進，由此促成了預(yù)防刑法或者說安全刑法的出現(xiàn)。敵人刑法本質(zhì)上也應(yīng)歸入安全刑法的范疇，與風(fēng)險社會有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)?！?9〕有學(xué)者敏銳地覺察到了風(fēng)險社會與風(fēng)險刑法、安全刑法、敵人刑法之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，參見盧建平，見前注〔24〕。認為敵人刑法、安全刑法與風(fēng)險社會理論之間沒有關(guān)系的論者，顯然是沒有意識到風(fēng)險社會理論與刑法體系之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。參見夏勇，見前注〔26〕。不管是安全刑法或敵人刑法，它們都源于現(xiàn)代頻發(fā)的危險?！?0〕蔡桂生，見前注〔7〕。有論者明確指出，雅各布斯的敵人刑法理論映照著風(fēng)險社會的影子，體現(xiàn)了風(fēng)險社會對刑法學(xué)的深刻影響?！?1〕參見姜濤：“風(fēng)險社會之下經(jīng)濟刑法的基本轉(zhuǎn)型”，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第4期。基于此，嚴格說來，用風(fēng)險刑法理論來指稱風(fēng)險社會中刑法體系所經(jīng)歷的變化并不準確，預(yù)防刑法或安全刑法是更為合理的稱法。

綜上，風(fēng)險社會理論與刑法體系之間的連接點并非風(fēng)險，而是安全。前者對后者施加影響的基本路徑為：隨著風(fēng)險為人們所日益感知，不安全感在全社會蔓延→安全問題成為政策關(guān)注的核心→影響刑法體系基本目的的設(shè)定，對刑法的功能主義的定位變得流行→因基本目的的調(diào)整，而影響刑法體系的各個主要組成部分；由目的傳遞的需求經(jīng)由這些主要部分的變動，進一步將影響力傳遞到體系的各個角落，從而使刑法體系呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)化變動的態(tài)勢。

二、法益論在當代的流變與困境

風(fēng)險社會中的風(fēng)險究竟能否以及在多大程度上為刑法所化解，或者刑法是否真地能夠有效應(yīng)對風(fēng)險社會中凸顯的安全危機，是一個既無法證實又無法證偽的問題。按照盧曼的觀點，“當全社會本身就已經(jīng)將自己的未來理解成獨立于決定之外的風(fēng)險時，法律就不再能夠為安定性提供保障”。〔52〕（德）魯曼（盧曼）：《社會中的法》，李君韜譯，臺灣五南圖書出版股份有限公司2009年版，頁618。然而，在政治的壓力之下，刑法不得不對風(fēng)險問題做出回應(yīng)，即使某些回應(yīng)舉措客觀上起到的只是單純的表態(tài)作用。無論如何，對安全問題的關(guān)注與對預(yù)防目的的強調(diào)，的確是深刻地改變了刑法體系。這種改變首先通過法益論的流變呈現(xiàn)出來。

作為刑法中最為基本的概念，法益在整個教義學(xué)體系中處于核心地位。在教義學(xué)層面，法益論的意義主要指向兩個維度：一是犯罪本質(zhì)所指向的法益，二是刑法目的所指向的法益。這兩個意義維度之間存在一定的內(nèi)在緊張。犯罪本質(zhì)所指向的法益跟刑罰的正當根據(jù)問題相關(guān)聯(lián)，往往強調(diào)對法益的侵害只有達到一定的嚴重程度才足以使刑事制裁正當化。這一維度的法益概念關(guān)注行為本身應(yīng)否懲罰的問題，采取的是事后審查的視角，由法益本身的固有屬性去推導(dǎo)犯罪的本質(zhì)，法益是否已然受侵害構(gòu)成啟動刑罰權(quán)的最終根據(jù)。刑法目的指向的法益則涉及刑法的機能問題，傾向于在法益侵害實際發(fā)生之前刑法便要進行干預(yù)。這一維度的法益概念涉及的是需罰與否的思考，著眼于未然之罪，法益論不過是實現(xiàn)刑法目的的工具，法益的具體內(nèi)容以及如何構(gòu)建法益論最終都受制于刑法所要實現(xiàn)的目的。法益論兩個維度之間的這種內(nèi)在緊張，為法益范疇此后的意義裂變埋下了潛在的禍根：一方面，從約束國家刑罰權(quán)的發(fā)動而言，有必要對法益概念作限縮性的界定，因為法益的內(nèi)涵越明確、越具象化便越能有效地約束國家刑罰權(quán)；另一方面，從刑法預(yù)防犯罪的目的的角度，為使刑法更好地承擔起保護社會的任務(wù)，便要盡可能地擴張法益概念的外延，其內(nèi)涵也是越模糊、越抽象便越合乎預(yù)防的需要，只有這樣才能輕易地滿足入罪的門檻，不至于因欠缺法益關(guān)聯(lián)性而遭受懲罰無法正當化的質(zhì)疑。

（一）法益論的流變

在古典自由主義的語境之下，法益概念主要在前一意義維度上被使用。相應(yīng)地，法益乃是作為具有實體性指向的客觀之物而存在。國內(nèi)學(xué)者明確指出，由法益之“益”的語源學(xué)解釋及歷史發(fā)展脈絡(luò)來看，所謂“益”應(yīng)是可受實際侵害的某種具有良性價值的實體。它既不是純概念，也不是權(quán)利本身，也不是與“價值”全然脫離之物；而且這種實體并不如其在漢語或日語中字面所暗示的那樣，完全等同于“利益”?！?3〕熊琦：“論法益之‘益’”，載趙秉志主編：《刑法論叢》第15卷，法律出版社2008年版，頁272。

法益概念的精神化與抽象化，始于李斯特。經(jīng)過李斯特的演繹，法益中的“益”被改造為生活利益，它是一種先于實證法的存在，實證法則賦予其法的特性。李斯特明確指出，所有的法益都是生活利益，這些利益的存在是社會本身的產(chǎn)物，而法律的保護將生活利益上升為法益?！?4〕參見（德）弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，頁4。李斯特對法益概念的改造，深刻地影響了后世法益論的發(fā)展走向。他嚴格區(qū)分保護客體與行為客體的做法，導(dǎo)致了法益的精神化。自李斯特以后，法益論逐漸表現(xiàn)出去實體的傾向，它無法再建立在實然世界的實體（Substanz）的理念之上，而僅能于應(yīng)然世界的價值體系中尋求其特定內(nèi)涵；以價值理解法益的方式，伴隨而來的是法益的功能化（Funktionalisierung），立法目的或是立法者的價值判斷成為填充法益內(nèi)涵的主要元素?！?5〕參見舒洪水、張晶：“近現(xiàn)代法益理論的發(fā)展及其功能化解讀”，《中國刑事法雜志》2010年第9期。李斯特對法益概念的改造，無疑應(yīng)視為需罰性思考支配之下的產(chǎn)物。在李斯特這里，法益主要作為刑罰所保護的對象而存在，凸顯的是作為目的的法益的意義維度：“李斯特的法益概念不是為了整理刑法理論的特定領(lǐng)域的需要而提出的，而是伴隨著目的思想引入刑法學(xué)的。而目的思想的具體化所首先追問的是刑罰目的，所以，法益概念是從刑罰論中出現(xiàn)的。”〔56〕張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003年修訂版，頁35。

梳理法益論的學(xué)術(shù)發(fā)展史可發(fā)現(xiàn)，二戰(zhàn)之后出現(xiàn)一股反對法益概念精神化的強大呼聲：法益概念的精神化被認為既可能導(dǎo)致法益概念喪失應(yīng)有的機能，又可能導(dǎo)致處罰范圍的不當擴大?；诖?，人們主張物質(zhì)的法益概念，認為它有利于發(fā)揮法益概念的機能，使違法性成為可以客觀認定的現(xiàn)象，從而保障公民的自由?！?7〕同上注，頁155－156。不過，學(xué)界的批判總體上未能有效遏制實然層面法益的精神化與抽象化的趨勢。如學(xué)者所言，隨著社會的變遷與日益復(fù)雜，法律所涉范圍日益擴大，僅將法益限制在財（物）上，無法解釋不斷出現(xiàn)的非物質(zhì)化的法律保護客體，尤其是在法益與行為客體并非同一時，如何從物質(zhì)角度把握法益就陷入了窘境。事實上，進入到風(fēng)險社會后，刑法不斷出現(xiàn)的立法或解釋都已經(jīng)遠遠突破了法益的物質(zhì)化的限制?！?8〕舒洪水，見前注〔55〕。

從當代的發(fā)展情況來看，法益論其實從來沒有真正脫離李斯特所設(shè)定的軌道。它呈現(xiàn)出三個鮮明的特點。

其一，法益概念的實體內(nèi)容日趨模糊與單薄。法益概念實體內(nèi)容的模糊化與單薄化，顯然緣起于“益”被理解為利益。國內(nèi)學(xué)者敏銳地指出：“利益的抽象性與虛擬概念的特點十分明顯，尤其是當必須引入‘超個人利益’這樣的概念之后，利益甚至與主體也脫鉤，成為一個純觀念化的產(chǎn)物，雖然利益說一直強調(diào)自身在價值上的應(yīng)然屬性和批判作用，但如果在實體上如此的空虛，還會成為一個可以任意填充的‘框’，而這樣的‘框’又很容易淪為實定法的解釋工具?！薄?9〕熊琦，見前注〔53〕，頁288。實體內(nèi)容上的空虛，造成法益概念缺乏必要的意義限定。如日本學(xué)者伊東研祐所言，法益概念的“稀薄化”情形，已使得“法益”一語成為犯罪概念中可以自由變換其內(nèi)涵的“magic word”。〔60〕轉(zhuǎn)引自舒洪水、張晶，見前注〔55〕。

其二，刑法對距離實際法益侵害相當遙遠的行為的處罰，導(dǎo)致法益關(guān)聯(lián)性要求的弱化甚至喪失。當代刑法中，未完成模式的犯罪（包括實質(zhì)的預(yù)備犯與未遂犯）正日益成為常態(tài)性的犯罪類型。這顯然與預(yù)防主義的傾向有關(guān)，危險控制與及早干預(yù)的壓力，驅(qū)使犯罪成立的臨界點從實害提前至危險出現(xiàn)的階段?！?1〕參見勞東燕，見前注〔5〕。日本學(xué)者關(guān)哲夫也從處罰預(yù)備行為的原則化，抽象的危險犯類型的多用化，管理、統(tǒng)制的刑罰法規(guī)的多用，以及象征性刑事立法的存在等現(xiàn)象中得出結(jié)論：現(xiàn)代社會中的刑事立法僅僅以行為為根據(jù)來發(fā)動刑事制裁，它是一種以事前處理方式為基本原則的刑事立法；尤其是，對那些只具有抽象危險的預(yù)備行為的犯罪化，意味著作為刑事立法特征的犯罪行為“法益關(guān)聯(lián)性”的喪失被充分表現(xiàn)出來。〔62〕參見關(guān)哲夫，見前注〔43〕，頁341－345。

其三，法益的外延日益擴張，其包攝能力大大提高。法益外延的擴張，不僅表現(xiàn)為對法益的物質(zhì)化限制的突破，使得許多的精神化、抽象化的利益也歸入其中，比如公共安寧、社會善良風(fēng)俗等；還進一步表現(xiàn)為承認超個人結(jié)構(gòu)的法益類型的存在，使得二元論的法益論大行其道。此外，法益的基點也擴展至非人本思維，未出生的后代的權(quán)益與自然的利益，都開始被認為可納入法益的范圍。

（二）法益論的困境

法益概念由德國學(xué)者比恩鮑姆（Birnhaum）在1843年提出，到19世紀晚期為以賓丁為首的實證主義者重新發(fā)現(xiàn)。從權(quán)利侵害說向法益侵害說的轉(zhuǎn)變，通常被后世刑法學(xué)認為是一個重大的理論進步。然而，很少有人意識到，與費爾巴哈的權(quán)利侵害說相比，比恩鮑姆的犯罪定義雖然獲得了實證意義上的精確性，卻喪失了批判的落腳點。因而，在賓丁等人手中，法益概念被用來使刑法保護的范圍由個體權(quán)利擴張至社區(qū)利益（communal goods）、社會利益乃至于國家本身的做法變得正當，通過將法律從手段改造為目的本身，法益變成了“法的利益”?！?3〕See Markus D.Dubber，“Theories of Crime and Punishment in German Criminal Law”，53American Journal of Comparative Law，pp.687－688（2005）.這意味著，法益概念在刑法體系內(nèi)的正式引入，不僅沒有起到限制國家犯罪化的權(quán)力的功能，還反過來服務(wù)于國家刑罰權(quán)的擴張。如果說刑法曾經(jīng)被認為應(yīng)當限于對侵犯個體權(quán)利的懲罰（至少在理論上是如此），那么，自賓丁之后，它已經(jīng)被擴張至所有國家認為值得刑法保護的利益。羅克辛試圖賦予法益概念規(guī)范性的意味，認為法益概念本身應(yīng)當告訴立法機構(gòu)“它可以懲罰什么不應(yīng)該懲罰什么”，以使法益概念不至于軟弱無力。然而，即使是羅克辛，充其量也只是堅持批判的姿態(tài)，因為德國刑事制定法中所有的犯罪都通過了他的法益標準的檢驗，沒有哪個條款因為未保護法益而被認為不正當。不符合羅克辛法益標準的制定法或者政策，要不就是虛構(gòu)的，要不就是已經(jīng)廢除的?！?4〕lbid.，at 689－690.

法益的日趨精神化與抽象化，在提升概念本身的包攝能力的同時，也使得法益被期望履行的批判功能趨于崩坍。如學(xué)者所言，“現(xiàn)代刑法賦予了法益越來越寬泛的內(nèi)容，法益不斷的膨脹，使它限制刑罰發(fā)動的功能日漸萎縮，并逐漸成為刑事政策的工具”?！?5〕舒洪水、張晶：“法益在現(xiàn)代刑法中的困境與發(fā)展——以德、日刑法的立法動態(tài)為視角”，《政治與法律》2009年第7期實體法益的消失，使得法益概念本身難以為刑法提供清晰而穩(wěn)定的可罰性界限。此外，以刑事政策的考量取代刑法體系自身的判斷基準，也難以劃定一個合理而明確的刑法干預(yù)界限?！?6〕參見陳曉明：“風(fēng)險社會之刑法應(yīng)對”，《法學(xué)研究》2009年第6期。最終，人們不得不降低對法益概念的功能期待，認為法益理論雖非無用，但也不能高估其功能。比如，達博指出，法益最重要的作用或許不在于進行規(guī)范的批判，而是在形式上使這種批判成為可能——或者至少使之更加容易。法益論象征著這么一種信念，如果刑法希望被認為是合法的，希望得到服從，而且希望是合乎目的的，那么刑法就要受到限制?！?7〕參見（美）馬庫斯·達博：“積極的一般預(yù)防以及法益論”，楊萌譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第21卷，北京大學(xué)出版社2007年版，頁464。有學(xué)者干脆就主張，法益理論只能作為犯罪化的根據(jù)之一，而無法承擔起作為犯罪化的全部根據(jù)的任務(wù)。比如，赫爾希明確指出，僅僅一個法益概念不可能擔當起恰當犯罪化的理論任務(wù)，還需進一步討論是否可能還有法益概念之外的犯罪化的根據(jù)，包括法律溫情主義、騷擾原則與保護所謂的自我目的的自然資源等。〔68〕參見（英）安德魯·馮·赫爾希：“法益概念與‘損害原則’”，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第24卷，北京大學(xué)出版社2009年版，頁197－201。

20世紀以來大陸法國家刑法處罰范圍的不斷擴張，正是隨著對法益概念日益寬泛的界定而實現(xiàn)的。以致在今天的刑法體系內(nèi)，法益只是意味著為刑法所保護的利益，這種利益甚至不需要與人相關(guān)。如此寬泛地界定法益，最終的結(jié)果是該概念徹底喪失規(guī)范的意味，而成為純粹的實證法上的術(shù)語。于是，不僅經(jīng)濟秩序、資本市場與公共安寧等抽象的存在成為刑法的保護客體，甚至于生物物種的多樣性本身也被認為構(gòu)成刑法上的法益。對法益進行寬泛界定的做法，遮蔽了很多重要的東西，包括實體刑法的持續(xù)膨脹，以及向所謂的風(fēng)險刑法方向發(fā)展的趨勢。之所以為風(fēng)險刑法，是因為立法者試圖通過刑法的手段對新興的風(fēng)險作出反應(yīng)，尤其是由于科技的和經(jīng)濟體制日益增長的復(fù)雜性與脆弱性（Anf?lligkeit）的急劇發(fā)展所導(dǎo)致的風(fēng)險?！?9〕（德）Lothar Kuhlen：“刑事政策的原則”，陳毅堅譯，載謝望原、肖中華、吳大華主編：《中國刑事政策報告》第3輯，中國法制出版社2008年版，頁712－713。

應(yīng)當承認，法益概念內(nèi)涵上的模糊化與外延上的不斷擴張，有其必然的一面，它是刑法為應(yīng)對風(fēng)險社會所做出的調(diào)適之舉。人為風(fēng)險的日?；?，公眾對安全問題的日益關(guān)注，使得刑法將控制與預(yù)防風(fēng)險當作自身的首要使命。這在導(dǎo)致刑事可罰范圍擴張的同時，也迫使法益論進行自我調(diào)整，使得一種精神化的、價值化的、功能化的法益成為發(fā)展的主流。然而，“主張功能取向的法益模式，無形中就會取消法益限于法規(guī)范的前提，而以規(guī)范運作的功能取代法益的地位”?！?0〕舒洪水、張晶，見前注〔55〕。法益論在當代所經(jīng)歷的演變，使其面臨深重的危機。此種危機直指法益概念存在的意義本身，因為這樣的一種法益論根本不可能發(fā)揮節(jié)制或明確可罰性范圍的功能。法益論的發(fā)展由此陷入兩難的困境之中：一方面，如果堅持嚴格的、實體的法益概念，發(fā)揮法益概念的體系批判機能的同時發(fā)揮其體系內(nèi)在的機能，就無法在法益的框架內(nèi)來把握，而必須準備更大的框架（例如，加之以規(guī)范妥當性、行為倫理等），并且承認在犯罪的認定上是以規(guī)范違反原理為基礎(chǔ)，允許法益關(guān)聯(lián)性的喪失；另一方面，如果徹底放棄嚴格的、實體的法益概念，則法益的內(nèi)容就會非常的一般化、抽象化，并且對犯罪的認定而言，雖然維持了以法益保護思想為基礎(chǔ)的法益侵害原理，但也必須承認法益關(guān)聯(lián)性的極為稀薄化?！?1〕參見關(guān)哲夫，見前注〔43〕，頁358－359。

法益論在當代的演變意味著，其后一意義維度（即刑法目的指向的法益）相比于前一意義維度（即犯罪本質(zhì)指向的法益）取得了優(yōu)先的地位。表面看來，關(guān)于犯罪本質(zhì)的思考仍是在應(yīng)罰性的邏輯之下展開，實際上，犯罪化的問題早已為需罰性的思考所支配。正是需罰與否考量的權(quán)重的日益增加，導(dǎo)致法益關(guān)聯(lián)性的稀薄化甚至喪失。作為刑法目的的法益的優(yōu)位性，導(dǎo)致一種方法論的、目的論的法益論在刑法教義學(xué)中大行其道。方法論的、目的論的法益論認為，對所有犯罪設(shè)定妥當?shù)?、有?nèi)容的法益概念是不可能的，所以，僅僅尋求其解釋刑罰法規(guī)的方法論上的機能，法益概念只是作為各個刑罰法規(guī)的“規(guī)范目的”、“立法目的”或“意義、目的思想的簡略語”而被把握?！?2〕參見關(guān)哲夫，見前注〔43〕，頁355－356?？梢姡敶ㄒ嬲搶?gòu)成要件解釋的指導(dǎo)機能的強調(diào)，凸顯的是法益不再具有超脫于實證法的性質(zhì)的事實。在此種意義上，對作為構(gòu)成要件解釋工具的法益論的濃墨重彩的張揚，或許只是為了掩飾其失落批判機能之后的不堪而已。

三、刑事責(zé)任根據(jù)的結(jié)構(gòu)性嬗變

刑法體系基本目的的重大調(diào)整，引發(fā)了法益論的重大流變。在預(yù)防目的的作用之下，經(jīng)由對法益保護的強調(diào)，此種作用力直接傳遞到刑事責(zé)任的基本模式問題上?；谧镄谭ǘǖ囊螅谭ㄖ邪男┴?zé)任模式，各類責(zé)任模式中又分別包含哪些根據(jù)，都是由立法者規(guī)定的。相應(yīng)地，刑事責(zé)任根據(jù)方面的變化，往往由立法的修正所啟動。經(jīng)常是在立法進行修正之后，教義學(xué)理論才會有所跟進，對立法上的變化做出理論上的回應(yīng)。

哈特認為，根據(jù)行為、因果關(guān)系（包括結(jié)果因素）與過錯這三個標準，可以對迄今在法律體系內(nèi)起著重要作用的那些責(zé)任根據(jù)加以分類：（1）必須證明行為、因果關(guān)系與過錯；（2）必須證明行為與因果關(guān)系；（3）必須證明行為引起了損害并有過錯；（4）必須證明行為引起了損害；（5）必須證明行為與過錯；（6）只須證明有行為；（7）過錯和行為造成或引起損害都不需要證明?！?3〕參見（英）哈特、托尼·奧諾爾：《法律中的因果關(guān)系》，張紹謙、孫戰(zhàn)國譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，頁11－13。前述七種責(zé)任根據(jù)類型中，第（7）類僅存在于民事領(lǐng)域，被告的責(zé)任建立在保險或擔保的基礎(chǔ)之上；其他六種責(zé)任形式在刑事領(lǐng)域均有所體現(xiàn)，構(gòu)成刑法中的責(zé)任根據(jù)類型。其中，（1）代表的是傳統(tǒng)的刑事責(zé)任根據(jù)模式，成立犯罪不僅要求證明行為人的行為造成相應(yīng)的危害結(jié)果，而且必須證明行為人對行為的實施與危害結(jié)果的出現(xiàn)具有主觀上的罪過。（2）至（6）所指涉的刑事責(zé)任類型，都是對（1）所包含的責(zé)任根據(jù)進行修正的結(jié)果：第（2）、（4）、（6）三類取消了罪過方面的要求，屬于嚴格責(zé)任的范疇；第（3）至（6）四類則降低或去除了因果關(guān)系的要求。

嚴格責(zé)任主要出現(xiàn)在英美國家的公共福利犯罪中，它代表的是罪過（或犯意）要求的邊緣化趨勢，即罪過之于犯罪定義的構(gòu)建與犯罪的認定正逐漸喪失決定力和影響力?！?4〕參見李立豐：《美國刑法犯意研究》，中國政法大學(xué)出版社，2009，頁132。嚴格責(zé)任的興起，自然是表征刑事責(zé)任根據(jù)經(jīng)歷結(jié)構(gòu)性嬗變的重要證據(jù)。不過，鑒于我國刑法并不承認嚴格責(zé)任犯罪，故此部分只將考察的重心放在因果關(guān)系這一參數(shù)上，希冀透過因果關(guān)系作為責(zé)任根據(jù)的地位的變遷，來透視刑事責(zé)任根據(jù)的結(jié)構(gòu)所經(jīng)歷的變遷。

（一）從因果責(zé)任到原因責(zé)任

梅因曾經(jīng)指出，古代社會的刑法不是關(guān)于“犯罪”的法，而是關(guān)于“不法行為”的法，或者用英語的術(shù)語來說，是關(guān)于“侵權(quán)”的法?！?5〕Henry Sumner Maine，Ancient Law，China Social Sciences Publishing House，1999，p.358.彼時，犯罪被置于侵權(quán)行為的范疇之內(nèi)，因果關(guān)系對于刑事責(zé)任（或侵權(quán)責(zé)任）并無任何意義。只要結(jié)果出現(xiàn)，行為人便需要承擔法律責(zé)任，既不問其主觀上有無過錯，也不問結(jié)果是否與行為人的行為存在因果上的關(guān)聯(lián)。在這一階段，甚至不存在獨立的因果關(guān)系概念，后者往往與過錯、譴責(zé)等問題混雜在一起。如學(xué)者所言，在早期侵權(quán)領(lǐng)域的表達中，原因與譴責(zé)、過錯、不法以及可責(zé)性在內(nèi)涵上相當；它們是富有彈性的術(shù)語，每一個都能吸收其他術(shù)語的意義，并經(jīng)?？苫Q使用?！?6〕Leon Green，“Duties，Risks，Causation Doctrines”，41 Texas Law Review ，p.42（1962）.

到19世紀前后，基于對古典自由主義意義上的危害性原則的遵循，行為與危害結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)被認為是刑法歸責(zé)的基本前提。由此，因果關(guān)系成為刑事責(zé)任的基本根據(jù)，對刑事責(zé)任的成立具有重要的意義。受當時實證主義與自然主義的思潮影響，因果關(guān)系完全被當作一個事實問題，滿足于考察行為與結(jié)果之間是否存在客觀的、自然科學(xué)意義上的聯(lián)系，僅此便被認為足以完成因果關(guān)系的判斷。由于彼時侵害犯是刑法中的犯罪原型，其他類型的犯罪盡管也存在，但并不占據(jù)重要地位，因而，因果關(guān)系之于刑事責(zé)任的重要性受到特別的強調(diào)。對于絕大多數(shù)犯罪而言，因果關(guān)系都是認定刑事責(zé)任不可或缺的要件。這一階段不妨稱為因果責(zé)任時期。

因果關(guān)系作為責(zé)任根據(jù)的地位，在進入20世紀以后開始面臨沖擊。尤其是20世紀中葉以來，隨著侵害犯在刑法中地位的下降與危險犯重要性的相應(yīng)上升，在相當比例的犯罪中，因果關(guān)系成為與刑事責(zé)任的認定無關(guān)的因素。只要行為人實施違反義務(wù)的行為，而該行為對于侵害后果的出現(xiàn)而言又具有危險性，即足以引發(fā)刑事責(zé)任。由于刑法日益成為旨在控制危險的管理體系，而不再是進行道義譴責(zé)的懲罰系統(tǒng)；相應(yīng)地，其關(guān)注重心也逐漸從危害結(jié)果轉(zhuǎn)移到作為危險來源的原因行為之上。對于刑事責(zé)任的成立而言，關(guān)鍵在于行為本身是否被認為具有威脅法益的屬性。至于侵害結(jié)果及相應(yīng)的因果關(guān)系，在很多情況下它都不再是刑法歸責(zé)的必要條件，而成為單純的刑罰加重事由。這一階段或可稱為原因責(zé)任時期。

在因果責(zé)任時期，因果關(guān)系雖非刑事責(zé)任的充分條件，但屬于絕大多數(shù)犯罪成立的必要條件。在今天的刑法體系中，因果關(guān)系仍然不是刑事責(zé)任的充分條件；同時，在很多時候它也不再是必要條件。這意味著，侵害結(jié)果及因果關(guān)系之于刑事責(zé)任成立的意義正不斷弱化。從立法的角度考察，這種弱化主要表現(xiàn)在兩個方面：

其一，在不少犯罪中，刑事責(zé)任的成立，完全不必考慮侵害結(jié)果及因果關(guān)系的要求，即排除其在刑事責(zé)任認定中的意義。這一變化與危險犯的興起緊密相關(guān)。隨著危險犯成為立法者在解決安全問題時所倚重的工具，侵害結(jié)果及相應(yīng)的因果關(guān)系逐漸喪失其作為責(zé)任根據(jù)的地位，由此而深刻地改變了刑事責(zé)任根據(jù)的基本結(jié)構(gòu)。對于抽象危險犯而言，只要行為存在便推定危險存在，且此種推定是不可推翻的。因而，在構(gòu)成要件層面完全無需考慮危險是否存在的問題，自然更不必顧及行為與危險之間的因果關(guān)系。對于具體危險犯而言，表面看來構(gòu)成要件層面并未放棄外在危害結(jié)果的要求，只不過結(jié)果是以具體的危險的形式而出現(xiàn)。然而，具體危險犯實際上同樣無需考慮因果關(guān)系的要求。與侵害犯中危害結(jié)果已然現(xiàn)實存在不同，具體危險犯中，作為結(jié)果的危險是否存在，在很大程度上取決于主體的評價與判斷。一旦危險被認為存在，行為與危險結(jié)果之間的因果關(guān)系便成為不言而喻的事。因果關(guān)系的判斷完全為危險是否存在的評價所包含，或者準確地說，是完全從屬于危險有無的判斷。

其二，在有些犯罪中，立法在維持侵害結(jié)果及因果關(guān)系作為責(zé)任根據(jù)的地位的同時，通過降低因果關(guān)聯(lián)性的要求，而放松因果關(guān)系作為責(zé)任根據(jù)的制約作用。傳統(tǒng)刑法理論借助對實行犯與共犯的形式上的區(qū)分，而將因果關(guān)系限定為實行行為與侵害結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)。據(jù)此，實行行為本身必須具有導(dǎo)致結(jié)果出現(xiàn)的特質(zhì)，并且只有在行為對侵害結(jié)果的出現(xiàn)具有現(xiàn)實的、支配性的作用力的情況下，才能認定行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系。正是基于此，溯及禁止的規(guī)則被用于刑法因果關(guān)系的判斷，即只要介入第三人自愿實施的故意犯罪，則前行為與結(jié)果之間的因果關(guān)聯(lián)便被切斷。然而，現(xiàn)代的刑事立法正在改變這一點。在侵害犯中，除直接造成侵害的行為之外，為侵害結(jié)果的出現(xiàn)制造條件或提供機會的行為也可能成立實行犯。由此，即使介入第三人的故意犯罪，溯及禁止的規(guī)則也可能變得不具適用力。以我國《刑法》第129條的丟失槍支不報罪為例，根據(jù)該條的規(guī)定，行為人丟失槍支不及時報告的行為，其實只是為第三人利用槍支造成人員傷亡的嚴重后果提供條件；盡管如此，其行為與嚴重后果之間仍被認為具有因果關(guān)系。第三人利用槍支故意實施犯罪，不能成為行為人否定因果關(guān)系的抗辯理由。除丟失槍支不報罪之外，濫用職權(quán)罪、吸收客戶資金不入帳罪、違規(guī)發(fā)放貸款罪、逃避動植物檢疫罪以及違法發(fā)放林木采伐許可證罪等犯罪，其因果關(guān)系要求都具有不同于一般侵害犯的特性。此外，共犯行為正犯化的立法，如協(xié)助組織賣淫罪，也屬于此種情形。

（二）關(guān)聯(lián)現(xiàn)象的梳理與解讀

在刑法領(lǐng)域，侵害結(jié)果及因果關(guān)系作為責(zé)任根據(jù)的地位的下降，與刑事立法上的革新緊密聯(lián)系在一起。因而，要探究其地位下降的原因，必須結(jié)合法益論的變化，對當代刑事立法中出現(xiàn)的新動向展開考察。

首先，侵害結(jié)果及因果關(guān)系地位的下降，與刑事立法從結(jié)果本位向行為本位的轉(zhuǎn)變有關(guān)。

根據(jù)啟蒙以來的古典政治哲學(xué)，國家刑罰權(quán)的介入以對他人造成危害結(jié)果為必要條件，除此之外，對個體自由施加限制將缺乏基本的正當性。這便是密爾所謂的危害性原則的要旨所在。費爾巴哈的權(quán)利侵害說，盡管是具有濃重的國家主義色彩，是出于促進國家目的的企圖而非基于契約論，〔77〕參見許恒達：“刑罰理論的政治意涵——論‘刑事政策’的誕生”，《月旦法學(xué)雜志》2006年第137期。但在注重外在結(jié)果的問題上，可謂與危害性原則一脈相承。受這種政治自由主義思想——盡管它從未真正被貫徹到底——的影響，近代以來的刑事立法乃至整個刑法體系，總體上而言是結(jié)果本位主義的，行為造成的危害結(jié)果是構(gòu)建罪刑規(guī)范與刑法理論的邏輯起點。因而，侵害犯成為犯罪的基本原型；即使是未遂犯理論，也偏重于強調(diào)與結(jié)果的客觀關(guān)聯(lián)，要求存在導(dǎo)致危害結(jié)果出現(xiàn)的具體危險。

20世紀中葉以后，刑法的結(jié)果本位主義日益受到質(zhì)疑，立法者在設(shè)置法定犯的法條時大都轉(zhuǎn)而采用行為本位的模式，以突出刑法的預(yù)防功能和主動性；結(jié)果本位到行為本位的轉(zhuǎn)變是隨著西方國家行政刑法的大量出現(xiàn)而完成的?！?8〕參見儲槐植：《刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版社2007年版，頁165。刑事立法由結(jié)果本位向行為本位的轉(zhuǎn)變，不僅意味著對傳統(tǒng)政治自由主義哲學(xué)的重大偏離，也表征著結(jié)果本身在刑法體系內(nèi)的重要性的下降?！?9〕參見勞東燕：“犯罪故意理論的反思與重構(gòu)”，《政法論壇》2009年第1期。既然外在的侵害結(jié)果之于刑事責(zé)任的成立在意義上大打折扣，因果關(guān)系的地位也就可想而知。在結(jié)果對于刑事責(zé)任的成立與否并無影響的場合，因果關(guān)系自然不可能構(gòu)成刑事責(zé)任的根據(jù)。即使在要求因果關(guān)系的場合，因果關(guān)系對于刑事責(zé)任的意義也有所降低：人們或者是通過改變結(jié)果的外延而將危險也視為結(jié)果，由此消解因果關(guān)系的證明要求；或者干脆放松行為與結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性要求本身，認為較低的關(guān)聯(lián)程度即足以成立刑法上的因果關(guān)系。如此一來，即使在表面上維持因果關(guān)系作為責(zé)任根據(jù)的地位，其之于后者的意義早已無法與先前同日而語。

其次，侵害結(jié)果及因果關(guān)系地位的下降，與超個人法益的大量引入有關(guān)。

法益侵害說取代權(quán)利侵害說，本意就是要將超個人法益引入刑法的保護范圍。在當代的刑法體系中，個體法益的犯罪甚至已經(jīng)成為星星點點的島嶼，淹沒在公共法益犯罪的汪洋大海之中。刑法體系從以個體法益為主導(dǎo)轉(zhuǎn)變?yōu)橐怨卜ㄒ鏋橹鲗?dǎo)，對侵害結(jié)果及因果關(guān)系作為責(zé)任根據(jù)的地位的影響是巨大的。一則，在侵犯個體法益的犯罪中，被害人是否受到人身或財產(chǎn)方面的侵害往往一目了然，危害結(jié)果是有形的、具體的、可感知的，不以人的主觀評價為轉(zhuǎn)移。在侵犯公共法益的犯罪中，危害結(jié)果則大多是無形的、抽象的（除非受害者是具體的個人，而此時其實已涉及個體法益的問題）、模糊的，無論是存在與否還是程度大小的問題都無法做直觀的判斷，而需要進行規(guī)范意義上的評價。二則，牽涉?zhèn)€體法益的場合，行為與危害結(jié)果之間是否存在作用與被作用的關(guān)系，往往受自然因果律的支配，具有自然科學(xué)意義上的客觀性。相反，公共法益中所謂的資本市場、管理秩序或公共衛(wèi)生等，本是眾多從業(yè)者、管理者與參與者綜合作用下的抽象的機制或秩序，特定行為是否以及在何種程度上侵犯這樣的機制或秩序，顯然難以進行客觀的鑒定。

因而，一旦刑法將大量的公共法益納入保護的范圍，危害結(jié)果的抽象化與主觀化便不可避免。無論是結(jié)果的認定，還是行為與結(jié)果之間關(guān)聯(lián)性的判斷，都將主要取決于主體的主觀評價。對于喪失具體性與客觀性的危害結(jié)果而言，討論因果關(guān)系與歸責(zé)的問題自然沒有什么意義。人們往往從特定行為人違反規(guī)范的事實本身，來推定危害結(jié)果的存在，推定行為與結(jié)果之間存在作用與被作用的關(guān)系。換言之，在侵犯公共法益的犯罪中，因果關(guān)系與歸責(zé)的判斷，完全為是否存在法益侵害的判斷所取代，或者更確切地說，是為是否違反禁止性規(guī)范或命令性規(guī)范的判斷所取代。相應(yīng)地，此類犯罪自然不必再費心考慮因果關(guān)系的問題。

再次，侵害結(jié)果及因果關(guān)系地位的下降，與刑法對法益保護的提前化有關(guān)。

刑法對超個人法益保護的強調(diào)，使得危險犯在刑法中的重要性日益提升。以保護個人的生命、身體、自由與財產(chǎn)的法益為中心的傳統(tǒng)刑法，在認定與處罰犯罪時都十分注重實害，只有在侵害結(jié)果出現(xiàn)時，才允許刑法介入。當前的刑法體系則表現(xiàn)出將刑法保護不斷前置的趨勢，各國的立法者日益常見地利用危險犯（尤其是抽象危險犯）的構(gòu)成要件，將對相關(guān)利益或權(quán)利的保護擴張至欠缺現(xiàn)實侵犯后果的階段。在德國，“對法益、以及經(jīng)常是對公眾的少數(shù)的特定利益的單純的抽象危險，已經(jīng)被視為是可罰的。這不僅存在于書面上，而且還延伸到實踐中非常重要的領(lǐng)域”。〔80〕Lothar Kuhlen，見前注〔69〕，頁711。英美國家對危險犯的使用更是有過之而無不及。刑法理論上，有力的見解認為，刑事責(zé)任應(yīng)當取決于風(fēng)險創(chuàng)設(shè)（risk－creation）而不是導(dǎo)致危害結(jié)果出現(xiàn)的因果關(guān)系（harm－causation）；因而，關(guān)注點被認為應(yīng)當放在所創(chuàng)造的風(fēng)險的嚴重性上而不是放在實際發(fā)生的危害的偶然性上。〔81〕See Paul H.Robinson，Criminal Law，Aspen Law ＆Business，1997，p.167.也正是在這樣的語境下，美國的模范刑法典規(guī)定，未遂犯、教唆犯及共謀犯在等級與程度上是與相對應(yīng)的既遂犯相同的犯罪?！?2〕See Model Penal Code Section 5.05 （1）.盡管這一規(guī)定未為美國多數(shù)州接受，但其蘊含的對侵害結(jié)果的意義的貶抑無疑具有某種普遍性。

四、遭遇隱蔽重構(gòu)的教義學(xué)理論

從概念法學(xué)向利益法學(xué)的轉(zhuǎn)變，標志著法教義學(xué)中所謂的體系，不再是或者主要不是指合乎形式邏輯，而是合乎目的。在目的導(dǎo)向的體系之中，體系性便等于合目的性，指的是在最高目的支配之下的功能指向上的共同性。目的構(gòu)成教義學(xué)體系向外部開放的管道，經(jīng)由這一管道，來自體系之外的政策需求方面的信息得以反饋至體系的內(nèi)部，為體系的要素所知悉，并按目的指向的功能調(diào)整自身的結(jié)構(gòu)?？上攵坏┬谭w系回應(yīng)安全的需求而在整體目的上轉(zhuǎn)向一般預(yù)防，除影響法益論與立法層面的刑事責(zé)任模式的變革之外，這樣的信息勢必還會通過目的的管道傳遞至教義學(xué)體系的各個角落，驅(qū)使體系之內(nèi)的各個組成部分做出相應(yīng)構(gòu)造上的調(diào)整。這便是盧曼系統(tǒng)論所揭示的功能決定結(jié)構(gòu)的真諦所在。

這樣的調(diào)整深刻地改變了犯罪論的面貌。古典體系關(guān)于犯罪論的構(gòu)想關(guān)注只是應(yīng)罰不應(yīng)罰的問題，合目的性的考量則放在刑罰論中進行；因而，預(yù)防只是刑罰的目的，而并非刑法體系的目的。根據(jù)這種立場，應(yīng)罰性是架構(gòu)犯罪論體系的指導(dǎo)原則，需罰性的考慮則歸于刑罰論。也即，應(yīng)罰性是犯罪成立與否的判斷依據(jù)，需罰性則是處罰與否的判斷根據(jù)；應(yīng)罰性是法教義學(xué)上的探討對象，需罰性則是刑事政策上應(yīng)思考的課題?！?3〕參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，頁89。這種對應(yīng)罰性與需罰性作二元分流的處理范式，對之后的新古典體系、目的主義體系與新古典暨目的主義的綜合體系也具有重要的影響。由于僅僅或主要關(guān)注應(yīng)罰性本身，這幾種犯罪構(gòu)造體系因而都帶有濃重的本體論色彩。隨著預(yù)防因素通過目的的管道而日益滲入體系之內(nèi)，犯罪論體系逐漸表現(xiàn)出向功能主義方向發(fā)展的趨勢。無論是羅克辛的目的理性體系還是雅各布斯的規(guī)范論體系，都是將預(yù)防因素整合入犯罪論的構(gòu)造中而使體系日趨功能化的結(jié)果。關(guān)于這一問題，筆者會在另外的研究中做出專門交待，此處就不再展開。值得注意的是，在犯罪構(gòu)造體系明白地宣稱向功能主義的方向邁進之前，為回應(yīng)風(fēng)險社會中的安全需求，預(yù)防導(dǎo)向的刑法體系其實已對自身的其他部分進行了大刀闊斧的調(diào)整。因篇幅所限，本文只能就其中的主要方面做一個粗線條的勾勒。

（一）不法的類型化

作為犯罪構(gòu)造體系的兩大支柱之一，不法的領(lǐng)域歷來是刑法學(xué)派之爭中的兵家必爭之地。無論是客觀主義與主觀主義之爭，還是結(jié)果無價值論與行為無價值論之爭，都是圍繞不法的本質(zhì)所展開的爭論。在古典犯罪論體系中，不法的評價對象僅限于行為的客觀側(cè)面，而決定不法成立與否的唯一因素，是行為客觀上顯現(xiàn)的外在狀態(tài)（尤其是客觀上所引發(fā)的危害結(jié)果）。這種徹底的客觀主義、結(jié)果導(dǎo)向的不法論立場，在進入20世紀（尤其是中葉）之后，逐漸難以為繼。在未遂犯領(lǐng)域，主觀不法論很快取得突破，并占據(jù)主導(dǎo)性地位?！?4〕參見勞東燕：“論實行的著手與不法的成立根據(jù)”，《中外法學(xué)》2011年第6期。目的主義與人的不法理論的興起，更是為主觀不法與行為不法的立場提供了系統(tǒng)化的理論根據(jù)。不僅不法的評價對象變成包含主觀側(cè)面的整體的行為，故意成為構(gòu)成要件要素，主觀意思甚至超越客觀要件而成為決定不法成立的首要因素。同時，與構(gòu)成要件結(jié)果相對的、造成結(jié)果的舉止與方法本身，也開始被認為具有獨立于結(jié)果的意義，甚至比結(jié)果本身更為重要，對不法的成立具有決定性的作用。如此一來，古典客觀主義所堅持的統(tǒng)一的不法論立場，已然無法對刑法中的所有不法類型做出解釋。

除傳統(tǒng)的結(jié)果導(dǎo)向的不法模式之外，刑法中至少又出現(xiàn)了其他兩種不法模式，即主觀導(dǎo)向的不法模式與行為導(dǎo)向的不法模式，前者以未遂犯為典型，過失犯則屬于后一種不法模式。這三種不法模式之間是并列關(guān)系，而非從屬關(guān)系。結(jié)果導(dǎo)向的不法模式通常被誤認為是整個刑法中不法的范例，但它根本無法用以解釋未遂犯與過失犯。同時，主觀導(dǎo)向的不法模式可以很好地解釋未遂犯，卻難以對過失犯做出令人信服的解釋；行為導(dǎo)向的不法模式也是如此，只是對有某些不法類型具有解釋力。拒絕承認刑法的多中心性，經(jīng)常導(dǎo)致不必要的爭論，如弗萊徹所言，德國爭論中的缺陷便在于，主張一種不法理論必須解釋所有的刑事責(zé)任模式?！?5〕參見（美）喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，頁286、352。

刑法中不法論的類型化發(fā)展，是刑法體系的目的轉(zhuǎn)換的產(chǎn)物。當代的刑法體系在預(yù)防目的的支配之下，越來越傾向于強調(diào)需罰性，甚至將需罰性當作指引犯罪論發(fā)展的基本準則。正是在這種語境之下，主觀導(dǎo)向的不法模式與行為導(dǎo)向的不法模式得以在結(jié)果導(dǎo)向的不法模式之外發(fā)展起來，三者并行不悖地迎合了一般預(yù)防的需要，意在為法益的安全提供更高程度的保護。

（二）罪責(zé)的客觀化

犯罪構(gòu)造體系中的罪責(zé)階層，是責(zé)任主義原則的產(chǎn)物。根據(jù)責(zé)任主義的要求，所有犯罪的成立都應(yīng)當以行為人存在罪過為前提。因而，責(zé)任主義之于國家是一項義務(wù)，之于個體則是一項權(quán)利，它為國家發(fā)動刑罰權(quán)設(shè)置了重要的障礙。然而，當刑法的目的出現(xiàn)重大調(diào)整而日益地強調(diào)對危險的控制與預(yù)防時，罪責(zé)便成為需要重新鍛造的對象。既然責(zé)任主義的要求無法公然地放棄，那就索性通過重構(gòu)罪責(zé)的內(nèi)涵，而做到既保留責(zé)任主義這面大旗，又實現(xiàn)擴張刑法處罰范圍的意圖。罪責(zé)的客觀化與社會化正是在這樣的背景之下出現(xiàn)的。

為突出社會的要求與利益，罪責(zé)概念中被加入目的刑的思想，強調(diào)從預(yù)防未然之罪的角度來把握罪責(zé)的本質(zhì)，而不再著眼于已然之行為的可譴責(zé)性本身。罪責(zé)的考察重心也從行為人是否是在具有選擇自由的情況下做出不當?shù)男袨闆Q意，轉(zhuǎn)移至其有沒有按法規(guī)范所期待的那樣運用自身的認識能力與控制能力?！?6〕參見勞東燕：“罪責(zé)的客觀化與期待可能性理論的命運”，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第5期；勞東燕：“罪責(zé)的社會化與規(guī)范責(zé)任論的重構(gòu)”，《南京師范大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2009年第2期。在當代的刑法體系中，責(zé)任主義所謂的可非難性，已不在于行為人對主觀意思自由的濫用，而在于其未依國家法規(guī)范之要求而實施違法行為。在功能罪責(zé)論中，罪責(zé)本身的本體性內(nèi)涵（即行為的可譴責(zé)性）甚至完全被架空，而為預(yù)防的需要完全取代。功能性的罪責(zé)概念強調(diào)的是目的對于罪責(zé)的主導(dǎo)性，認為“只有目的，才能給責(zé)任概念提供內(nèi)容”；而這里的目的，就是指一般預(yù)防的需要?！?7〕（德）格呂恩特·雅各布斯：《行為 責(zé)任 刑法：機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，頁14。因而，雅各布斯（Jakobs）明確將罪責(zé)等同于一般預(yù)防的需要，在他看來，罪責(zé)的確定在于為確證秩序與法信賴之間的聯(lián)系而懲罰公民的需要提供根據(jù)；罪責(zé)由一般預(yù)防所構(gòu)建，并根據(jù)一般預(yù)防來衡量?！?8〕Vgl.Jakobs，Schuld und Pr?vention，1976，S.8－9.由此，罪責(zé)的前提不是非難可能性，而是現(xiàn)實的或可能的預(yù)防需要；行為人本來是否可以不這樣做的問題，被另外一種完全不同的考慮所替代，即只要看一看可能的刑法目的，讓行為人為某種違法行為承擔罪責(zé)是必要的還是多余的?！?9〕參見（德）岡特·施特拉騰韋特：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，頁205。罪責(zé)不再是影響應(yīng)否懲罰的因素，而成為判斷是否需要懲罰的因素。罪責(zé)要求之于行為人已不是一項權(quán)利，它與懲罰的公正性不再相關(guān)，相反，它變得僅僅涉及社會利益的考量：基于一般預(yù)防的考慮，是否需要對已經(jīng)實施不法的行為人進行處罰。可以說，從一般預(yù)防目的入手來著手構(gòu)建刑法的歸責(zé)結(jié)構(gòu)，是導(dǎo)致罪責(zé)逐漸喪失獨立功能的根本緣由所在。如此一來，即使責(zé)任主義的大旗仍舊高揚，它也顯然早已偏離政治自由主義哲學(xué)之下的主觀責(zé)任論與道義責(zé)任論的立場。

（三）實質(zhì)化的思潮

刑法中的實質(zhì)化思潮，本質(zhì)上是刑法刑事政策化的產(chǎn)物，是教義學(xué)體系日益受刑事政策上的預(yù)防目標指引的結(jié)果?！?0〕參見勞東燕：“刑法解釋中的形式論與實質(zhì)論之爭”，《法學(xué)研究》2013年第3期。刑法體系中的實質(zhì)化，最初表現(xiàn)為實質(zhì)違法論的出現(xiàn)。跳脫實證主義的約束而將違法理解為實質(zhì)意義上的法益侵害，源自于李斯特的推動，與其所提出的法益論密切相關(guān)。李斯特的法益概念是伴隨目的思想引入刑法學(xué)的，目的思想的具體化首先的是刑罰目的，所以，他的法益概念是從刑罰論中出現(xiàn)的?！?1〕參見張明楷，見前注〔56〕，頁35。李斯特關(guān)于目的刑的思想，明顯是受耶林目的法學(xué)影響的結(jié)果。因而，如果承認刑法中實質(zhì)化的思潮緣起于李斯特的實質(zhì)違法觀，而后者又根源于耶林的目的論思想，則實質(zhì)化與目的論之間的關(guān)聯(lián)可謂一目了然。

預(yù)防目的支配下的刑法體系，在違法論趨于實質(zhì)化之后，其余部分也開始或早或晚地受到實質(zhì)化思潮的波及。首先是構(gòu)成要件的判斷日趨實質(zhì)化，無論是構(gòu)成要件行為（或?qū)嵭行袨椋├碚撨€是因果關(guān)系理論，都出現(xiàn)向?qū)嵸|(zhì)化方向發(fā)展的趨勢。也正是基于此，許玉秀教授指出，客觀歸責(zé)理論和實質(zhì)違法性理論，同屬于20世紀以來刑法學(xué)思潮乃至法學(xué)思潮實質(zhì)化運動的一環(huán)?！?2〕許玉秀，見前注〔83〕，頁275。其次，正犯的判斷標準日趨實質(zhì)化，離原初建立在本體主義基礎(chǔ)上的理論立場越來越遠。以正犯意志作為區(qū)分正犯與共犯的標準的做法，已然被拋棄。當前的刑法理論接受犯罪事實支配理論。在作為犯中，關(guān)鍵不在于有無正犯的意志，或者是否實施構(gòu)成要件行為，而是實質(zhì)上在整個犯罪過程中是否處于核心的角色。再次，不作為犯中作為義務(wù)的判斷日趨實質(zhì)化。在作為義務(wù)來源的判斷中，傳統(tǒng)的形式性作為義務(wù)理論，正日益為根據(jù)是否處于阻止危險的支配地位來決定作為義務(wù)有無的實質(zhì)說所取代。實質(zhì)化的作為義務(wù)理論不僅旨在為作為義務(wù)的判斷提供統(tǒng)一的根據(jù)，更重要的是要擺脫形式性作為義務(wù)的束縛，重新分配對法益的保護義務(wù)。最后，對罪刑規(guī)范的解釋也日趨實質(zhì)化。實質(zhì)解釋論要求在對罪刑規(guī)范進行解釋時，必須考慮處罰的必要性問題，強調(diào)以值得刑罰懲罰的法益侵害性來指導(dǎo)對構(gòu)成要件的解釋。為了堵截刑法中的“處罰漏洞”，織就一張嚴密的懲罰之網(wǎng)，實質(zhì)解釋論習(xí)慣于實質(zhì)判斷在先，喜歡探究法規(guī)范的客觀目的與精神，偏愛靈活解釋，并經(jīng)常表現(xiàn)出擺脫常規(guī)的文義性約束的強烈欲望。

（四）因果關(guān)系與歸責(zé)

隨著風(fēng)險（包括技術(shù)性風(fēng)險與制度性風(fēng)險）的日?；?，如何分配風(fēng)險與相應(yīng)的責(zé)任才能起到更好的預(yù)防效果，成為刑法必須直面的問題。風(fēng)險如何分配，本質(zhì)上涉及的是注意義務(wù)如何分配的問題，違背注意義務(wù)構(gòu)成歸責(zé)的前提。由于注意義務(wù)的分配是由注意規(guī)范來決定的，規(guī)范于是成為歸責(zé)判斷中的施力點?！?3〕參見勞東燕：“風(fēng)險分配與刑法歸責(zé)：因果關(guān)系理論的反思”，《政法論壇》2010年第5期?；诖?，行為與結(jié)果之間就不再是單純的客觀關(guān)聯(lián)性的事實認定，而涉及規(guī)范意義上歸責(zé)的評價，也即，結(jié)果在規(guī)范上是否可視為行為人行為的作品。因果關(guān)系問題性質(zhì)上的這種轉(zhuǎn)變，直接動搖了傳統(tǒng)自然因果論的根基，也使得條件說無法滿足歸責(zé)判斷的基本要求。刑事立法上轉(zhuǎn)向行為本位并據(jù)此設(shè)置大量的危險犯，并未觸及這個問題，至少是沒有完全解決結(jié)果犯中的結(jié)果歸責(zé)問題。因而，這個棘手的問題留給了教義學(xué)，刑法理論不得不對此做出回應(yīng)。德國的客觀歸責(zé)理論與日本的疫學(xué)因果關(guān)系說，都是在這樣的背景之下出臺的。

嚴格說來，客觀歸責(zé)理論不只是因果關(guān)系理論，而同時包含行為歸責(zé)與結(jié)果歸責(zé)兩個層面的內(nèi)容。它本身便是合目的性考慮之下的產(chǎn)物。此前的各類因果論，本質(zhì)上均屬于關(guān)系論，熱衷于討論行為與結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性本身。即便是被認為已經(jīng)具有濃重歸責(zé)色彩的相當因果關(guān)系說，也始終將關(guān)注的重心放在行為與結(jié)果之間是否存在社會經(jīng)驗法則意義的聯(lián)系的問題上，沒有完全擺脫因果律的局限?？陀^歸責(zé)論認為，因果關(guān)系本質(zhì)上涉及的是歸責(zé)的評價，而評價不可能從實然的存在中引申出來，只能從法秩序的目的中予以推導(dǎo)。因而，結(jié)果歸責(zé)的判斷應(yīng)當著眼于法秩序所追求的目的，并合乎于此種目的。如果刑法體系乃是以預(yù)防為目的，則預(yù)防上的考慮自然也需要被整合入結(jié)果歸責(zé)的判斷之中，并用以指導(dǎo)個案中對歸責(zé)的具體判斷。這也是為什么Schünemann要將規(guī)范保護目的提升為客觀歸責(zé)理論的上位原則，并認為所謂規(guī)范保護目的就是一般預(yù)防的觀念。〔94〕Vgl.Schünemann，über die Objektiver Zurechnung，GA 1999，S.215.

疫學(xué)因果關(guān)系的特殊之處在于，它是行為與結(jié)果之間連自然科學(xué)意義上的條件關(guān)系都無法確鑿進行證明的因果關(guān)系。人們充其量只能得出若A（行為）存在則B（危害結(jié)果）的發(fā)生機率會升高的結(jié)論。倘若認為這也成立條件因果關(guān)系，從邏輯上講，它表明的也只是行為與危害結(jié)果發(fā)生的機率的提升之間存在條件關(guān)系，而不是行為與危害結(jié)果的發(fā)生本身存在條件關(guān)系。因而，肯定疫學(xué)因果關(guān)系所帶來的歸責(zé)結(jié)論，其實等于承認，連條件關(guān)聯(lián)性都不存在的結(jié)果仍可歸責(zé)于行為人的行為。在此種意義上，疫學(xué)因果關(guān)系與風(fēng)險升高理論并無實質(zhì)的不同，二者都屬于概率升高型的歸責(zé)模式。這樣的歸責(zé)模式出現(xiàn)于刑法領(lǐng)域，從傳統(tǒng)的罪疑惟輕原則的角度來考察，完全沒有正當性。然而，從預(yù)防與合理分配風(fēng)險的角度來看，這樣的歸責(zé)模式較之于傳統(tǒng)模式更為有效。在一個高風(fēng)險的社會，導(dǎo)致危害結(jié)果出現(xiàn)的原因與作用機理往往比較復(fù)雜，行為與結(jié)果之間的因果關(guān)聯(lián)變得日益難以確定與證明。對此，除非任由集體的不負責(zé)任的現(xiàn)象恣意蔓延，不然，決策者很難抵制其中的誘惑，而一概運用罪疑唯輕作有利于被告人的認定。

（五）客觀的故意理論

傳統(tǒng)的故意理論認為，意欲是不可或缺的故意要素。堅持意欲要素，所堅持的正是“人只為自己意志的創(chuàng)作負責(zé)”這個現(xiàn)代的罪責(zé)原則?！?5〕參見許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責(zé)》，法律出版社2008年版，頁132。然而，晚近以來間接故意理論的發(fā)展過程中，出現(xiàn)了弱化甚至否定意欲要素的趨勢。傳統(tǒng)的意欲論已經(jīng)鮮有追隨者，人們要么干脆主張意欲要素?zé)o用論，認為間接故意認定的關(guān)鍵取決于認知因素，要么通過對意欲的內(nèi)容重新進行界定，認為意欲的內(nèi)容由行為決定來體現(xiàn)而不是針對結(jié)果，從而架空意欲要素的意義。無論是意欲要素?zé)o用論者還是意欲要素必要論者，其實都解構(gòu)了意欲要素作為判斷故意的獨立元素的地位。〔96〕參見勞東燕，見前注〔79〕。據(jù)此，對于故意的成立而言，重要的不是行為人是否真地在心理上“容認”了結(jié)果的發(fā)生，而是其心態(tài)在規(guī)范上是否有必要評價為故意。正是基于規(guī)范性的理由，“對于那些明知而招致‘直接且顯然會招致結(jié)果發(fā)生之危險’的行為人，人們論斷他容忍該結(jié)果發(fā)生，而不去追問他是否果真如此，也不去管他是否把結(jié)果的發(fā)生從意識中排除”?！?7〕（德）英格博格·普珀：《法律思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，頁21。

故意理論中的這種客觀化趨勢，表面上是隨著客觀歸責(zé)理論的出現(xiàn)而出現(xiàn)，是要求故意的判斷決定于客觀構(gòu)成要件的結(jié)果。實際上，它的根源要復(fù)雜得多，應(yīng)當視為回應(yīng)風(fēng)險社會的預(yù)防需要的產(chǎn)物。從預(yù)防的角度而言，故意的成立，除認知的因素之外，添加意欲因素屬于多此一舉，不僅無益反而有害，因為這實際上是在變相地鼓勵行為人可以利用他人的法益作為賭注來追求自己所要的東西。如黃榮堅教授所言，在行為人事先不確定法益侵害結(jié)果是否真地發(fā)生的情況下，如果將其行為當作故意行為來處理，在刑事政策上表達的是這樣的訴求：在行為人事先不確定侵害結(jié)果是否發(fā)生時，就等于已經(jīng)相當確定侵害結(jié)果會發(fā)生，所以行為人應(yīng)該放棄其行為。反之，如果將行為人的行為當作過失行為來處理，則在刑事政策上表達的是另一種訴求：在行為人不確定侵害結(jié)果是否果真會發(fā)生的情況下，行為人還是可以用他人的法益做賭注去試試運氣，即使賭輸了，法律上還是賦予輕度的責(zé)任，就好像其根本沒有想到侵害結(jié)果可能會發(fā)生一樣。正是基于此，黃榮堅教授提出，在故意的觀念里加上“意”的要素反而侵害了被害人，也侵害了一般社會大眾的基本人權(quán)，因為這種嚴格的定義降低了“故意”這個觀念對于一般人生命、身體、自由和財產(chǎn)等法益的保障功能，而這種使“故意”貶值的做法沒有憲法上或刑法上其他基本原則的依據(jù)?！?8〕參見黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁9。

（六）被害人學(xué)的興起

“被害人”的正式崛起，始自上個世紀70年代，它以被害人權(quán)利運動與恢復(fù)性司法的興起為主要標志。盡管出現(xiàn)的時間非常接近，但刑法教義學(xué)中被害人學(xué)的源起，與被害人權(quán)利運動與恢復(fù)性司法的興起并無內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。被害人學(xué)關(guān)注的重心主要不是對被害人權(quán)利的保護，而是考慮如何有效分配風(fēng)險，以及何者處于防衛(wèi)風(fēng)險最有利的位置的問題。教義學(xué)理論上所進行的相應(yīng)調(diào)整，總體而言是從預(yù)防有效性的角度重新進行風(fēng)險分配的結(jié)果。也即，從刑事政策上展開，考察是否值得給予被害人刑法保護，以及值得給予多大程度的刑法保護。這意味著，被害人學(xué)其實是犯罪論向功能主義方向發(fā)展的產(chǎn)物。如Schünemann所言：“絕非偶然地，在德國僅僅開始討論功能性刑法教義學(xué)體系幾年之后便流行起所謂之被害者釋義學(xué)（Viktimo－Dogmatik），其將被理解為理性地限制可罰性的最后手段原則當作解釋以下案例的準則而具體化，該種案例之特征即系潛在之被害人毫無疑問具有充分之自我保護力量?！彼虼苏J為，被害人教義學(xué)毫無疑問是功能性刑法體系成熟的成果之一?！?9〕許逎曼，見前注〔47〕，頁49、51。

正是在風(fēng)險社會的背景之下，傳統(tǒng)的“加害—被害”關(guān)系被重新予以審視。被害人被認為需要進行自我保護，如果他自愿選擇陷于危險之中，則他應(yīng)當自我負責(zé)，刑法沒有必要對這樣的被害人進行保護。據(jù)此，按傳統(tǒng)刑法理論中的被害人承諾無法否定對行為人歸責(zé)的情形，比如被害人明知行為人醉酒而仍搭載后者的汽車，結(jié)果發(fā)生車禍而受傷或死亡，依照被害人學(xué)中發(fā)展出來的自我答責(zé)原理，則會得出阻卻對行為人歸責(zé)的結(jié)論，行為人無需對被害人的傷亡結(jié)果負責(zé)。被害人學(xué)的理論對于分則中具體罪名的解釋也產(chǎn)生了重要的影響。比如，詐騙罪中，對被害人已然認識到欺詐的可能性，但怠于對自己的保護而受到欺詐的情況，學(xué)理上開始傾向于認為不構(gòu)成詐騙罪。

五、風(fēng)險刑法理論中的立場之爭

盡管財富分配的邏輯并未為風(fēng)險分配的邏輯所取代，發(fā)展仍構(gòu)成社會的主旋律，但中國社會無疑正以不可遏制的態(tài)勢加速度地滑向風(fēng)險社會。在快速的工業(yè)化進程中，隨著越來越多的破壞性力量釋放出來，并暴露于公眾的視野之下，一直被忽略的關(guān)于現(xiàn)代化副作用的知識開始走向前臺，促成對現(xiàn)代化的反思與批判。作為一個后發(fā)現(xiàn)代型國家，中國何以在短短數(shù)十年之內(nèi)迅速地變成一個準風(fēng)險社會，貝克曾給出頗具說服力的解釋。說到底，在一個物質(zhì)短缺的社會里，在可見的因饑餓而死亡的威脅與不可見的因有毒化學(xué)物質(zhì)而死亡的威脅的爭論中，前者總會是勝利的一方，否認風(fēng)險存在的觀念隨之會支配全社會。然而，這樣的勝利是損失巨大的勝利——否認風(fēng)險存在的觀點在哪里流行，就在哪里產(chǎn)生它所否認的風(fēng)險社會。同時，貧困國家的司法混亂與利益紛爭，也為制定抹殺和混淆的政策提供了很好的機會，通過有選擇地界定問題以限制災(zāi)難性后果；從法律的束縛中脫離出來的生產(chǎn)的經(jīng)濟條件，像磁石一樣吸引工業(yè)康采恩，并且和克服物質(zhì)貧困、爭取民族自決的國家利益結(jié)合成一種爆炸性的混合物?！?00〕參見貝克，見前注〔15〕，頁46－52。中國社會向風(fēng)險社會的迅速轉(zhuǎn)型，迫使我們不得不直面西方社會已經(jīng)面臨的諸多同質(zhì)性或同源性的問題。

當前我國有關(guān)風(fēng)險刑法理論的探討，表征著學(xué)界對風(fēng)險社會問題開始有所察覺。然而，無論是支持者還是反對者，大都將風(fēng)險社會理論對于刑法的影響局限在較為狹小的領(lǐng)域，而沒有意識到，風(fēng)險社會背景之下刑法體系所經(jīng)歷的乃是結(jié)構(gòu)性的變化。這樣的變化不僅發(fā)生在西方國家的刑法體系，它們也日益滲透到我國的刑事實踐與刑法理論之中。本文梳理風(fēng)險社會理論與刑法體系之間的關(guān)系，不是要贊成所謂的風(fēng)險刑法理論，而是反對不經(jīng)反思的、盲目的批判。如果安全問題構(gòu)成風(fēng)險社會面臨的首要問題，如果刑法體系的預(yù)防走向代表著實然的發(fā)展趨勢，則只有在正視社會需求與刑法變遷的前提下，去考慮如何控制風(fēng)險刑法的內(nèi)在危險問題，才是一種理性的、科學(xué)的研究態(tài)度。

（一）預(yù)防刑法對自由刑法的全面侵蝕

古典刑法理論強調(diào)懲罰只限于侵犯他人自由的場合，除非給他人的權(quán)利造成侵害，不然個體的自由便不應(yīng)當受到限制。借助于普遍而抽象的規(guī)則，刑法為個體的自由劃定了邊界，只有在個體逾越了自由的界限而對他人的權(quán)利造成侵害或侵害的威脅時，刑罰權(quán)才允許介入。這倒不是說古典刑法體系不關(guān)注預(yù)防的目的，而是說“預(yù)防并非一種獨立的國家策略，借以調(diào)控社會運作，國家所使用的其實只是個案實施的制裁，以杜絕違法之侵害。除此之外，國家所能仰仗的，就只有從制裁措施的存在當中所衍生的那種預(yù)防性效果了”?！?01〕（德）迪特兒·格林：“憲法視野下的預(yù)防問題”，劉剛譯，載劉剛編譯：《風(fēng)險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，頁112。對古典刑法理論而言，立法層面罪與刑之間的對稱或適應(yīng)，構(gòu)成法威懾論的基礎(chǔ)，也是其借以實現(xiàn)預(yù)防效果的基本手段；具體個案中的制裁，只不過是確認與佐證刑的實在性而已。到李斯特時期，借助立法文本所登載的罪刑價目表被認為并不足夠，李斯特期望在執(zhí)行層面通過策略性地運用刑罰的手段來追求預(yù)防效果。他倚重的是處遇分流的方法，即針對不同類型犯罪人的反社會特性選擇不同的抗制手段，而刑罰只是作為其中的抗制手段之一存在?！?02〕參見勞東燕：“刑事政策與刑法體系關(guān)系之考察”，《比較法研究》2012年第2期。在犯罪論的構(gòu)造上，預(yù)防從來不是需要考慮的因素。如此一來，“古典的犯罪體系呈現(xiàn)獨特的雙面形象：一方面通過刑罰處罰條件上的客觀主義與形式主義來最大限度地保障法安全，另一方面又借助行為人導(dǎo)向的制裁體系最大程度地實現(xiàn)合目的性?！薄?03〕Jescheck ＆Weigend，Lehrbuch des Strafrecht AT，5.Aufl.，1996，S.203.在羅克辛看來，代表相互疏離的兩股趨勢的“李斯特鴻溝”，即李斯特將體系整體社會意義之目的的、與犯罪作斗爭的方法，也就是刑法的任務(wù)歸于刑事政策，而法律的平等適用和保障個體自由免受“利維坦”干涉的法治國—自由的機能則歸于刑法。〔104〕參見（德）克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁4。對于古典刑法體系而言不僅在邏輯上不矛盾，而且根本就是其構(gòu)架中不可偏廢的兩個有機組成部分。

然而，隨著風(fēng)險社會的來臨，國家的任務(wù)被認為主要不是在侵害實際發(fā)生時進行制裁，而是在危險初露端倪時就能發(fā)現(xiàn)并通過預(yù)防措施加以遏制或去除，事后的制裁反而成為預(yù)防無效時才會動用的補充手段。個人不能再以自治為由禁止國家的介入，國家對個體行為的控制由此得以擴張與加強。貝克因而認為，實際的或潛在的災(zāi)難不會對民主制有所助益，它產(chǎn)生了一種逐漸發(fā)展起來的充滿“控制”、“官方認可”和“官方監(jiān)督”之類語句的語言?！?05〕參見貝克，見前注〔15〕，頁95－96。相比于制裁性國家行為，對預(yù)防性國家行為往往更難以在事前規(guī)定明確具體的法律規(guī)范進行嚴格約束，這使得預(yù)防性國家行為更容易逃脫傳統(tǒng)機制對國家權(quán)力的控制。由此，“預(yù)防性國家行為陷入一種兩難境地。在其防范自由所遭遇的個別危險的過程中，它也在整體上削弱了社會秩序的自由品質(zhì)，同時，也在部分程度上侵蝕了民主和法治性的保障機制，而這些機制正是為了限制國家權(quán)力，保護個人自由而發(fā)展出來的”?！?06〕格林，見前注〔101〕，頁114。對此，貝克也有過類似的表述，由于風(fēng)險社會包含了一種使預(yù)防危險的極權(quán)主義合法化的傾向，這就不可避免地使現(xiàn)代的民主體制陷于難堪的困境：“或者在面對系統(tǒng)產(chǎn)生的危險的時候失敗，或者通過極權(quán)和壓迫性的‘支持力量’的增加去懷疑根本的民主原則?！薄?07〕貝克，見前注〔15〕，頁96。正是在此種意義上，“風(fēng)險社會的理論觸及了對于現(xiàn)代社會具有建構(gòu)意義的自由和安全的基本關(guān)系”?！?08〕沃爾夫，見前注〔21〕，頁82。被設(shè)計用來預(yù)防風(fēng)險的制度與理論，本身可能就蘊含著重大的內(nèi)在危險，而后一種危險也同樣是需要嚴加防范的東西。

眼下，刑法法規(guī)似乎在懵懵懂懂地朝著這樣一個方向發(fā)展：刑法本來是被限制在保護個人化法益以免受侵害這樣的任務(wù)上的，人們也將這種刑法稱為服從于法治國家這一導(dǎo)向的刑法，可是，目前刑法的發(fā)展趨勢越來越偏離這種“法治國家導(dǎo)向”了。〔109〕（德）沃斯·金德豪伊澤爾：“適應(yīng)與自主之間的德國刑法教義學(xué)——用教義學(xué)來控制刑事政策的邊界？”，蔡桂生譯，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010年第5期。刑法體系向預(yù)防目的的調(diào)整，乃至安全刑法的日益崛起，其本質(zhì)在于用自由換安全，即社會成員用犧牲部分權(quán)利與自由為代價，來換取安全的社會生活。為了實現(xiàn)將危險扼殺在萌芽狀態(tài)的目的，刑事立法與教義學(xué)共同作用不斷地將可罰性的標準往前推移，在個人法益尚未受到實際侵害的場合，刑法就被認為應(yīng)當提前予以保護。預(yù)防本身具有無止境擴展的本能，總是傾向于將國家介入的界點不斷地推前。如學(xué)者所言，以預(yù)防為名的體制的成功取決于，一旦危險的越軌行為被診斷出，它能夠迅速地進行干預(yù)。由于急于根除威脅，這個體制總是感到存在盡可能早地進行干預(yù)的壓力，而不是等著威脅以犯罪行為的形式呈現(xiàn)時才介入。壓力將隨著每一次隔離的失敗而加劇。將潛在的威脅扼殺于萌芽狀態(tài)的目標，與其實現(xiàn)的不可能性一起，促使預(yù)防性措施的持續(xù)擴張，沿著朝威脅的起源的因果鏈上無限制地后退?！?10〕Markus Dirk Dubber，“Policing Possession：the War on Crime and the End of Criminal Law”，91 Journal of Criminal Law and Criminology，pp.841－842（2001）.與這種刑法性預(yù)防伴隨而來的，不僅是所欲追求的安全保障，還有對旨在保障自由的傳統(tǒng)刑法觀念的根本性挑戰(zhàn)：原本處罰已經(jīng)發(fā)生了的不法的刑法越發(fā)地致力于防止將來的損害。因此，向預(yù)防的轉(zhuǎn)化導(dǎo)致刑法遠離了其傳統(tǒng)的目標和界限，致使刑法變成了普通安保法（Sicherheitsrecht）中的一部分，并且可能使得刑法和警察法之間的界限在這一范圍內(nèi)變得模糊不清?！?11〕（德）烏爾里?！R白：《全球風(fēng)險社會與信息社會中的刑法》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社2012年版，頁201。

因可罰性的前移而帶來的實體刑法的膨脹趨勢，或者說“刑法防衛(wèi)線的重大擴張”，〔112〕臺灣學(xué)者林東茂指出，從傳統(tǒng)自由主義的觀點，行為之所以應(yīng)受處罰，是因其具體侵害了某些人的法益，而不是因其可能破壞一種抽象的機制，或人們想像出來的價值。把一種機制或價值當作法益來保護，可能會讓刑法變成“嫌疑刑法”?？赡苎葑兂上右尚谭ǖ囊蓱]，是因為保護超個人法益，在刑法構(gòu)成要件的安排上，常常要借用抽象危險構(gòu)成要件。被處罰的行為，都沒有造成任何結(jié)果；刑法所做的否定的價值判斷，是針對行為方式本身，而不是針對結(jié)果。這是對于刑法防衛(wèi)線的重大擴張。林東茂：《危險犯與經(jīng)濟刑法》，臺灣五南圖書出版公司1996年版，頁75－76。無疑對啟蒙以來的自由主義構(gòu)成嚴峻的挑戰(zhàn)。也因此，它深深地困擾著刑法學(xué)者。對現(xiàn)代刑法的批判首先指向它持續(xù)擴大的適用范圍，同時也指向公共法益和抽象危險犯日益提高的重要性?！?13〕這是德國學(xué)者Kuhlen對現(xiàn)代德國刑法所做的斷言，筆者以為它可以擴張適用至一般意義上的現(xiàn)代刑法。Kuhlen，見前注〔69〕，頁712。針對刑法中日益增多的預(yù)防性入罪的現(xiàn)象，有德國學(xué)者曾發(fā)出這樣的疑問：法益保護原則是否正在為前置的行為控制模式所取代？〔114〕（德）貝恩德·許遒曼：“敵人刑法？——對刑事司法現(xiàn)實中令人無法忍受的侵蝕趨向及其在理論上的過分膨脹的批判”，楊萌譯，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁258－259。最終，人們不得不面臨這樣一種終極的追問：風(fēng)險社會中，自由是否會因為對安全的追求而不斷萎縮？

（二）風(fēng)險刑法理論的研究進路與立場

我國近年來有關(guān)風(fēng)險刑法理論的討論，呈現(xiàn)出意見紛呈的局面。在相關(guān)研究中，既有否認社會基礎(chǔ)的變化從而全盤拒絕風(fēng)險社會理論的，〔115〕參見張明楷，見前注〔25〕；劉艷紅：“‘風(fēng)險刑法’理論不能動搖刑法謙抑主義”，《法商研究》2011年第4期。也有將風(fēng)險刑法理論當作時代潮流而積極予以支持的，〔116〕參見郝艷兵：“風(fēng)險社會下的刑法價值觀念及其立法實踐”，《中國刑事法雜志》2009年第7期；王立志：“風(fēng)險社會中刑法范式之轉(zhuǎn)換——以隱私權(quán)刑法保護切入”，《政法論壇》2010年第2期；姜濤，見前注〔51〕；高銘暄：“風(fēng)險社會中刑事立法正當性理論研究”，《法學(xué)論壇》2011年第4期。還有的是持兼顧論的立場，肯定刑法體系面對風(fēng)險問題應(yīng)作出必要的回應(yīng)，同時強調(diào)基于“風(fēng)險刑法”所蘊含的重大危險，應(yīng)將其限定在適當?shù)姆秶畠?nèi)?！?17〕參見陳曉明，見前注〔66〕；南連偉，見前注〔2〕；陳興良：“‘風(fēng)險刑法’與刑法風(fēng)險：雙重視角的考察”，《法商研究》2011年第4期；夏勇，見前注〔26〕；齊文遠：“刑法應(yīng)對社會風(fēng)險之有所為與有所不為”，《法商研究》2011年第4期。當然，在兼顧論的陣營中，各個學(xué)者的立場也不盡一致，主要是對風(fēng)險刑法理論的適用范圍存在不同看法。此外，還有一部分研究涉及的是如何適用風(fēng)險刑法理論中的某些具體制度或技術(shù)，以及如何進行適用上的限定與規(guī)制?；旧?，這些研究覆蓋了刑法理論與刑法政策上的諸多問題，并且對風(fēng)險刑法理論的內(nèi)在危險表現(xiàn)出相當?shù)木钁B(tài)度。這是值得肯定的一面。

然而，由于僅僅將風(fēng)險社會理論解讀為關(guān)于技術(shù)風(fēng)險的理論，既有的研究大多將風(fēng)險刑法理論的影響局限在刑法體系的一隅，更多地是關(guān)注顯在的、局部的現(xiàn)象變化，而沒有覺察到刑法體系本身所經(jīng)歷的結(jié)構(gòu)性重組。在這種相對狹隘的研究視角之下，支持者忽視了風(fēng)險社會的語境給刑法理論的根基所帶來的沖擊與消極影響，而反對者則要么暗渡陳倉，要么使刑法理論的發(fā)展日益地與社會的發(fā)展相脫節(jié)。與此相應(yīng)，對于風(fēng)險刑法理論所蘊含的侵蝕自由、腐化形式法治國的內(nèi)在危險，人們采取的往往是非此即彼的思考方式：要么無視其中的危險而對風(fēng)險刑法理論的走向一味地表示支持，要么因其存在危險的一面而表示堅決的排斥。即使是兼顧論者，也明顯是希望將風(fēng)險刑法理論當作既有刑法體系中的例外，試圖通過限縮其適用范圍來遏制其侵蝕自由的危險。這樣的思考方式未免過于簡單與絕對，也嚴重偏離了問題的重心。刑法中出現(xiàn)的局部的變化癥狀當然值得關(guān)注，但真正重大的命題應(yīng)當是如何看待與處理刑法體系整體上的預(yù)防走向問題。失去對這一命題的本質(zhì)性的把握，必然使相關(guān)論者在刑法理論的研究中表現(xiàn)出自我矛盾的立場：一方面，對所謂的風(fēng)險刑法理論的興起表示強烈的反對與憤慨，另一方面卻又無所不用其極地試圖擺脫法治國所要求的形式性約束，強調(diào)刑法的法益保護功能，積極推進刑法理論的實質(zhì)化。

當代刑事立法與刑法理論所經(jīng)歷的變遷，早已溢出了古典刑法體系所構(gòu)建的理論框架的邊界。這種變遷是在一般的法律分析中觀察到的，是從既有的立法與理論的發(fā)展中發(fā)現(xiàn)與過濾得出的，在實然層面作為刑法體系的一部分存在著，而不是風(fēng)險刑法（或安全刑法）理論的支持者自己創(chuàng)造或者臆想出來的。包括敵人刑法理論，也根本算不上是雅各布斯個人的產(chǎn)品，其專利權(quán)只能歸之于當代的立法者。雅各布斯的本意是為了揭示現(xiàn)代社會中反對基本原則的敵人，同時充分暴露立法者的敵人思維；借此，他希望區(qū)分假定的理想的法律和現(xiàn)實化的法律?！?18〕蔡桂生，見前注〔7〕。把敵人刑法的帳算在雅各布斯頭上，在某種意義上，就像是《皇帝的新裝》中將皇帝赤裸的責(zé)任歸咎于指出其沒有穿衣服的孩子一樣。無怪乎雅各布斯會覺得委屈，他只是分析性地指出了一種現(xiàn)實，這種現(xiàn)實并不是他造成的；他指出現(xiàn)實本身，也并不代表他在法政策上支持這樣的現(xiàn)實。風(fēng)險刑法理論或安全刑法也是這樣，一味地指責(zé)指出刑法體系變化的學(xué)者，甚至認為后者需要對自由刑法或法治國受到侵蝕的現(xiàn)實負責(zé)，是不公平的，也是荒謬的。指出變化的現(xiàn)實本身，并不代表對其的支持或者贊成，而只是要求在正視這種變化的前提下考慮問題。僅僅是因為反對這種變化，便無視并否認其存在的現(xiàn)實性，無異于自欺欺人。這樣的做法不僅不利于問題的解決，還會有養(yǎng)虎貽患的風(fēng)險，結(jié)局很可能是，自由刑法被迫完全讓出現(xiàn)實的地盤，而最終僅存于人們一廂情愿的想象與構(gòu)想之中。

風(fēng)險社會理論表明，刑法體系向安全刑法的轉(zhuǎn)移有其現(xiàn)實的社會基礎(chǔ)，預(yù)防的走向代表著刑法對社會需求所做出的一種自我調(diào)整?！邦A(yù)防性國家行為的擴張和全新定位，不應(yīng)被看作風(fēng)行一時的潮流。相反，它們是對社會變遷的政治反應(yīng)，就此而言，尤其是從這些預(yù)防行為的核心內(nèi)容來看，它們乃是結(jié)構(gòu)性的現(xiàn)象，因此，支撐性的底層結(jié)構(gòu)若不發(fā)生改變，預(yù)防行為也就不會消失?！薄?19〕格林，見前注〔101〕，頁122。這意味著，只要風(fēng)險社會的社會基礎(chǔ)沒有變化，刑法體系的預(yù)防走向恐怕很難全盤拒絕。并且，如果預(yù)防是因技術(shù)的進步與由此引起的不確定性而引起，則技術(shù)進步不停息，在可預(yù)期的將來，預(yù)防必定是只會增加而不可能減少。對于刑法體系的預(yù)防走向，盲目反對的立場與一味追捧的態(tài)度一樣，都有欠明智。預(yù)防的走向本身并非洪水猛獸，由于預(yù)防型刑法本身將很多危險扼殺在萌芽狀態(tài)，在風(fēng)險社會的背景之下，應(yīng)當承認它具有積極地保障個體自由的作用的一面。這意味著，應(yīng)當在正視預(yù)防的前提之下，來思考如何解決其中的侵蝕自由的危險問題。明智的態(tài)度應(yīng)當是，從現(xiàn)有的體系中努力發(fā)展出合適的控制標準。一方面，要強化刑法內(nèi)部的保障機制。這些保障機制不僅是指刑法只適用于存在于有責(zé)地實施了不法的場合，而且還包括行為刑法的基本原則、構(gòu)成要件的確定性、禁止溯及既往、無罪推定、存疑有利于被告、由中立的檢察院領(lǐng)導(dǎo)訴訟、嚴格的法官保留以及其他諸多刑事訴訟法的保障；單純將以風(fēng)險預(yù)防為目標的法律標記為刑法，并不能成為刑罰規(guī)定的基礎(chǔ)?！?20〕齊白，見前注〔111〕，頁206。刑法內(nèi)部的保障機制自然也包括法益保護原則，有必要恢復(fù)與重建法益概念的批判性功能。如羅克辛所言，在運用刑法來對抗風(fēng)險時，必須捍衛(wèi)法益關(guān)聯(lián)性與法治國的其他歸責(zé)原則；在無法做到這一點的時候，刑法的干預(yù)就必須停止?！?21〕Vgl.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，2006，§2Rn.71.另一方面，要強化憲法對于刑法的合憲性控制。必須結(jié)合憲法所設(shè)定的目標與預(yù)防本身的邏輯，重新理解憲法中的基本權(quán)利，強調(diào)基本權(quán)利對刑法乃至整個國家行為的預(yù)防走向的制約作用。〔122〕參見格林，見前注〔101〕，頁122－129。

應(yīng)當承認，風(fēng)險社會的背景之下，國家行為的預(yù)防走向?qū)φ麄€公法體系都造成重大的沖擊。不管是刑法、行政法還是憲法，都遇到了自身無法應(yīng)對的問題。無論如何，只有將預(yù)防現(xiàn)象納入到教義學(xué)體系之內(nèi)，對其進行適當?shù)囊?guī)制才存有可能。如果在教義學(xué)的框架之內(nèi)根本不考慮預(yù)防，則它也就根本不可能解決預(yù)防的問題。本文對如何規(guī)制刑法體系的預(yù)防走向問題，只是提供了一個非常粗糙的框架。這不是因為它不重要，而恰恰因為它太重大，不僅跨越刑法學(xué)，也跨越整個法學(xué)，是當代哲學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、法學(xué)、管理學(xué)等諸多學(xué)科共同面臨與需要解決的重大時代命題。在宏觀的制度框架層面，限于篇幅，本文沒有給出更為詳盡、也更具可操作性的解決方案。可以肯定的是，刑法中既有的保障措施對于約束預(yù)防走向的問題會起到一定的作用，但它不是刑法本身能夠完全解決的。如果憲法中不發(fā)展出相應(yīng)的制約機制，則預(yù)防性的國家行為基本上就是一個無解的困局。

六、結(jié)語：在描述與批判之間保持平衡

在風(fēng)險社會的背景之下，古典刑法理論幾乎遭遇了全方位的改造。這樣的改造基本上是在維持原有面貌的前提下進行的，并未聲稱要放棄原有的理論。但是，隱秘的改造最終表明，其效果是極為驚人的。在達博（Dubber）看來，努力將自身偽裝成傳統(tǒng)刑法是現(xiàn)代監(jiān)控性體制（police regime）的重要組成部分；這層偽裝對于其成功是關(guān)鍵的，因為不容忽視的公眾抵制將干擾國家盡可能有效且持久地消除威脅方面的努力。因而，保留傳統(tǒng)刑法的痕跡，并通過操縱既定準則對傳統(tǒng)刑法予以滲透，而是不完全廢除它，符合監(jiān)控性體制的利益?！?23〕Dubber，見前注〔110〕，頁834。

筆者并不認同對刑法體系的這種隱秘的改造，相反，認為這種改造蘊含著巨大的危險。關(guān)鍵在于，對刑法問題的研究，應(yīng)當在正視現(xiàn)實語境的前提之下來展開。即使所發(fā)生的變化并不值得支持，甚至應(yīng)當堅決予以反對，也必須首先弄清楚變化本身。不然，對刑法問題的探討，就會有刻舟求劍的嫌疑，不僅理論與實踐之間的鴻溝會進一步加劇，理論本身也容易蛻變?yōu)閷W(xué)者之間圍繞概念演繹而展開的智力游戲。對于刑法理論而言，“我認為”式的評價當然很重要，但它顯然不是唯一重要的，“我發(fā)現(xiàn)”式的對現(xiàn)實的描述同樣不可或缺。況且，任何一種理論，如果無條件地遷就現(xiàn)實而使理論獲得實證意義上的精確性，固然是存在問題，因為這樣一來，理論就會喪失其作為批判標準所具有的功能。另一方面，一味地?zé)o視現(xiàn)實，過分緊縮學(xué)術(shù)的概念，導(dǎo)致既有的理論框架根本無法對普遍存在的現(xiàn)實給出有效的解釋與回應(yīng)，恐怕也并不妥當。強調(diào)基于當下的語境來思考刑法中的問題，并不意味著對啟蒙話語與自由主義的否定與拒絕，而只是期望刑法理論能在描述與批判之間保持必要的平衡。