何 然

司法生產(chǎn)判例，司法需要判例。人們不能奢望立法者制定出包羅萬象且盡善盡美的法律規(guī)則，因此只能由司法者在實(shí)踐中面對具體案件時(shí)進(jìn)行解釋性適用，而司法判例就是這種適用的最佳方式。無論是在英美法系國家還是在大陸法系國家，也無論是否被專家學(xué)者所認(rèn)知，判例制度都以某種形式在司法活動(dòng)中發(fā)揮作用，維系著具體案件中的公平正義。從一定意義上講，對司法判例的重視程度也能反映一個(gè)國家的法治發(fā)展水平。研究不同國家、不同時(shí)期的司法判例制度，對于完善當(dāng)下中國的司法判例制度頗有裨益。

一、 司法判例制度的界說

一說到“判例”或“司法判例”，有人就會(huì)想到英美法系國家的判例法，以為判例就是判例法，甚至以為“判例”只是普通法系國家專有的法律術(shù)語。這種觀點(diǎn)不無偏頗。且不說在大陸法系國家也存在判例的概念，就是在英美法系國家，判例和判例法也是兩個(gè)不能完全等同的概念。我們在研究司法判例制度的時(shí)候，必須首先明確“判例”與“判例法”這兩個(gè)概念之間的關(guān)系。

英國是判例法的發(fā)源地,也是最為完備的司法判例制度的發(fā)源地。由于英語中的“判例法”是“case law”，*在現(xiàn)代英語中也可以拼寫為“case-law ”或“caselaw”。所以人們便容易想當(dāng)然地以為“判例”就是“case”，一些學(xué)術(shù)著作*如奚曉明等編著的《兩大法系判例制度比較研究》，北京交通大學(xué)出版社2009年版，頁4。和法律詞典*如薛波主編的《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，頁197。中也有這樣的解釋。誠然，“case” 在某些語境下可以翻譯成“判例”，但是在司法判例制度的語境中，“判例”的英語對應(yīng)詞應(yīng)該是“precedent”，而不是“case”。于是，我們的語詞分析在源頭就遭遇一個(gè)難題：“判例”是“precedent”而非“case”，但“判例法”是“case law”而非“precedent law”。那么，我們應(yīng)該如何理解這三個(gè)概念的含義及其相互關(guān)系？

按照《布萊克法律詞典》中的解釋，“case”的基本含義是“一個(gè)訴訟、官司或法律爭議”，*Case: “ A proceeding, action, suit, or controversy at law or in equity.” See Black’s Law Dictionary (Seventh Edition), West Group,1999, p.206.因此應(yīng)翻譯為漢語的“案件”或“案例”；“case law”的含義是“在特定司法區(qū)內(nèi)構(gòu)成法律實(shí)體的已報(bào)告案件之集合”，*Case law: “The collection of reported cases that form the body of law within a given jurisdiction.” See Black’s Law Dictionary (Seventh Edition), West Group,1999, p.207.已通譯為漢語的“判例法”，但本意為“案件中的法律”；“precedent”的含義是“法院在司法活動(dòng)中通過確認(rèn)和適用新規(guī)則而造法”或者“可作為涉及相似事實(shí)或爭議問題的后來案件之裁判基礎(chǔ)的已決案件”*Precedent: “1.The making of law by a court in recognizing and applying new rules while administering justice. 2. A decided case that furnishes a bases for determining later cases involving similar facts or issues.” See Black’s Law Dictionary (Seventh Edition), West Group,1999, p.1195.，可以翻譯為漢語的“判例”或“先例”。由此可見，“precedent”才是司法判例制度語境中的“判例”，因?yàn)樗哂凶鳛榉蛇m用或司法裁判之“例”的含義。誠然，判例首先是案件，而且是已經(jīng)做出判決的案件，但案件并不一定都是判例，只有當(dāng)案件經(jīng)由“報(bào)告”匯編時(shí)才能成為判例?！杜＝颥F(xiàn)代法律用語詞典》對“precedent”一詞也做出了相同的解釋：“作為決定日后可能產(chǎn)生之相同或相似案件或相似法律問題之基礎(chǔ)的已決案件?！?Precedent: “A precedent is a decided case that furnishes a basis for determining an identical or similar case that may arise later, or a similar question of law.”布萊恩·A.加納(Bryan A. Garner)：《牛津現(xiàn)代法律用語詞典》，法律出版社2002年版，頁680。

從語言發(fā)展的歷史邏輯來推斷，英語中“案件”(case)一詞的歷史應(yīng)該是最為悠久的，而且其含義也是相當(dāng)寬泛的，不僅指法律事務(wù)中的案件或案例。大約在12世紀(jì)的時(shí)候，隨著普通法的形成和發(fā)展，“判例法”(case law)的概念逐漸被法律人使用。而“判例”(precedent)一詞的出現(xiàn)則更晚。大約在16世紀(jì)，作為英國司法判例制度之基石的“遵循先例”(stare decisis)原則的確立，才有學(xué)者創(chuàng)造了“precedent”一詞。*據(jù)說是戴耶在1557年第一次使用了“precedent”一詞。參見T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, The Lawyers Co-operative Publishing Company, 1929, p. 307。正是因?yàn)椤癱ase law”的概念先于“precedent”的概念出現(xiàn)，所以才給后人留下了語詞翻譯的難題。不過，這也從一個(gè)側(cè)面顯示了這兩個(gè)概念之間的差異。判例法是蘊(yùn)含在一個(gè)個(gè)具體案件判決中的法律，而判例則是為后案裁判提供準(zhǔn)據(jù)的判決先例，亦可稱為“司法判例”(judicial precedent)。

判例的法律效力在于它不僅對本案有既判力，而且對以后的同類案件有拘束力。這正是判例與一般案例的區(qū)別。在英美法系國家，一個(gè)案例能否上升為判例，取決于很多因素，包括法院的級別、法官的聲望、判決對法律規(guī)則或原則的闡釋等。一般來說，判例主要來自級別較高的法院，如英國的最高法院、上訴法院、高等法院，美國的聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦上訴法院、各州最高法院等。級別越高的法院，其判決成為判例的概率就越高，而且其判例的拘束力就越強(qiáng)。另外，按照《布萊克法律詞典》的解釋，英美法系國家的司法判例可以根據(jù)拘束力的強(qiáng)弱不同，分為強(qiáng)制性判例和說服性判例(binding precedent and persuasive precedent)；根據(jù)是否創(chuàng)設(shè)或適用新的法律規(guī)則,分為初始判例和宣示判例(original precedent and declaratory precedent)。*Black’s Law Dictionary (Seventh Edition), West Group,1999, p.1195.

大陸法系國家一般不存在判例法，但是也有判例的概念。例如，德語中的“判例”是“Pr?judiz”，與英語中的“precedent”相對應(yīng)，盡管二者表達(dá)的語義并不盡同。在法語中，人們在談到“判例”時(shí)偶爾也會(huì)使用與英語的“precedent”相對應(yīng)的“précédent”，但更多使用的是“jurisprudence”。后者的原意是“謹(jǐn)慎的善”(la vertu de prudence)，意在由司法者在具體案件中適用法律時(shí)補(bǔ)充立法之善。它可以專指法國最高法院的判例，也可以泛指所有法院的判例。其實(shí)在英語中，“jurisprudence”也包含有“判例法”和“司法判例之集合”的含義。*Jurisprudence: “…4.Judicial precedents considered collectively.…7. Caselaw.” See Black’s Law Dictionary (Seventh Edition), West Group,1999, p.858.

在漢語中，“判例”一詞屬于近代引入的外來語。在古漢語中，與“判例”詞義相近的概念包括比、例、故事、成案等。按照《辭源》中的解釋，“比”的相關(guān)含義是“類似”、“則例”*《辭源》(合訂本)，商務(wù)印書館1988年版，頁916。，如決事比就是針對同類案件作出判決所應(yīng)遵守的成規(guī)；“例”的含義是類比、照例、仿照的準(zhǔn)則、規(guī)程條例等；*同上注，頁112?！肮适隆钡暮x是舊事、先例、舊日的典章制度等；*同上注，頁725?！俺砂浮钡暮x是已辦好的案卷或者訴訟中已判定的案件。*同上注，頁641。由此可見，中國古代雖然沒有判例法，甚至也沒有判例的概念，但上述語詞中已然包含了與判例相近的含義。其中特別值得關(guān)注的是“故事”與“成案”。

魏晉南北朝時(shí)期，隨著儒家經(jīng)義入律，強(qiáng)調(diào)官員在審理案件中依律令斷案，涉及皇家事務(wù)或者有關(guān)禮儀制度方面的規(guī)定可以參照自漢延續(xù)而來的“故事”?！肮适隆辈皇锹闪睿唧w適用也有別于比、例。*呂麗：《漢魏晉“故事”辨析》，《法學(xué)研究》2002年第6期。宋朝統(tǒng)治者重視家法，自北宋中期以后要求士大夫秉持“以忠事君，以孝事親”的家國一體觀，令自晚唐五代以來一度中斷的家國觀得以延續(xù)。因此，皇帝以恪守“祖宗故事”作為裁斷政務(wù)的最高原則。對于祖宗之法的遵循，無論是政務(wù)還是司法裁斷都要遵循一定的舊例、故事。*參見鄧小南：《創(chuàng)新與因循：“祖宗之法”與宋代的政治變革》，《河北學(xué)刊》2008年第5期。

明朝時(shí)開始重視“成案”的參照作用。明代劉基著《誠意伯集》第七卷中的“書蘇伯脩御史斷獄記后”一文中就說道：“斷大獄必視成案，茍無其隙，不得而更焉?！?《辭源》，見前注〔11〕，頁641。清代《大清律例》因襲明代法律形式，充分重視例作為律的輔助、補(bǔ)充功效，更以比較成熟的成案制度聞名于世。《大清律例·刑律·斷獄》中規(guī)定：“除正律、正例而外，凡屬成案未經(jīng)通行、著為定例，一概嚴(yán)禁，毋庸得混行牽引，致罪有出入。如督撫辦理案件，果有與舊案相合可援為例者，許于本內(nèi)申明，刑部詳加查核，附請著為定例?！?《大清律例》卷三十七，法律出版社2000年版，頁596。根據(jù)這一規(guī)定，成案經(jīng)過檢驗(yàn)可以上升為“例”，作為后來斷案裁判的依據(jù)；沒有確定為“例”的成案則不得隨意引用；督撫級官員審理的案件，經(jīng)過刑部的認(rèn)真審查核實(shí)，可以確定為“例”。由此可見，清朝的“成案入例”已經(jīng)具有了判例的屬性，而且具有了比較明確的把案例上升為判例的程序規(guī)定。雖然在皇權(quán)專制制度下，制定法是主要的法律淵源，但是司法官員在個(gè)案裁判中的自由裁量權(quán)也得到有限發(fā)揮。換言之，中國清代的成案制度具有非典型判例制度的屬性，成案的概念已“約等于”判例。*關(guān)于中國古代法律中存在判例的論述，可參見武樹臣撰寫的“中國‘混合法’引論”(《河北法學(xué)》2010年第2期)和汪世榮撰寫的“中國古代的判例研究：一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察”(《中國法學(xué)》2006年第1期)與“判例在中國傳統(tǒng)法中的功能”(《法學(xué)研究》2006年第1期)。

19世紀(jì)后期，當(dāng)中國開始學(xué)習(xí)西方的法律制度時(shí)，究竟是引進(jìn)英美法系的判例法制度還是引進(jìn)大陸法系的制定法制度，就成為了一個(gè)必須首先回答的問題。當(dāng)時(shí)中國的法律中沒有明確的“判例”概念，后來經(jīng)日本學(xué)者的引介，“判決例”和“判例”的概念才進(jìn)入中國。*有關(guān)“判例”詞源的討論，可參見王志強(qiáng)撰寫的“中國法律史敘事中的‘判例’”，《中國社會(huì)科學(xué)》2010年第5期。因?yàn)榇箨懛ㄏ档闹贫ǚㄈ菀滓M(jìn)，而且其與中國的法律傳統(tǒng)相近，所以中國的法律現(xiàn)代化最終走上了大陸法系的制定法道路。不過，判例和判例法的概念已經(jīng)成為中國法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)流行的語素。

綜上所述，司法判例是蘊(yùn)含了法律規(guī)則的法院判決。判例來源于案件或案例，但并非所有案件或案例都可以稱為判例。一方面，警察機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)辦理的案件也可以稱為案例，也可以匯編發(fā)布，但是不可以稱為判例；另一方面，法院的個(gè)案判決也不都是判例，只有經(jīng)過一定程序的選編發(fā)布才能成為判例。所謂司法判例制度，就是一個(gè)國家或地區(qū)中涉及司法判例的選編、發(fā)布、內(nèi)容、效力、引用、推翻之規(guī)則的總和。承認(rèn)判例法的國家當(dāng)然有司法判例制度，不承認(rèn)判例法的國家也可以有司法判例制度。英美法系國家中的判例法及遵循先例原則只是司法判例制度的一種形式而已。

二、 司法判例制度的緣起

人類社會(huì)法律制度的發(fā)展歷史應(yīng)該是先有判例后有立法。如果說法律是國家的產(chǎn)物，那么在國家生成之前的原始社會(huì)中也一定會(huì)有糾紛，也一定要有規(guī)矩。人類群體生活的規(guī)矩往往因糾紛而生成，而糾紛的解決就會(huì)形成先例，亦可稱為“判例”。后人在遇到同類糾紛時(shí)就要參照祖先留下的“判例”進(jìn)行裁決。于是，那些體現(xiàn)群體生活規(guī)矩的原始習(xí)俗就通過一個(gè)個(gè)“判例”而得到闡釋和維系。后來，人們總結(jié)這些“判例”中蘊(yùn)含的規(guī)則性經(jīng)驗(yàn)，加以提煉和概括，再依據(jù)權(quán)威來發(fā)布，就形成了法律。法律不是憑空想象的成果，而是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的結(jié)晶。由此可見，從個(gè)案裁判到習(xí)俗規(guī)則，再到國家立法，應(yīng)該是人類社會(huì)法律制度生成的一般規(guī)律。

(一)自然法與司法判例制度

在自然界中存在著各種各樣的客觀規(guī)律，大到宇宙運(yùn)行，小到基因生成。幾千年來，人類從不同角度探索這些規(guī)律，并且在不同領(lǐng)域內(nèi)取得了許多科學(xué)研究的成果。誠然，這些成果都是由人宣布的，但它們并不是人創(chuàng)造的。人類的科學(xué)研究不過是將那些客觀存在的自然規(guī)律發(fā)現(xiàn)出來。而且，人類對自然規(guī)律的發(fā)現(xiàn)是漸進(jìn)的，是有階段性的，是有對有錯(cuò)的。例如，在相當(dāng)長的歷史時(shí)期內(nèi)，人類一直認(rèn)為“天圓地方”，地球是宇宙的中心。但是哥白尼在16世紀(jì)初推翻了“地球中心說”，提出了“太陽中心說”，而伽利略在17世紀(jì)初又用自己制造的望遠(yuǎn)鏡觀察天體運(yùn)行，科學(xué)地證明了哥白尼的理論。不過，他們的觀點(diǎn)后來也被人推翻，人類又發(fā)現(xiàn)太陽系其實(shí)也不過是宇宙中的一小部分。時(shí)至今日，人類仍然沒有能夠真正認(rèn)識(shí)宇宙的全貌，盡管有科學(xué)家聲稱已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了“宇宙之門”或“太陽系的邊際”。誠然，“太陽中心說”是哥白尼和伽利略創(chuàng)立和驗(yàn)證的學(xué)說，但是“地球圍繞太陽運(yùn)行”的規(guī)律并不是他們創(chuàng)造的，只是被他們最先發(fā)現(xiàn)的。即使沒有哥白尼和伽利略，該規(guī)律也是客觀存在的，而且也會(huì)被其他人所發(fā)現(xiàn)。

人類社會(huì)與自然界一樣，其活動(dòng)、運(yùn)轉(zhuǎn)和發(fā)展也遵循一定的客觀規(guī)律，而人類對這些規(guī)律的認(rèn)識(shí)也有一個(gè)漸進(jìn)的過程。由于社會(huì)生活中的規(guī)律更為復(fù)雜多變，而且更多地受到人的利益追求和價(jià)值觀念等主觀因素的影響，所以人類對這種規(guī)律的認(rèn)識(shí)以及在此基礎(chǔ)上建立起來的理論學(xué)說似乎就更具有了“人造”的色彩。不過，社會(huì)規(guī)律畢竟是客觀存在的，不是人類創(chuàng)造出來的，人們關(guān)于社會(huì)發(fā)展的各種理論或?qū)W說都不過是對這些客觀規(guī)律的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)知，其中既有正確的發(fā)現(xiàn)，也有錯(cuò)誤的認(rèn)知。

法律是由國家頒布并保障實(shí)施的社會(huì)行為規(guī)范，是全體社會(huì)成員都必須遵守的行為準(zhǔn)則，因此，法律具有“人造”的屬性。但是，法律的后面也蘊(yùn)涵著社會(huì)生活的規(guī)律和超越國家的精神，因此，它也具有客觀自然的屬性。所謂“法律”，其實(shí)也可以解讀為“法的規(guī)律”，即法在調(diào)整社會(huì)成員的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和規(guī)范社會(huì)成員的行為時(shí)所遵循的規(guī)律。從表面上看，法律是“人造”的，是社會(huì)中一部分人根據(jù)其主觀意志創(chuàng)設(shè)的。但是，人類在制定法律的時(shí)候，必須遵循一定的規(guī)律，或者說，人類也要不斷去發(fā)現(xiàn)法的規(guī)律。而法的基本精神和內(nèi)在規(guī)律就是追求公平、正義、平等、合理等價(jià)值目標(biāo)。當(dāng)然，人類對法的客觀規(guī)律的發(fā)現(xiàn)也要受社會(huì)歷史等多方面因素的制約，也有一個(gè)逐漸接近真理的認(rèn)識(shí)過程，猶如“地球中心說”和“太陽中心說”等宇宙觀的進(jìn)步。在不同歷史時(shí)期，人類制定的法律有好有壞有善有惡，但是人類追求的目標(biāo)應(yīng)該是良法和善法，而衡量法律好壞善惡的標(biāo)準(zhǔn)就在于其是否符合法的基本精神和客觀規(guī)律。綜上，法是人造的，又不完全是人造的；因此，造法不是一種純粹的創(chuàng)造活動(dòng)，不是人們的憑空想象，也不能完全由人們按照自身意愿去設(shè)計(jì)；造法應(yīng)該是一種發(fā)現(xiàn)活動(dòng)，是人類在發(fā)現(xiàn)法的客觀規(guī)律和基本精神的基礎(chǔ)上進(jìn)行的“制造”。

早在兩千多年前，古希臘的哲學(xué)家就提出了自然法的觀點(diǎn)。赫拉克里特把自然法稱為“神的法律”，認(rèn)為其支配一切，滿足一切，超越一切。亞里士多德認(rèn)為，自然法是反映自然存在秩序的法。斯多噶學(xué)派則認(rèn)為，自然法是個(gè)人的本性和普遍的本性的統(tǒng)一，是人類的共同法律和普及萬物的正確理性的統(tǒng)一。受古希臘自然法學(xué)派的影響，古羅馬的一些法學(xué)家也承認(rèn)自然法的存在。他們認(rèn)為，自然法是人運(yùn)用理性發(fā)現(xiàn)的有關(guān)人類權(quán)利和社會(huì)正義的高于實(shí)在法的普遍適用規(guī)則。古羅馬法學(xué)家的代表人物西塞羅就曾經(jīng)指出：“自然法是衡量一切人定法的唯一標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榉傻哪康氖菫榱司S護(hù)國家的統(tǒng)一和人民的安全與幸福，所以，凡是國家制定的法律，符合這種目的的才是‘真正的法律’?！?張宏生主編：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社1983年版，頁59。

19世紀(jì)德國著名法學(xué)家薩維尼認(rèn)為，法律是通過民眾意識(shí)中潛移默化的力量逐漸生成的。法律就像語言、風(fēng)俗、政制一樣，具有“民族特性”，是“民族的共同意識(shí)”，“隨著民族的成長而成長、民族的壯大而壯大”。法律是自發(fā)、緩慢和逐步成長的，而不是立法者有意識(shí)、任意制造的。薩維尼將法的表現(xiàn)形式分為三種：習(xí)慣、立法和法學(xué)。他指出：“法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，其次乃假手于法學(xué)——職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無言聲而孜孜矻矻的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的?！?(德)弗里德里西·卡爾·馮·薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，頁11。法學(xué)家固然有獨(dú)特的知識(shí)，但這僅是法的技術(shù)成分，而法主要是“民族精神”的體現(xiàn)。他還認(rèn)為，法主要體現(xiàn)為習(xí)慣法。它是最有生命力的，其地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過立法。薩維尼的這些觀點(diǎn)代表了19世紀(jì)前期歐陸復(fù)古主義的思潮。

自然法的觀點(diǎn)為我們研究司法判例制度提供了有益的啟示。既然法律具有自然的屬性，既然法律的制定在一定程度上是發(fā)現(xiàn)法的規(guī)律和精神，那么這種發(fā)現(xiàn)就可以有不同的方式和路徑。立法者可以發(fā)現(xiàn)法的規(guī)律，司法者也可以發(fā)現(xiàn)法的規(guī)律。立法者可以一次性地集中發(fā)現(xiàn)，司法者也可以持續(xù)性地漸進(jìn)發(fā)現(xiàn)。立法者的發(fā)現(xiàn)固然具有統(tǒng)一、明確、普適等優(yōu)點(diǎn)，但是也可能具有抽象、機(jī)械乃至空洞、僵化等缺陷。因此，在立法能力不足的情況下，由司法者通過具體案件的裁判去發(fā)現(xiàn)法就是較佳的選擇，而司法判例正是記錄這一發(fā)現(xiàn)過程的載體。換言之，在人類社會(huì)的某些歷史時(shí)期，司法判例就是發(fā)現(xiàn)法的主要方式。這不僅指人類社會(huì)的早期，例如，薩維尼就認(rèn)為，19世紀(jì)德國的法學(xué)家還沒有能力制定出一部好法典，因此立法的作用還不如習(xí)慣法。此話不無道理，因?yàn)榱?xí)慣法往往是在自然狀態(tài)下發(fā)現(xiàn)的法，是在具體案件中展現(xiàn)的公平正義。

(二)習(xí)慣法與司法判例制度

習(xí)慣是人類文明的組成部分。習(xí)慣法則是依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威確立且具有強(qiáng)制性和習(xí)慣性的行為規(guī)范。它不是純粹的道德規(guī)范，也不是完全的法律規(guī)范，而是介于道德與法律之間的準(zhǔn)法規(guī)范。從歷史的角度考察，習(xí)慣法是法律的最早形式，先于國家而存在。在原始社會(huì)時(shí)期,習(xí)慣法是法律的基本形式。在一些國家形成的初期，習(xí)慣法依然是法律的主要淵源，例如，英國早期的法律就是以盎格魯·撒克遜習(xí)慣法為主的。雖然一些早期國家已經(jīng)有了成文法，但那往往也是習(xí)慣法的匯編，譬如古巴比倫的漢漠拉比法典和古羅馬的十二銅表法。后來，隨著國家權(quán)力的增長和制定法能力的提升，習(xí)慣法的地位才逐漸下降。正如恩格斯所指出的：“在社會(huì)發(fā)展的某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要，把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概況起來，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一個(gè)條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律。”*《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1972年版，頁538-539。

習(xí)慣法具有分散性和差異性的特點(diǎn)，正所謂“三里不同風(fēng)，五里不同俗”。而且，習(xí)慣法一般是不成文的，具有非明示性。于是，司法者在裁判中適用習(xí)慣法的基本模式就是遵循先例，而判例也就成為習(xí)慣法的基本載體。例如，法蘭西王國早期的法律來源于日耳曼習(xí)慣法。“在適用習(xí)慣法時(shí)，除法官的記憶和口傳的慣例外，沒有其他準(zhǔn)則。法官本人所了解的判例有限，還要依靠當(dāng)?shù)啬晔螺^高的司法人員幫助回憶。”*陳盛清主編：《外國法制史》，北京大學(xué)出版社1982年版，頁87。由此可見，習(xí)慣法與判例具有天然的聯(lián)系。世界各國早期的司法者在適用習(xí)慣法時(shí)都不可避免地依賴于判例。判例是人類傳承習(xí)慣法的主要工具，因而也是早期法律的主要淵源。從這個(gè)意義上講，無論是在西方國家還是在東方國家，古老的習(xí)慣法都催生出司法判例制度的萌芽。

有的學(xué)者認(rèn)為，中國沒有司法判例制度的傳統(tǒng)，這大概是因?yàn)樗麄兒鲆暳酥袊鐣?huì)早期的習(xí)慣法傳統(tǒng)。且不說遠(yuǎn)古華夏的氏族社會(huì)，即使是在夏商的雛形國家中，司法裁判仍然要遵循習(xí)慣法，包括關(guān)于刑罰的規(guī)則。夏朝和商朝的統(tǒng)治者匯集各地的部族習(xí)慣，制成《禹刑》、《湯刑》，實(shí)際上也是成文法化的習(xí)慣法匯編。西周的統(tǒng)治者重視社會(huì)生活的禮儀秩序習(xí)慣，使“禮”成為習(xí)慣法的核心內(nèi)容。需要指出的是，習(xí)慣法的傳承離不開司法判例，因此在那一時(shí)期，司法判例就是習(xí)慣法的主要淵源。后來隨著春秋戰(zhàn)國時(shí)期新興地主階級的興起和國家權(quán)力的加強(qiáng)，制定法得到發(fā)展，習(xí)慣法才逐漸衰落。秦朝確立君主專制制度之后，制定法成為基本法源，習(xí)慣法便退至歷史舞臺(tái)的邊緣，只能發(fā)揮附屬性和區(qū)域性的功能。在這種法律體制下，司法判例的作用也就弱化了。不過，中國古代存在匯編判例的傳統(tǒng)。這些判例匯編雖然不是正式的法律淵源，但是也可以為司法者提供裁判的補(bǔ)充性參考。中國古代遵循的“有法者依法行，無法者以類舉”的裁判原則，也可以看作司法判例制度的一種模式。

另外，由于古代中國的司法從屬于行政，判例很容易異化為行政長官恣意司法的工具。在中央政府，行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)都集中于皇帝一身。于是，判例有時(shí)只是皇帝行使其最高權(quán)力的一種方式?；实劭梢酝ㄟ^頒布法典來行使立法權(quán)，也可以確認(rèn)判例來行使立法權(quán)。在地方政府，行政長官兼掌司法職能，有時(shí)便用行政方式解決爭議事端，無視“同案同判”的判例制度原則，把判例作為改變制定法和任意擴(kuò)大自由裁量權(quán)的手段。這也是中國歷史上不規(guī)范的司法判例制度的一個(gè)弊端。*此處參考了本項(xiàng)目子課題“中國古代司法判例制度研究”負(fù)責(zé)人趙曉耕教授為本項(xiàng)目撰寫的研究報(bào)告。

綜上，在立法技術(shù)或制定法尚未發(fā)達(dá)的社會(huì)中，習(xí)慣法是法律的主要內(nèi)容，司法判例是法律的主要淵源。但隨著國家司法主義的強(qiáng)盛，特別是中央集權(quán)的發(fā)展，立法就會(huì)成為法律的主要淵源。換言之，習(xí)慣法的流行促生了司法判例制度，習(xí)慣法的去勢又帶來了司法判例制度的沒落。

(三)神明裁判與司法判例制度

司法判例制度不僅體現(xiàn)在實(shí)體法問題上，也體現(xiàn)在程序法問題上。許多國家歷史上曾經(jīng)流行的神明裁判制度就是一個(gè)很好的例證。如果說習(xí)慣法主要是法律的實(shí)體性規(guī)則，那么神明裁判則主要是程序性規(guī)則，包括司法證明的規(guī)則。不過，神明裁判也表現(xiàn)為習(xí)俗，也可以納入廣義的習(xí)慣法范疇，而且一般也是通過判例來傳承的。

所謂“神明裁判”，即通過讓當(dāng)事人在神靈面前做某種行為或接受某種考驗(yàn)，然后根據(jù)行為或考驗(yàn)的結(jié)果或其過程中表現(xiàn)出來的征象來判定案件事實(shí)。神明裁判往往以一定的宗教信仰為基礎(chǔ)，因此在不同國家或民族的歷史上，神明裁判的形式也各不相同。

對神宣誓是一種比較簡單的神明裁判方法，但是也能體現(xiàn)不同民族的訴訟習(xí)俗。例如，按照公元5世紀(jì)西歐墨洛溫王朝的訴訟習(xí)俗，控告人和被告人都必須在法庭上嚴(yán)格地按照規(guī)定的形式和姿勢對神宣誓并進(jìn)行陳述。如果一方出現(xiàn)了宣誓形式或姿勢的錯(cuò)誤，或者在陳述過程中表現(xiàn)出口吃等“有罪征象”，法庭就可以判其敗訴。*Julius Stone, Evidence, Its History and Policies:An Original Manuscript,revised by William Andrew Noye Wells, Butterwoths Co.,1991, p.3.按照公元9世紀(jì)英格蘭島盎格魯-薩克遜人的訴訟習(xí)俗，當(dāng)事人必須嚴(yán)格按照祖先留傳下來的語言進(jìn)行宣誓。在索賠被竊財(cái)物的案件中，控告人的誓詞是：“我在上帝面前宣誓指控他就是盜竊我財(cái)物的人。這既不是出于仇恨、妒忌或其他非法目的，也不是基于不實(shí)傳言或信念。”被告人的誓詞則是：“我在上帝面前宣誓，對于他對我的指控，我在行為和意圖上都是無罪的?！?Ibid.,p.5.

很多國家都曾經(jīng)采用過讓當(dāng)事人接受某種肉體折磨或考驗(yàn)的神明裁判方法。一般來說，接受折磨或考驗(yàn)的人都是被指控者，而這種折磨或考驗(yàn)通常都伴隨著由牧師或神父等神職人員主持的宗教儀式。以中世紀(jì)歐洲頗為盛行的“熱鐵審”為例，牧師給燒紅的鐵塊撒上一些“圣水”并說道：“上帝保佑，圣父、圣子和圣靈，請降臨這塊鐵上，顯示上帝的正確裁判吧?！比缓笏尡桓嫒耸殖帜菈K熱鐵走過9英尺的距離。最后，被告人的手被密封包扎起來，三天之后查驗(yàn)。如果有潰爛的膿血，則其被判有罪；否則就被證明是清白無辜的。*參見(日)伊藤清司：“鐵火神判系譜雜記”，《貴州民族研究》1986年第1 期。

古代巴比倫人在審理案件時(shí)經(jīng)常采用“水審法”。例如，某自由民的妻子被人告發(fā)有通奸行為，但是她自己不承認(rèn)，那么司法官就按照一定的宗教儀式，讓人把該女子扔到河里去。如果那個(gè)女子沉到水下，就證明她有罪；如果她浮在水面，就證明她無罪。古代日爾曼人采用的“水審法”具有更為明確的裁判標(biāo)準(zhǔn)。訴訟當(dāng)事人在膝蓋處被綁起來，然后用一跟繩子系在腰部，慢慢地放入水中。根據(jù)他的頭發(fā)的長度在繩子上打一個(gè)結(jié)，如果他的身體沉入水中的深度足以使那個(gè)繩結(jié)沒入水中，則證明他是清白的；否則就證明他是有罪的。其理由是洗禮教派認(rèn)為水是圣潔的，不能容納提供虛假證言的邪惡之人。*參見嚴(yán)華：“基督教與日耳曼民族的神裁”，《世界宗教研究》1986年第2期。

中國古代也曾經(jīng)把“神誓法”作為證明案件事實(shí)的一種手段。《周禮》中記載：“有獄訟者，則使盟詛。”這說明當(dāng)時(shí)打官司的人也要通過宣誓來證明自己陳述的真實(shí)性。中國古代也有類似的“神明裁判”方法，如皋陶治獄用“神羊”。皋陶是舜帝時(shí)負(fù)責(zé)司法的官員，他在審理疑難刑事案件時(shí)讓人把所謂的“神羊”帶上來，對著被告人。如果“神羊”用角去頂被告人，就證明被告人有罪；如果“神羊”不頂，就證明被告人無罪。誠然，西方國家那種“火審”、“水審”等“神明考驗(yàn)”方法一直沒有在中國的主流社會(huì)中流行起來，但是在一些少數(shù)民族中間則很盛行。直到20世紀(jì)前期，中國的一些少數(shù)民族地區(qū)仍然保留著這種“神明裁判”的方法，如藏族的“撈熱油”、景頗族的“撈開水”、彝族的“捧鏵犁”、傣族的“吊簸箕”。*參見夏之乾：《審判》，三聯(lián)書店1990年版。

在神明裁判中，法官的基本職能并不是查明案件事實(shí)并在此基礎(chǔ)上適用法律，而是扮演裁判儀式主持人的角色。實(shí)際上，那時(shí)的法庭一般也不是為查明案件事實(shí)而設(shè)立的司法機(jī)構(gòu)，而是請神靈揭示案件事實(shí)的場所。神明裁判的儀式和程序是至關(guān)重要的，因?yàn)檫@是維護(hù)其裁判權(quán)威性的關(guān)鍵。無論誰擔(dān)任裁判者，都必須嚴(yán)格遵守這些程序規(guī)則，都必須按照預(yù)定的標(biāo)準(zhǔn)做出判決。

神明裁判是人類蒙昧?xí)r期的產(chǎn)物。由于彼時(shí)彼地的人類文明不夠發(fā)達(dá)，或者說，人類的認(rèn)識(shí)能力還很低，所以這些不科學(xué)的查明和認(rèn)定案件事實(shí)的方法才應(yīng)運(yùn)而生?？梢韵胍姡藭r(shí)彼地的立法水平也是很低的，因此這些神明裁判的儀式或程序規(guī)則只能通過“遵循前例”的方式傳承，而且往往是通過長老或神師等“法官”的口耳相傳。與前文所述的習(xí)慣法相似，神明裁判的習(xí)俗在很大程度上依存于司法判例制度，盡管在某些國家或地區(qū)后來被寫進(jìn)了法律。雖然神明裁判的結(jié)果未必都符合司法的實(shí)體公正，但是其統(tǒng)一明確的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)能夠在人類認(rèn)識(shí)能力不足的情況下維護(hù)司法的程序公正，這也符合司法公正的精神。正如20世紀(jì)英國著名證據(jù)法學(xué)家喬納森·科恩所指出的：“司法公正思想的核心就在于相同案件應(yīng)得到相同對待的原則。司法公正就是要用法制來代替任意專斷。而且這一原則不僅適用于實(shí)體法問題，也應(yīng)該適用于程序法問題。如果一種法律制度的目的應(yīng)該是使司法公正制度化，那么它就應(yīng)該使‘一視同仁’原則成為其各項(xiàng)活動(dòng)的準(zhǔn)則?！?(英)喬納森·科恩：“證明的自由”，何家弘譯，《外國法譯評》1997年第3期。神明裁判的這一特點(diǎn)也從一個(gè)側(cè)面顯示了司法判例制度的優(yōu)點(diǎn)。

綜上所述，在一定程度上依賴司法判例來傳承法律或者填補(bǔ)法律的空缺，這是人類社會(huì)的自然選擇。雖然沒有充足的史料來證明，但是我們可以推斷，在任何國家的歷史上都存在司法判例，或者說都以一定形式存在司法判例制度。雖然古代的司法判例制度是粗糙的，是無法與今日的司法判例制度相匹比的，但是其具備了司法判例制度的雛形，也具備了司法判例制度的基本原則，即前例指導(dǎo)后案，后案遵循前例。這就是司法判例制度的緣起。

三、 司法判例制度的分流

世界各國早期的司法判例制度大同小異，基本上都是通過判例來傳承習(xí)慣法的規(guī)則。后來，隨著國家權(quán)力的增長和制定法的發(fā)展，判例的作用開始發(fā)生變化，不同國家的司法判例制度就走上了不同的發(fā)展道路。在此過程中，制定法的發(fā)展與司法判例的發(fā)展具有互動(dòng)關(guān)系，而且前者處于主動(dòng)地位。簡言之，制定法強(qiáng)則判例弱；制定法弱則判例強(qiáng)。于是，英美法系國家和大陸法系國家就形成了不同的司法判例制度。

(一)英美法系國家中司法判例制度的發(fā)展

在11世紀(jì)以前，英國法律以來源于日耳曼法的盎格魯·撒克遜習(xí)慣法為主體，因此其法律制度與歐洲大陸的法蘭克等王國的法律并無二致。1066年，諾曼人入侵英格蘭后，威廉一世加強(qiáng)了王權(quán)，開始建立新的法律制度。由于英國具有地方自治的傳統(tǒng)，各地的習(xí)慣法有很大差異。征服者威廉為了緩和與地方權(quán)勢的沖突，一再聲稱要尊重原有的地方習(xí)慣法，于是在爾后的一百多年內(nèi)，英國的法律一直處于分散零亂的狀態(tài)。

12世紀(jì)，亨利二世開啟司法改革，努力統(tǒng)一全國的法律。不過，他不是采用行政的手段推進(jìn)法律的統(tǒng)一，而是通過司法的方式促進(jìn)法律的統(tǒng)一，這就為英國司法判例制度的發(fā)展埋下了伏筆。亨利二世擴(kuò)大了王室法院的管轄權(quán)，派遣巡回法官到各地審理案件。開始時(shí)，這些巡回法官只審理涉及王室利益的重大案件。后來，一些地方居民因看中王室法院的執(zhí)行力而主動(dòng)將爭議提交巡回法官。巡回法官在審判過程中，逐漸將各地習(xí)慣法統(tǒng)一起來，形成了普遍通用的法律。由于這種統(tǒng)一是通過審判完成的，所以普通法存在于一個(gè)個(gè)判例之中。于是，具有法律淵源地位的司法判例開始形成制度。

判例是法律淵源，法官在后來的審判中就要援引先前的判例，就要遵守以前同類案件判決所確立的規(guī)則。從表面上看，普通法似乎就是由許多判例組成的法律體系。然而這種理解并不準(zhǔn)確，因?yàn)槠胀ǚ▽?shí)際上是由一代代法官在審理案件中“發(fā)現(xiàn)”并通過判決重復(fù)表述出來的法律規(guī)則的組合。從本質(zhì)上講，普通法的確立或形成是法官在具體案件情況下“發(fā)現(xiàn)”法的持續(xù)過程。隨著社會(huì)的發(fā)展和人類的進(jìn)步，普通法自然也要不斷地發(fā)展變化。

然而，普通法在形成之后的一段時(shí)期內(nèi)，為了保持其穩(wěn)定性，“遵從前例”的原則被抬高到僵化的程度，以至于影響了自身的發(fā)展。13世紀(jì)時(shí)，大概是受古羅馬法中“訴訟”種類的影響，英國普通法對訴訟請求的種類也有具體明確的規(guī)定。任何訴訟必須以已經(jīng)存在的法院啟動(dòng)訴訟的令狀(啟訴令)為前提，如索求賠償令狀、轉(zhuǎn)交財(cái)產(chǎn)令狀、收回地籍令狀等。沒有同類的法院令狀，法院對當(dāng)事人的訴訟請求就不予受理。例如，法院已在過去的判決中發(fā)布過關(guān)于土地授予權(quán)糾紛的令狀，那么有人就該類不動(dòng)產(chǎn)發(fā)生糾紛，就可以起訴到法院；而法院沒有就某種合同爭議或侵權(quán)行為發(fā)布過令狀，人們遇到此類糾紛時(shí)就無權(quán)訴諸法院，只能等待法院就該類訴訟發(fā)布新的令狀。然而，1258年的“牛津條例”(Provisions of Oxford)禁止法院就新的訴訟種類發(fā)布令狀，這就使得普通法只能在狹窄的范圍內(nèi)緩慢地向前發(fā)展。在社會(huì)實(shí)踐中，一些人很正當(dāng)?shù)脑V訟請求也會(huì)因?yàn)闆]有令狀前例而得不到法院的救濟(jì)。

為了彌補(bǔ)普通法的這一缺陷，一種新的法律形式應(yīng)運(yùn)而生，那就是衡平法。所謂“衡平”(equity)，就是要公平處理爭議，其基本原則是“公平和善良”(exaequoetbono)。從這個(gè)意義上講，衡平法實(shí)際上具有自然法的屬性。作為對普通法的補(bǔ)充救濟(jì)手段，衡平法主要適用于合同糾紛的解決。最初，衡平救濟(jì)是由國王直接授權(quán)的。那些有正當(dāng)訴訟理由卻得不到普通法院救濟(jì)的當(dāng)事人通過各種渠道求助于國王，國王便按照“公平和善良”的原則做出裁決。后來，求助于國王的人越來越多，國王應(yīng)接不暇，便委托作為“國王良知守護(hù)人”的大法官來裁判，解決那些案件中普通法院無法解決的難題。于是，衡平法就逐漸形成了自己一套規(guī)則體系，獨(dú)立于普通法。當(dāng)然，這些規(guī)則也是通過一系列判例表現(xiàn)出來的，也屬于判例法的范疇。

普通法要“與時(shí)俱進(jìn)”，要與社會(huì)同步發(fā)展，就必須靈活地對待“遵從前例”的原則。其實(shí)，“遵從前例”的原則并不等于對單個(gè)判例的盲目服從，而是要求法官努力在一系列判例中找出一般性法律規(guī)則，以及理解和適用這些規(guī)則的正確或最佳途徑。普通法固然要求法官忠實(shí)于以前的判例，但是這并不等于說法官在審判中必須機(jī)械地遵守前面的某一個(gè)判例，因?yàn)閱蝹€(gè)判例不一定能代表普通法在處理某個(gè)問題上的原則和精神。這有兩方面的原因：

首先，判例中的法律觀點(diǎn)并不總是統(tǒng)一和明確的。一般來說，判例都是具有上訴審職能的法院確立的，而每一起上訴案件都是由多名法官共同審理的。雖然在法院判決中有“法院判決意見”，即多數(shù)派法官的意見，但同時(shí)還有異議和附議。異議是少數(shù)派法官的意見。附議者雖贊成多數(shù)派法官的結(jié)論，但是有不同的推論或理由。即使全體法官都同意“法院判決意見”，不同法官對問題的解釋或推理也會(huì)有所不同。這就使得判例中確立的法律觀點(diǎn)具有了一定的模糊性或多樣性。

其次，判例中的法律觀點(diǎn)總是與法律所要適用的案件事實(shí)相聯(lián)系的。普通法的基本原則之一是法院不能做出抽象的一般適用性判決意見，只能就具體爭議事實(shí)做出裁決，因此任何判決都以所認(rèn)定的案件事實(shí)為基礎(chǔ)。但是在司法實(shí)踐中，案件事實(shí)是各不相同的，而且并不總是一清二白的。誠然，法院會(huì)在判決中說明其認(rèn)定的案件事實(shí)是什么，但這也會(huì)有不同意見或模糊之處。由于上訴法院的判決書一般都比較長，而且里面往往包含各種不同的觀點(diǎn)和爭論，所以對判決意見的理解和解釋就變成了一項(xiàng)非常復(fù)雜的工作。

因此，單個(gè)判例不應(yīng)被視為絕對不變的法律實(shí)體；一個(gè)個(gè)判例應(yīng)該被視為不斷接近法院解決特定法律問題之規(guī)則的過程。從長遠(yuǎn)觀點(diǎn)來看，個(gè)案的判決并不重要，重要的是法院在一系列相似案件判決中適用的規(guī)則。如果法官在審判活動(dòng)中對先前的判例毫不尊重，“遵從前例”原則也就沒有意義了，但是死板地“遵從前例”，也會(huì)限制普通法的發(fā)展。在必要時(shí)，法官甚至可以推翻先前的判例，而這在英美國家的司法實(shí)踐中并非罕見?？傊?，普通法要在發(fā)展變化的過程中實(shí)現(xiàn)司法公正和司法效率，就必須不斷地完善自身。正如18世紀(jì)英國著名法官曼斯菲爾德勛爵(Lord Mansfield)所指出的：“普通法通過一個(gè)個(gè)案件凈化自身(The common law works itself pure from case to case)?！?Graham Hughes,“Common Law Systems” in： Fundamentals of American Law,edited by Alan B. Morrison ,Oxford University Press, p.21.換言之，普通法的規(guī)則就是在一系列判例中演進(jìn)和發(fā)展起來的，這是法官對法的精神和規(guī)律的不斷發(fā)現(xiàn)的過程。

英國的司法判例制度伴隨其殖民統(tǒng)治的擴(kuò)張而流傳到世界其他地區(qū)，包括后來獨(dú)立的美國、加拿大、澳大利亞等國家。最開始，這些殖民地的法院都會(huì)直接引用英國法院的判例作為審判依據(jù)。后來，這些殖民地法院也有了自己的判例。殖民地獨(dú)立之后，這些國家還有了自己的制定法，其司法判例制度雖統(tǒng)屬于英美法系，但是也有了各自的特點(diǎn)。

美國的司法判例制度就不完全等同于英國的制度。首先，美國是世界上第一個(gè)有成文憲法的國家。成文憲法使法院有權(quán)通過判例宣告某些政府命令乃至國會(huì)立法違憲，從而對行政命令和國會(huì)立法進(jìn)行司法審查，這大大提升了判例的效力等級。其次，美國存在聯(lián)邦和州的雙軌司法體制，于是就形成了兩套相對獨(dú)立的司法判例體系。這不僅在一定程度上沖淡了遵循先例原則所依賴的法院等級觀念，而且生產(chǎn)出多元的判例匯編，并影響各地的法學(xué)教育。再次，司法判例在美國的拘束力并不像在英國那樣穩(wěn)定。最高法院和上訴法院的法官們往往不認(rèn)為他們必須接受先前判例的絕對約束。相比之下，美國法院對待判例的態(tài)度要比英國法院寬松很多。最后，追求法律統(tǒng)一的要求導(dǎo)致了各部門法領(lǐng)域內(nèi)“法律重述”或“模范法典”的出現(xiàn)，而這些“準(zhǔn)制定法”也減少了法官對判例的依賴。由此可見，美國的司法判例制度具有更強(qiáng)的靈活性和適應(yīng)性。

(二)大陸法系國家中司法判例制度的沿革

大約兩千年前，羅馬帝國的強(qiáng)盛和羅馬社會(huì)的繁榮有力推動(dòng)了法律和法學(xué)的發(fā)展。公元6世紀(jì)，以《查士丁尼民法大全》為代表的羅馬法標(biāo)志著當(dāng)時(shí)人類社會(huì)法律制度發(fā)展的最高水平。但是，在西羅馬帝國被日耳曼人滅亡之后，以日耳曼法為代表的習(xí)慣法又回歸歐洲大陸的歷史舞臺(tái)。于是，司法判例又成為傳承法律的主要形式。雖然一些日耳曼王國在羅馬法學(xué)家的幫助下編纂了成文法典，但這些法典也是各地區(qū)習(xí)慣法的匯編。其中影響最大的是法蘭克王國在6世紀(jì)初編纂的《撒利法典》(Salic Code)，它處于歐陸國家的司法判例制度由弱變強(qiáng)的時(shí)期。

12世紀(jì)以后，以法蘭西王國為代表的歐洲大陸國家從封建割據(jù)向君主制過渡。中央集權(quán)的國家要求法律的統(tǒng)一，而且這是以行政權(quán)為主要基礎(chǔ)的。于是，從意大利到法國再到德國，研習(xí)羅馬法又逐漸成為時(shí)尚。各個(gè)王國不斷發(fā)布的法令成為主要的法律淵源。18世紀(jì)，法學(xué)研究的繁榮又推動(dòng)了法典的制定。拿破侖在1804 年頒布的《法國民法典》代表了當(dāng)時(shí)人類立法的最高水平，并影響到其他歐陸國家的法律制度，形成了不同于英國的大陸法系。在這些國家，制定法是法律制度的基礎(chǔ)，判例法的觀點(diǎn)基本上被拋棄了。法官不能享有自由發(fā)現(xiàn)或制造法律的權(quán)力，只是機(jī)械地運(yùn)用法律的“法匠”。這是歐陸國家的司法判例制度由強(qiáng)變?nèi)醯臅r(shí)期。

崇尚制定法的主張?jiān)谝欢ǔ潭壬戏从沉水?dāng)時(shí)在歐洲大陸國家占統(tǒng)治地位的崇尚權(quán)威的社會(huì)文化潮流。但是，隨后席卷歐洲大陸的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)推動(dòng)了人文主義思潮的流行，促進(jìn)了人性和人權(quán)意識(shí)的覺醒，從而為反對封建和宗教的權(quán)威提供了精神武器。在司法領(lǐng)域內(nèi)，這種思潮則導(dǎo)致了法官自由裁量權(quán)的增長。試舉一例，作為大陸法系國家代表的法國，在17世紀(jì)以前采用的是典型的“法定證據(jù)”制度。在那種制度下，證據(jù)的采用和證據(jù)的價(jià)值都是由立法明確規(guī)定的，法官在審判中沒有自由裁量權(quán)。18世紀(jì)以后，法國的證據(jù)制度轉(zhuǎn)變?yōu)椤白杂尚淖C”制度。在這種制度下，法官在審理案件的時(shí)候可以不受事先確立之規(guī)則的約束，自由地使用證據(jù)和評斷證據(jù)，而且法官的判決只能建立在自己“內(nèi)心確信”的基礎(chǔ)之上。

不過，18世紀(jì)仍然是制定法在歐洲大陸高度發(fā)展的時(shí)期，而且法典化已成為各國立法者追隨的潮流。從法國的拿破侖到德國的法學(xué)家，人們都在竭盡全力而且充滿信心地編纂“完整、至善”的法典。立法者造法的能力在無形中被人們神化了。然而，無論是1804年的《法國民法典》還是1794年的《普魯士普通邦法》或者1900年的《德國民法典》，都已經(jīng)被歷史證明是不完整的、不至善的，是需要在司法實(shí)踐中不斷改進(jìn)和完善的。正如美國學(xué)者格倫頓等人所指出的：“今天，在人們的記憶里，1794年的《普魯士普通邦法》(Allgemeines Landrecht)主要是法律自大的紀(jì)念物。它的雄心是想要預(yù)見所有可能的偶然情況，并將人類行為的范圍規(guī)定到無微不至的家庭瑣事，它的過分細(xì)瑣和不懂法律的限度，妨礙了它的運(yùn)作?！?(美)格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，頁20。日本學(xué)者大木雅夫則指出：《普魯士普通邦法》的立法者“把對理性的信仰推向極端，不僅調(diào)整范圍過于寬泛，甚至把未來也置于其調(diào)整之下。他們過分的自信還導(dǎo)致了對法官和法學(xué)家作用的不近情理的輕視……然而，對法官和法學(xué)家的這種壓制，導(dǎo)致了日后法官和法學(xué)家以輕蔑對這部偉大的法典施加的報(bào)復(fù)——?dú)v史法學(xué)派無視這部法典的存在，而法官們則在這部龐大的法典的每一條文下都附加了判例。”*(日)大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，頁177-178。

在制定“完整、至善”法典的努力受挫的同時(shí)，法官的自由裁量權(quán)開始得到人們的認(rèn)可，司法判例的理論也再次引起人們的關(guān)注。在大陸法系國家，法官根據(jù)新的社會(huì)情況，通過對立法條文解釋的形式來適用法典，從而承認(rèn)了判例作為制定法補(bǔ)充的功能。正如徐國棟教授所指出的：“就法國而論，20世紀(jì)法官的司法權(quán)已廣泛地滲透于立法權(quán)之中……企求法典為處理各種案件提供無所不能的靈丹妙藥的幻想，已經(jīng)隨著一個(gè)多世紀(jì)以來的審判立法的發(fā)展而日益破滅。眾所周知，今天在法國生效的法規(guī)大部分來自判例匯編，而不是《拿破侖法典》?！?徐國棟：《民法基本原則解釋》(增訂本)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁335。一位德國學(xué)者則說道：“毫無疑問，在法國私法的大部分領(lǐng)域內(nèi)，規(guī)則是地道的法官創(chuàng)造物，而這些規(guī)則常常與民法典只有微弱的關(guān)聯(lián)，但是要法國法官承認(rèn)他在其司法活動(dòng)中起到了完全創(chuàng)造性的作用，卻是難上加難。在法國，法官不喜歡讓人感到自己在創(chuàng)造法律規(guī)則。當(dāng)然，在實(shí)踐中他們的確是在創(chuàng)造，法官的職能不是也不可能是機(jī)械地適用那些眾所周知的和已經(jīng)確定的規(guī)則?！?轉(zhuǎn)引自陳貴民：“關(guān)于法官‘造法’”，載《人民法院報(bào)》2002年10月30日。

在回歸司法判例制度的道路上，德國的法官甚至走得更遠(yuǎn)。

雖然意大利、法國和德國法官共同遵循著自由法學(xué)派提出的理論，并且都在為自由地“靈活”運(yùn)用法律的一般性規(guī)定進(jìn)行辯解，但是意大利法官一旦接近確定的傳統(tǒng)法律觀念時(shí)就止步不前，或者行使著一種有限的“審判自由裁量權(quán)”，但德國法官公開拋棄了法的確定原則。如果說法國在法官立法方面因?yàn)榛仡欉^去光榮的革命史而往往不忍心隨便把革命以來的傳統(tǒng)思想放棄而小心翼翼的話，德國則沒有任何傳統(tǒng)思想的包袱。因此，德國的法官立法更為大膽，在這方面趕上并超過了法國，至少在某些法律部門，其發(fā)展是受到判例操縱的。*徐國棟，見前注〔35〕，頁338。

美國學(xué)者格倫頓則對大陸法系國家的法官造法做出了如下概括：“雖然傳統(tǒng)的民法教條否認(rèn)法官‘制’法和把司法判例作為一種法律淵源，然而現(xiàn)代民法愈來愈堂而皇之地承認(rèn)立法對解釋和運(yùn)用法律的法官及行政人員的不可避免的依賴。”*格倫頓等，見前注〔33〕，頁31-32?？傊?，現(xiàn)代大陸法系國家也越來越認(rèn)識(shí)到司法判例制度的優(yōu)點(diǎn)，于是在實(shí)踐中以不同方式加以吸納。

從歷史發(fā)展來看，英美法系國家具有尊重司法者造法的傳統(tǒng)，所以判例便成為重要的法律淵源，但這只是司法判例制度的一種形式。大陸法系國家具有強(qiáng)調(diào)立法者造法的傳統(tǒng)，所以判例不屬于正式的法律淵源，但其仍然在司法活動(dòng)中發(fā)揮著重要的甚至是不可或缺的引導(dǎo)和規(guī)范作用。英美法系國家的法官在判決時(shí)要“遵循前例”，大陸法系國家的法官在判決時(shí)也不能“無視前例”。從這個(gè)意義上講，“遵循前例”在英美法系國家是“明規(guī)則”，在大陸法系國家則是“潛規(guī)則”。 另外，我們也要注意兩大法系這種劃分可能帶來的誤解，即認(rèn)為所有大陸法系國家的法律制度都是相同的，所有英美法系國家的法律制度也都是相同的。且不說法國與德國的法律制度存在差異，英國與美國的法律制度存在差異，就是在一些國家的內(nèi)部也存在法律制度的差異。例如，英國的蘇格蘭、美國的路易斯安那州、加拿大的魁北克省，其法律制度就都具有大陸法系的特色。因此，我們在研究司法判例制度的歷史發(fā)展時(shí)，既要看到分流的趨勢，也要看到融合的趨勢。

四、 司法判例制度的趨同

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，英美法系和大陸法系的主要區(qū)別就在于法律淵源的不同。普通法系國家把司法判例作為法律淵源，而大陸法系國家則把制定法作為法律淵源。就12世紀(jì)至18世紀(jì)的歐美國家而言，這種觀點(diǎn)大體可以成立。但是近代以來，前者越來越重視成文法，后者越來越重視司法判例。于是，兩大法系司法判例制度的分流又呈現(xiàn)出融匯合流之勢。內(nèi)爾·麥克考米克教授在《解釋性判例：比較研究》一書的“導(dǎo)論”中指出：“兩大法系在這方面的差異經(jīng)常被拿來比較，而且這種差異往往被夸大。誠然，兩大法系之間存在著根本的深層差異，而且某些深層差異與其對判例的態(tài)度和適用有關(guān)。但事實(shí)上，在成文法體系中，判例也扮演著十分重要的角色，而且必須強(qiáng)調(diào)的是其作用還在不斷增強(qiáng)。因此，兩大法系當(dāng)前的發(fā)展趨勢是在不斷融合，而不是差異越來越大?！?Neil MacCormick,Interpreting Precedents - a Comparative Study, Dartmouth Publishing Company Limited, 1997, p. 12.

制定法和判例制度的基本功能都是通過規(guī)則調(diào)整社會(huì)關(guān)系，規(guī)范人的行為，但是二者的方法有所不同：前者要求立法者根據(jù)既往經(jīng)驗(yàn)和理論推演，在事前給出完整的規(guī)則體系，然后在社會(huì)生活中普遍適用；后者要求司法者根據(jù)法律規(guī)定和案件情況，在事后給出具體的裁判規(guī)則，然后在當(dāng)下和后續(xù)的案件中適用。一般來說，制定法具有明晰的邏輯結(jié)構(gòu)，章節(jié)款項(xiàng)，層次分明。判例卻比較散亂，人物事件，林林總總。制定法的規(guī)則比較容易宣示和理解，判例中的規(guī)則往往需要經(jīng)過專業(yè)法律培訓(xùn)的人去提煉和解讀。不過，制定法與判例并非水火難容，二者可以共存，也可以互補(bǔ)。正如麥克考米克教授所言：“很難想象在當(dāng)前哪一種法律制度中不是兩者并存。因此需要回答的問題至多就是，如何在系統(tǒng)中尋求二者的最佳平衡，從而使之達(dá)致良好的運(yùn)行。但是，該問題并沒有普遍適用的單一答案。每個(gè)法律制度究竟會(huì)選擇何種平衡發(fā)展的路徑，往往深受其法律制度和歷史傳統(tǒng)的影響?！?Ibid.,p. 5.

(一)英美法系國家的融合趨勢

雖然判例法是英美法系的一個(gè)基本特征，但是在現(xiàn)代英美法系國家中，制定法越來越多，發(fā)揮的作用也越來越大。無論是在英國還是在美國，立法機(jī)關(guān)都已經(jīng)制定和頒布了大量的法律。隨著制定法的增加，判例法在法源體系中的統(tǒng)治地位受到挑戰(zhàn)，但是這并不等于說判例法已經(jīng)退出歷史舞臺(tái)。以美國為例，雖然每個(gè)州都有自己的刑法典和刑事訴訟法典，但是其大部分內(nèi)容都是對傳統(tǒng)的判例法規(guī)則的加工和法典化。而在侵權(quán)法和合同法等領(lǐng)域內(nèi)，判例法仍然是基本的法律淵源。

當(dāng)代美國的判例法可以分為三大類：①普通法的判例法。這是典型意義上的判例法，也可以說是狹義的判例法，即完全按照普通法的傳統(tǒng)由法官通過判例制定出來的法律。在歷史上，普通法曾優(yōu)于制定法，但是立法權(quán)優(yōu)先于司法權(quán)的觀念逐漸被人們接受，所以在當(dāng)代美國的法律體系中，普通法的判例法實(shí)際上屬于效力較低的法律。②衡平法的判例法。起源于英國的衡平法本身就是由判例組成的，而衡平法移植美國也是通過一系列判例實(shí)現(xiàn)的，因此，判例法也是美國衡平法的基本法源。由于美國目前只有少數(shù)州保留獨(dú)立的衡平法院，而在聯(lián)邦和絕大多數(shù)州的法院中，傳統(tǒng)的衡平法訴訟都由普通的民事法庭審理，所以衡平法的判例已經(jīng)在很大程度上融合在普通法的判例之中了。③制定法的判例法。這種判例法的主要作用是解釋制定法，同時(shí)也會(huì)在一定程度上擴(kuò)充制定法的內(nèi)涵。這類判例的適用也要“遵從前例”，因此它們也具有法源的性質(zhì)。

美國大概是英美法系國家中制定法最為發(fā)達(dá)的國家。其中最具有代表性的法律文獻(xiàn)就是《美利堅(jiān)合眾國法典》(United States Code，簡稱《美國法典》)。1925年，美國參眾兩院決定頒布“一部具有普遍性和永久性的法律”，即于1925年12月7日生效并于1926年6月30日頒布的《美國法典》，共有15卷。隨著制定法的不斷增加，該法典的內(nèi)容也不斷補(bǔ)充更新，基本上保持了每隔六年就重新編纂頒布一次的節(jié)奏。目前的最新版本是2012年3月頒布的，共有51卷，內(nèi)容包括了所有法律領(lǐng)域。即使與大陸法系國家的制定法相比，《美國法典》也毫不遜色。*關(guān)于《美國法典》的內(nèi)容體系，可以參見吳新平主編的中文版《美國法典》(根據(jù)1988年版《美國法典》翻譯)，中國社會(huì)科學(xué)出版社1993年版。

此外，由美國法學(xué)會(huì)組織編纂的《法律重述》(Restatement of Law)*例如美國法學(xué)會(huì)1932年頒布的《合同法重述》(Restatement of Contracts)和1979年頒布的《合同法重述》(第二版)(Restatement (Second) of Contracts)。也是美國的判例法向制定法融合的一種表象。從1923年至今，美國法學(xué)會(huì)已經(jīng)發(fā)布了三個(gè)系列的《法律重述》，內(nèi)容涵蓋傳統(tǒng)普通法中的合同法、侵權(quán)法、財(cái)產(chǎn)法等領(lǐng)域。按照美國法學(xué)會(huì)的解釋，《法律重述》主要為法院判案提供指導(dǎo)，為法律適用者提供參考。*參見朱雅妮：“法律重述：概念、法理與國際化”，《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第5期?！斗芍厥觥凡粚儆谥贫ǚǎ荒苤苯幼鳛樗痉ú门械姆蓽Y源。但是在司法實(shí)踐中，很多法官和律師都會(huì)間接引用《法律重述》中的觀點(diǎn)，因此有人稱之為“準(zhǔn)法典”(Code—Like)。

綜上，當(dāng)代英美法系國家的法律體系是判例法與制定法的結(jié)合，而且是以判例法為基礎(chǔ)的。這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，很多制定法都是普通法原則和規(guī)則的法典化，所以法院在解釋和適用這些法律時(shí)必須依賴過去的判例。第二，在那些新的法律領(lǐng)域內(nèi)，雖然制定法不是普通法的翻版，但是判例在解釋這些制定法的問題上也十分重要。第三，雖然英美法律在原則上承認(rèn)國會(huì)的制定法對判例法享有優(yōu)先權(quán)，但是在司法實(shí)踐中，判例法仍保持一定的獨(dú)立性，“司法審查權(quán)”就是很好的例證。第四，在大量審判實(shí)踐的積累過程中，制定法往往都被附上了許多判例，而且美國司法系統(tǒng)對這些判例的遵從甚至?xí)^對那些制定法本身的遵從。第五，在諸如刑法的刑事責(zé)任要件和辯護(hù)理由、合同法的基本原則、財(cái)產(chǎn)法的基本概念、侵權(quán)法的基本內(nèi)容等問題上，判例法仍然是主要的法律淵源。第六，判例法的傳統(tǒng)思維方式和分析問題方法在很大程度上影響著英美法系國家的法學(xué)教育和法律人才的培養(yǎng)。總之，盡管制定法越來越多，英美法系國家的法律制度仍然保持著判例法的傳統(tǒng)。這是英美法系國家中判例法與制定法相融合的基本態(tài)勢，也是“具有英美法系特色”的判例法與制定法的平衡。

(二)大陸法系國家的融合趨勢

對于大陸法系國家而言，制定法是主要的法律淵源。但是近代以來，大陸法系國家也越來越重視司法判例的重要性。事實(shí)上，司法判例也逐漸成為了大陸法系國家的輔助法源。大陸法系國家的司法判例是隨著成文法的局限性被認(rèn)知以及法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)張而發(fā)展起來的。大陸法系國家的法官在審理案件時(shí)首先會(huì)尋找法典中的規(guī)定作為裁判依據(jù)，在沒有明確的法律規(guī)定時(shí)，他們才會(huì)求助于判例。雖然判例不屬于法律淵源，但是下級法院往往會(huì)遵從上級法院的判例，因?yàn)榉ü賯儾辉敢獬袚?dān)被上級法院推翻判決的風(fēng)險(xiǎn)。由此可見，大陸法系的判例具有事實(shí)上的拘束力，雖然不能成為正式的法源，大概也可以稱為“準(zhǔn)法源”。

目前，大陸法系國家一般都在一定程度上承認(rèn)了司法判例的價(jià)值，而且一般都把判例視為對法典或法律條文進(jìn)行解釋的重要方式。雖然在不同國家中,司法判例的界定和效力有所不同,發(fā)布判例的形式和引用判例的方法也有所不同,但是都基本上形成了一定的規(guī)則。從這個(gè)意義上講，大陸法系國家一般也建立了司法判例制度。麥克考米克教授主編的《解釋性判例：比較研究》一書就詳細(xì)介紹了德國、法國、意大利、挪威、波蘭、西班牙、瑞典等大陸法系國家的司法判例制度，內(nèi)容包括這些國家的判例制度背景、判例的拘束力、判例的選擇、判例的甄別、運(yùn)用判例實(shí)踐的評價(jià)等。*Neil MacCormick,Supra note 〔39〕.

法國是以制定法為基本法源的國家，司法判例不是一般意義上的法源。因此，人們不能把判例看成“造法”，只能視為解釋法律的手段。在法語中，司法判例(jurisprudence)的概念有廣狹之分。根據(jù)法律詞典的解釋，廣義的司法判例是指某段時(shí)期內(nèi)在某個(gè)法律領(lǐng)域內(nèi)或所有部門法領(lǐng)域內(nèi)所做的司法裁判的集合；中義的司法判例是司法機(jī)關(guān)就同一法律問題所做出的一系列司法裁判的集合；狹義的司法判例是最高司法機(jī)關(guān)所做的概括抽象的司法裁判中所包含的法律意見。雖然判例不屬于法源，但在實(shí)踐中，法官和律師在尋求個(gè)案的裁判依據(jù)時(shí)往往會(huì)遵循判例，特別是在行政訴訟之中。法國的行政訴訟不僅承認(rèn)判例的拘束力，而且行政法的許多重要原則或規(guī)則也是由判例所釋明的。法國行政法學(xué)家弗德爾曾經(jīng)說道：“如果我們設(shè)想立法者大筆一揮，取消全部民法條文，法國將無民法在；如果他們?nèi)∠啃谭l文，法國將無刑法存在；但是如果他們?nèi)∠啃姓l文，法國的行政法仍然存在，因?yàn)樾姓ǖ闹匾瓌t不在成文法中，而存在于判例之中?！?曾繁正等編譯:《西方主要國家行政法行政訴訟法》，紅旗出版社1998年版，頁183。從這個(gè)角度講，法國的司法判例制度已經(jīng)是解釋法律與創(chuàng)制法律的結(jié)合。*此處參考了法國艾克斯—馬賽大學(xué)和國家法官學(xué)院培訓(xùn)學(xué)員郭欣陽副教授為本項(xiàng)目撰寫的研究報(bào)告。

在德國，由于《基本法》(即德國憲法)明確規(guī)定司法權(quán)獨(dú)立于立法權(quán)和行政權(quán)，法官只服從于法律，所以法官在具體案件中只能依據(jù)法律作出裁判，不能創(chuàng)制法律。但是，制定法往往具有概括性和滯后性的特點(diǎn)，因此法官在審判時(shí)又必須對制定法進(jìn)行解釋，并在必要時(shí)創(chuàng)造性地填補(bǔ)其漏洞，即所謂的“法律續(xù)造”。德國聯(lián)邦憲法法院早已將“法律續(xù)造”確認(rèn)為法官的任務(wù)之一。聯(lián)邦憲法法院在其早期判例中就指出，一般性法律規(guī)則對于法官的解釋能力和法律補(bǔ)充能力提出了特殊的要求，而這種“法律發(fā)現(xiàn)性的漏洞填補(bǔ)”在現(xiàn)代法治國中已成為法官的重要任務(wù)。德國的判例可以分為兩類：第一類是具有明確拘束力的判例，主要指聯(lián)邦憲法法院的判例?！堵?lián)邦憲法法院法》第31條第1款規(guī)定，聯(lián)邦憲法法院的裁判對于聯(lián)邦和各州的憲法機(jī)關(guān)以及所有法院和機(jī)關(guān)均有拘束力。第2款規(guī)定，該法院的裁判在許多情況下——尤其是當(dāng)該法院認(rèn)定某個(gè)法律規(guī)范合憲、違憲或者無效時(shí)——具有制定法的效力，而且該裁判結(jié)果還將由聯(lián)邦司法部在《聯(lián)邦法律公報(bào)》上予以公布。由此可見，聯(lián)邦憲法法院的判例具有正式的法律拘束力。第二類是不具有明確拘束力的判例，指聯(lián)邦憲法法院以外的其他法院的判例。這些法院的判例不具有法律明確規(guī)定的拘束力，但可能在事實(shí)上具有不同程度的拘束力，包括本法院先前判例對后來裁判的拘束力，上級法院的判例對下級法院裁判的拘束力。這種事實(shí)上的拘束力表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，下級法院一般都會(huì)自動(dòng)遵循上級法院的判例，因?yàn)槿绻贿@樣做，其裁判就可能被上級法院推翻；其二，法院在裁判中沒有遵從先前的判例可以構(gòu)成當(dāng)事人提起上訴的法定理由，例如，《行政法院組織法》第132條第2款就明確規(guī)定，如果高等行政法院的裁判偏離了聯(lián)邦行政法院、聯(lián)邦其他最高審級法院以及聯(lián)邦憲法法院的判例，當(dāng)事人就可以向聯(lián)邦行政法院提起法律審上訴。在司法實(shí)踐中，上級法院的判例一般都會(huì)得到下級法院的尊重，而且法官在裁判中引用判例的做法并非罕見。*此處參考了德國馬克斯-普朗克外國與國際刑法研究所的周遵友博士為本項(xiàng)目撰寫的研究報(bào)告。

日本繼受了大陸法系的制定法傳統(tǒng)，因此判例不屬于制度上的法源，但屬于“事實(shí)上的法源”。在當(dāng)下日本，“判例”是法令中的固定用語，其基本含義是法官作出的法律判斷。司法判例理論研究的核心問題是判例的拘束力，包括在“此案件”中的拘束力和作為先例的拘束力。正是在后者的意義上，判例才具有“事實(shí)上法源”的地位，或者說具有事實(shí)上的拘束力。主要理由有二：其一，違反判例是上告理由。在刑事領(lǐng)域，原判決作出“與最高法院判例相反的判斷”，或者(最高法院沒有判例時(shí))作出“與大審院或高等法院的判例相反的判斷”，可提出上告請求。在民事領(lǐng)域，一方當(dāng)事人可以原判決違反最高法院判例為由提出上告受理請求或許可抗告請求。這實(shí)際上就通過上告制度賦予最高法院通過判例統(tǒng)一解釋法令的權(quán)限，以實(shí)現(xiàn)法令解釋的安定性。其二，判例的變更程序非常嚴(yán)格。日本最高法院15名法官分屬于三個(gè)小法庭,一般的案件都由小法庭來審理和裁決，但判例變更原則上須由15名法官全體組成大法庭作出判斷。由此可見，日本的司法判例制度與德國相似，主要是通過法官對制定法的解釋性判例來完成規(guī)范司法裁判的功能。*此處參考了日本東京大學(xué)法學(xué)博士于佳佳為本項(xiàng)目撰寫的研究報(bào)告。

綜上，大陸法系國家的司法判例制度是建立在制定法基礎(chǔ)之上的。判例依附于制定法，同時(shí)又是對制定法的不可或缺的補(bǔ)充。經(jīng)過長期的互動(dòng)磨合，制定法的功能與司法判例的功能終于達(dá)致了“具有大陸法系特色”的平衡。

(三)補(bǔ)充解釋是現(xiàn)代司法判例制度的基本功能

通過對兩大法系國家中司法判例制度的縱向與橫向考察，我們可以獲得以下啟示：第一，在現(xiàn)代法治國家中，“法官造法”已經(jīng)不是司法判例制度的主要功能，對制定法規(guī)則進(jìn)行解釋和補(bǔ)充才是司法判例制度生存發(fā)展的主要空間。第二，司法判例制度的發(fā)展動(dòng)力既可以來源于內(nèi)部也可以來源于外部，每個(gè)國家都可以也應(yīng)該嘗試將兩種“動(dòng)力源”結(jié)合起來，既要探究本土資源，也要研習(xí)外國經(jīng)驗(yàn)，努力尋求具有本國特色的平衡點(diǎn)。第三，對判例效力的規(guī)定應(yīng)該從“剛性界定”轉(zhuǎn)向“彈性界定”。換言之，司法判例的效力不應(yīng)簡單地劃分為或有或無，而應(yīng)根據(jù)具體情況劃分為不同層級的強(qiáng)弱。例如，德國學(xué)者對于判例效力的界定就突破了法源意義上的效力范疇，而是從更為廣闊的影響力角度去界定其效力，不再拘泥于有無拘束力的剛性解讀，而是進(jìn)入了拘束力大小的彈性解讀。

法律規(guī)則既要有穩(wěn)定性，又要有靈活性；既要有普遍適用性，也要有個(gè)別適用性。前者要求法律規(guī)則的內(nèi)容抽象概括；后者要求法律規(guī)則的內(nèi)容具體明確。立法者的著眼點(diǎn)是社會(huì)的普遍情況，因此更強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則的普遍適用性和相對穩(wěn)定性；司法者的著眼點(diǎn)是個(gè)案的具體情況，因此更重視法律規(guī)則的個(gè)案適用性和靈活適用性。誠然，立法者也會(huì)竭力制定出具體明確的法律規(guī)則，但往往力所難及。一方面，社會(huì)狀況是復(fù)雜多樣的，立法要保持其普遍適用性，就不得不保持一定的抽象性和模糊性，就不可能非常具體，不可能為每一個(gè)具體案件制定規(guī)則。另一方面，社會(huì)是不斷發(fā)展變化的，立法要保持其相對穩(wěn)定性，也不可能設(shè)計(jì)得非常詳細(xì)，總要留有一定的寬容度。此外，立法者既非神仙又非超人，他們對社會(huì)生活的認(rèn)識(shí)難免具有局限性。他們既不可能對社會(huì)生活每個(gè)角落的情況都做到明察秋毫，也不可能對未來社會(huì)中可能發(fā)生的一切變化都做到精確預(yù)報(bào)。因此，立法的滯后性和局限性是不可避免的，立法中存在一些漏洞或空白也是毋庸諱言的。司法者必須發(fā)揮主觀能動(dòng)性和自由裁量權(quán)才能在具體案件中恰當(dāng)?shù)剡m用法律規(guī)則，發(fā)現(xiàn)法的規(guī)律，實(shí)現(xiàn)法的精神，維護(hù)社會(huì)生活的公平正義。下面，我們就以競爭法的有關(guān)規(guī)則為例來說明司法判例對制定法的補(bǔ)充解釋功能。

德國于1896年制定了世界上第一部《反不正當(dāng)競爭法》，這部法律以列舉方式規(guī)定了五種應(yīng)當(dāng)禁止的不正當(dāng)競爭行為。由于這種列舉式規(guī)定缺乏靈活性，所以該法律未能在現(xiàn)實(shí)中發(fā)揮應(yīng)有的作用。為了彌補(bǔ)列舉方式的不足，1909年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》引入“一般條款”，規(guī)定“商業(yè)交易中，以競爭為目的違背善良風(fēng)俗者，得請求其不作為及損害賠償”。*范長軍：《德國反不正當(dāng)競爭法研究》，法律出版社2010年版，頁10。在爾后的一百年中，德國的《反不正當(dāng)競爭法》又經(jīng)過多次修改，但一直保留“一般條款”?，F(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》(2008)的一般條款規(guī)定：“不正當(dāng)商業(yè)行為之禁止 ①不正當(dāng)商業(yè)行為，足以顯著地侵害競爭者、消費(fèi)者或其他市場參與者的利益的，是不合法的；②針對消費(fèi)者的商業(yè)行為無論如何都是不合法的，當(dāng)該行為不符合對于經(jīng)營者適用的專業(yè)的注意，足以顯著地?fù)p害消費(fèi)者根據(jù)信息作出決定的能力，并且因此足以促使其作出在其他情況下不會(huì)作出的商業(yè)決定。在此從普通消費(fèi)者，如果商業(yè)行為指向特定的消費(fèi)者群體，從該群體的普通成員的角度判斷。如果經(jīng)營者可以預(yù)見，其商業(yè)行為僅僅涉及精神上或者身體上的缺陷、年齡或輕信而特別需要保護(hù)的、可以明確識(shí)別的消費(fèi)者群體的，從該群體的普通成員的角度判斷；③本法附錄中所列的針對消費(fèi)者的商業(yè)行為總是不合法的?！?同上注，頁438。

所謂“一般條款”，亦稱“概括條款”，“是在法律具體列舉的不正當(dāng)競爭行為以外認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的抽象規(guī)范”。*鄭友德、范長軍：“反不正當(dāng)競爭法一般條款具體化研究——兼論《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的完善”，《法商研究》2005年第5期。因其具有高度概括性，所以能彌補(bǔ)列舉式規(guī)定的不足。但是“一般條款”加大了法官的自由裁量權(quán)，從而也加大了法律規(guī)則適用的不確定性。如何在司法實(shí)踐中規(guī)范“一般條款”的適用，這是一個(gè)困擾各國立法者和司法者的難題。*中國的反不正當(dāng)競爭立法中并未明確設(shè)立一般條款，但是在司法實(shí)踐中，《反不正當(dāng)競爭法》的第2條經(jīng)常被用作一般條款。盡管最高人民法院通過司法解釋對這一條款的適用加以限制，但其依舊在司法實(shí)踐中造成一定混亂。德國在解決這一難題的過程中，司法判例發(fā)揮了重要作用。

雖然德國不承認(rèn)判例法，但是“德國對于聯(lián)邦法院及各地方法院的判決適用判例推定原則：①如果存在所屬的判例，則必須援引該判例；②偏離該判例的，需要承擔(dān)說明理由的責(zé)任?！?范長軍，見前注〔49〕，頁8。以“引誘跳槽第二案”*參見德國聯(lián)邦最高法院判決書， BGHZ, 2006(2)。為例，原告和被告是兩家具有競爭關(guān)系的管具制造公司，被告方曾委托人才獵頭公司A尋找其需要的人才。A為此以電話方式于2001年2月12日向原告的3名外務(wù)工作人員發(fā)出了被告公司的工作要約。其中兩名工作人員是通過原告為其配發(fā)的工作專用的移動(dòng)電話聯(lián)系的，而另一名工作人員則是兩次通過原告為其配發(fā)的固定工作電話聯(lián)系的。原告認(rèn)為，被告通過原告給其工作人員配置的電話與該員工建立聯(lián)系并試圖引誘其跳槽的行為屬不正當(dāng)競爭行為。被告則認(rèn)為，自己的行為是合理的競爭行為。本案中爭議的焦點(diǎn)就是被告方的行為是否屬于《反不正當(dāng)競爭法》之“一般條款”所規(guī)定禁止的行為。聯(lián)邦最高法院最終駁回了原告的訴訟請求，其判決依據(jù)是在既往判例中確立的原則。在“引誘跳槽第一案”*參見德國聯(lián)邦最高法院判決書， BGHZ, 2005(158)。中，法院確立的原則是：“引誘其他經(jīng)營者的職員跳槽的行為原則上是自由競爭所允許的，只有當(dāng)這種引誘有不正當(dāng)?shù)陌殡S物時(shí)才被禁止，這里的伴隨物主要是指以不正當(dāng)?shù)氖侄位蛘哌@種引誘本身有不正當(dāng)?shù)挠猛??！?曾琦、方小敏：“德國反不正當(dāng)競爭法一般條款具體化研究”，《孝感學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第3期。

德國法院還通過判例對“一般條款”的適用范圍進(jìn)行了限定：第一，該行為不屬于《反不正當(dāng)競爭法》具體列舉的不正當(dāng)競爭行為。例如，在“引誘跳槽第二案”中，聯(lián)邦最高法院首先分析了就該案行為適用《反不正當(dāng)競爭法》第7條第1款、第2款第2項(xiàng)以及第4條第10項(xiàng)的可能性。在確認(rèn)該案情況不符合上述條款具體列舉的行為后，法官才適用了《反不正當(dāng)競爭法》第3條規(guī)定的“一般條款”。*同上注。第二，該行為不屬于歐盟新指令中許可的行為。例如，1997年歐共體頒布的《比較廣告指令》在原則上認(rèn)可了比較廣告行為的合法性。但是，依據(jù)德國當(dāng)時(shí)的國內(nèi)法，比較廣告通常會(huì)被禁止。歐共體允許成員國在30個(gè)月內(nèi)將該指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)則。但是德國在將這一指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法之前，聯(lián)邦最高法院就在具體案件的裁判中采取了與《比較廣告指令》相一致的態(tài)度，沒有適用《反不正當(dāng)競爭法》的“一般條款”。*范長軍，見前注〔49〕，頁120-121。

德國涉及《反不正當(dāng)競爭法》的判例很多，可以歸納為若干判例群。所謂“判例群”，就是將不同案件中構(gòu)成相近行為的事實(shí)進(jìn)行歸納，總結(jié)出這一類行為的特征以及裁判規(guī)則。法官在審理同類案件時(shí)，可以參照適用該判例群確立的規(guī)則，也可以對規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)充或修改。例如，根據(jù)1909年《反不正當(dāng)競爭法》的“一般條款”，德國法院就創(chuàng)制了四個(gè)判例群：“妨礙顧客購買決定自由”判例群、“阻礙競爭者”判例群、“不當(dāng)模仿他人成果”判例群、“違法占先”判例群。通過對判例進(jìn)行類型化處理形成的判例群，在很大程度上保證了法院裁判的穩(wěn)定性或一致性。*同上注，頁116-118。

美國沒有針對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行專門立法。作為美國競爭法主要法源的《謝爾曼法》和《克萊頓法》也沒有就不公平競爭問題做出明確規(guī)定。在立法層面，“不公平競爭方法(unfair methods of competition)”的表述僅出現(xiàn)在《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》的第5條中。由于該法沒有對“不公平競爭方法”做出明確的解釋或說明，所以這種類似德國的“一般條款”的規(guī)定也給司法人員帶來困惑，并且引發(fā)了學(xué)者之間的爭論。其中，最主要的爭論之一涉及“不公平競爭方法”與反托拉斯法律規(guī)定之間的關(guān)系。有學(xué)者主張，“不公平競爭方法”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)符合反托拉斯法的有關(guān)規(guī)定，要么證明存在壟斷協(xié)議，要么證明存在壟斷勢力。但也有學(xué)者反對這種觀點(diǎn)。美國法院也是通過判例對這項(xiàng)不夠明確的立法規(guī)定作出了補(bǔ)充解釋。在印第安納牙醫(yī)聯(lián)合會(huì)案*FTC v. Indiana Fed’n of Dentists, 476 U.S. 447, 459-61 (1986)的判決中，聯(lián)邦最高法院解釋道：“出于某種必要，《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》中的‘不正當(dāng)’并沒有一個(gè)明確的判定標(biāo)準(zhǔn)，但是它不僅包含了違反《謝爾曼法》及其他反托拉斯法的行為，還包括那些由于其他原因被委員會(huì)認(rèn)定為違反公共政策的行為?！?Rudolph Peritz， Toward an Expansive Reading of FTC Act §5: Beyond the Sherman Act and an Ex Post Model of Enforcement, available at: http://ssrn.com/abstract= 1439834。由此可見，美國與德國的做法大同小異。

此外，歐盟法院也經(jīng)常通過判例來補(bǔ)充解釋那些不夠明確的法律規(guī)定。為了保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)利，防止消費(fèi)者被不正當(dāng)競爭行為所誤導(dǎo)，歐盟委員會(huì)于2005年5月11日頒布了《不公平商業(yè)行為指令》(Directive 2005/29/EC on Unfair Commercial Practices)。這一指令構(gòu)成了歐盟反不正當(dāng)競爭法的主要內(nèi)容。但是，為了保證足夠的靈活性以應(yīng)對不斷出現(xiàn)的新型營銷方法和技巧，這一指令僅對“不公平商業(yè)行為”做出了原則性界定。于是，歐盟法院(European Court of Justice)的判例就在保證該指令在各成員國中得到統(tǒng)一規(guī)范適用的問題上發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。首先，歐盟法院的判例厘清了各成員國的國內(nèi)法與該指令的關(guān)系。歐盟法院在一系列判例中明確規(guī)定，各成員國不可保留那些與該指令不一致的國內(nèi)法律規(guī)則，包括對捆綁銷售的一般性禁止規(guī)則，對附贈(zèng)獎(jiǎng)券的一般性禁止規(guī)則，出于保護(hù)消費(fèi)者以外的其他目的而對有獎(jiǎng)銷售做出的一般性禁止規(guī)則，出于保護(hù)消費(fèi)者目的而對提前進(jìn)行打折宣傳做出的一般性禁止規(guī)則，對未得到行政機(jī)關(guān)許可的“清倉打折”的一般性禁止規(guī)則等。*對捆綁銷售的一般性禁止規(guī)則參見判例C-261/07和C-299/07 (Total Belgium, 23 April 2009)及C-522/08 (Telekomuinikacja Polska, 11 March 2010)；對附贈(zèng)獎(jiǎng)券的一般性禁止規(guī)則參見判例C-304/08 (Plus Warenhandelsgesellschaft, 14 January 2010)；出于保護(hù)消費(fèi)者以外的其他目的而對有獎(jiǎng)銷售做出的一般性禁止規(guī)則參見判例C-540/08 (Mediaprint, 9 November 2010)；出于保護(hù)消費(fèi)者目的而對提前進(jìn)行打折宣傳做出的一般性禁止規(guī)則參見判例C-288/10 (Wamo, 30 June 2011)及C-126/11 (Inno, 15 December 2011)；對未得到行政機(jī)關(guān)許可的“清倉打折”的一般性禁止規(guī)則參見判例C-206/11 (K?ck, 17 January 2013)。其次，歐盟法院通過判例對該指令中的一些實(shí)體性規(guī)則進(jìn)行了解釋。例如，在判例C-122/10 (Ving Sverige, 12 May 2011)中，歐盟法院對該指令第2條i款所規(guī)定的“購買邀請”進(jìn)行了解釋；在判例C-428/11 (Purely Creative e.a., 18 October 2012)中，歐盟法院對該指令附件一第31條所規(guī)定的“制造虛假獲獎(jiǎng)感覺”做出了解釋；在判例Case C-435/11 (CHS Tour Services)中，歐盟法院對該指令第5條所規(guī)定的“不公平商業(yè)行為”進(jìn)行了解釋。*Report from the Commission to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee-First Report on the application of Directive 2005/29/EC of the European Parliament and of the Council of 11 May 2005 concerning unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market and amending Council Directive 84/450/EEC, Directives 97/7/EC, 98/27/EC and 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council and Regulation (EC) No 2006/2004 of the European Parliament and of the Council (‘Unfair Commercial Practices Directive’)，http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucpd_report_en.pdf離開這些解釋性判例，競爭法的上述規(guī)則很難在司法實(shí)踐中有效適用。

五、 結(jié)語

縱觀歷史，雖然世界各國司法判例制度發(fā)展的初始點(diǎn)近似，但是英美法系國家所走的是從判例法到判例法與制定法相結(jié)合的道路，而大陸法系國家所走的是從制定法到制定法與判例相結(jié)合的道路。二者的路徑不同，偏重不同，但都在一定程度上達(dá)致了制定法與判例制度的平衡。這種發(fā)展軌跡反映了人類社會(huì)發(fā)展的規(guī)律，值得我們在完善中國的司法判例制度時(shí)參考與借鑒。

毫無疑問，判例在中國大陸地區(qū)不屬于法律淵源，但如前所述，司法判例制度的建立并不以“判例法”為前提條件。中華人民共和國在半個(gè)多世紀(jì)內(nèi)之所以未能建立司法判例制度，除了認(rèn)識(shí)觀念上的原因之外，主要是因?yàn)榉ㄔ旱牟门形臅粔蚬_和前案判決意見對后案法官裁判的拘束力不夠明確。雖然司法機(jī)關(guān)和法律學(xué)者編纂過多種多樣的案例匯編，但是那些案例對法官?zèng)]有拘束力，只是學(xué)習(xí)參考的資料而已。

2010年，中國的公檢法機(jī)關(guān)開始推行“案例指導(dǎo)工作”。7月30日，最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。2010年9月10日，公安部發(fā)布了《關(guān)于建立案例指導(dǎo)制度有關(guān)問題的通知》。2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。這項(xiàng)工作推進(jìn)了我國司法判例制度的建立，具有很強(qiáng)的指標(biāo)性意義，但是“指導(dǎo)性案例”并不等于“判例”。一方面，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)都可以公布指導(dǎo)性案例，但是只有法院作出生效判決的案例才可以稱為“判例”。換言之，司法判例制度僅指法院的裁判。另一方面，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例與世界各國通識(shí)的司法判例也有一定差異。

2011年12月20日、2012年4月14日和9月18日、2013年2月7日，最高人民法院已經(jīng)分四次發(fā)布了16個(gè)指導(dǎo)性案例，其中民事案例8個(gè)，刑事案例6個(gè)，行政案例2個(gè)。*這16個(gè)指導(dǎo)性案例是：1號(hào)上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案；2號(hào)吳梅訴四川省眉山西城紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛案；3號(hào)潘玉梅、陳寧受賄案；4號(hào)王志才故意殺人案；5號(hào)魯濰(福建)鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務(wù)管理局鹽業(yè)行政處罰案；6號(hào)黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案；7號(hào)牡丹江市宏閣建筑安裝有限責(zé)任公司訴牡丹江市華隆房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、張繼增建設(shè)工程施工合同糾紛案；8號(hào)林方清訴常熟市凱萊實(shí)業(yè)有限公司、戴小明公司解散糾紛案；9號(hào)上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案；10號(hào)李建軍訴上海佳動(dòng)力環(huán)?？萍加邢薰竟緵Q議撤銷糾紛案；11號(hào)楊延虎等貪污案；12號(hào)李飛故意殺人案；13號(hào)王召成等非法買賣、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)案；14號(hào)董某某、宋某某搶劫案；15號(hào)徐工集團(tuán)工程機(jī)械股份有限公司訴成都川交工貿(mào)有限責(zé)任公司等買賣合同糾紛案；16號(hào)中海發(fā)展股份有限公司貨輪公司申請?jiān)O(shè)立海事賠償責(zé)任限制基金案。參見中國法院網(wǎng)(http://www.chinacourt.org)。這些指導(dǎo)性案例解答了司法實(shí)踐中面臨的一些新的法律適用問題，例如，其中的刑事案例分別涉及新形式、新手段受賄罪的認(rèn)定問題(指導(dǎo)案例3號(hào))，新形式、新手段貪污罪的認(rèn)定問題(指導(dǎo)案例11號(hào))，判處死緩并限制減刑的具體條件問題(指導(dǎo)案例4號(hào)和指導(dǎo)案例12號(hào))，刑法規(guī)定的非法買賣毒害性物質(zhì)的界定問題(指導(dǎo)案例13號(hào))，刑法修正案(八)規(guī)定的禁止令的具體適用問題(指導(dǎo)案例14號(hào))。這些“指導(dǎo)性案例”對于上述法律規(guī)定在刑事審判中的統(tǒng)一適用確實(shí)具有一定的指導(dǎo)意義。

如前所示，司法判例制度的要旨在于自然生成和司法維系，其優(yōu)勢在于數(shù)量眾多和細(xì)致入微。在采用“非法源性”司法判例制度的大陸法系國家，判例的拘束力主要依賴于生成判例之法院的權(quán)威和上訴審制度的維護(hù)。然而，我國的案例指導(dǎo)制度卻存在著一些與司法判例制度不相一致的情況。首先，指導(dǎo)性案例雖然是最高人民法院精選后發(fā)布的，但并不是最高人民法院自己審理的案例，其中有些案例甚至是基層人民法院審理的。下級法院審理的案件經(jīng)過最高人民法院發(fā)布之后便作為比審理該案之法院的級別更高之法院的“指導(dǎo)”，這種帶有“上級遵從下級”意味的案例指導(dǎo)制度似乎有違司法判例制度的原理。其次，這些指導(dǎo)性案例是最高人民法院“制作”或“改編”的，并非“原汁原味”的判例。雖然這種做法可以提高指導(dǎo)性案例的水平，但是也不符合司法判例的生成規(guī)律。再次，“指導(dǎo)性案例”的名稱定位不夠嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)椤爸笇?dǎo)”一詞的含義與“參考”相似，未能體現(xiàn)作為司法判例制度之靈魂的“前案判決意見對后案裁判的拘束力”。最后，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的數(shù)量太少，很難滿足司法實(shí)踐中對于判例制度的需求。

如果說案例指導(dǎo)制度是我國司法判例制度的雛形，那它與行之有效的司法判例制度還有很大差距。那么，如何完善我國的司法判例制度？一方面，我們要完善法院判決的公布發(fā)表制度，因?yàn)榉ㄔ号袥Q意見的全面系統(tǒng)的公開是司法判例制度的基礎(chǔ)。我們很高興地看到，《最高人民法院裁判文書上網(wǎng)公布暫行辦法》已經(jīng)于2013年7月生效，最高人民法院已經(jīng)開設(shè)了中國裁判文書網(wǎng)，*www.court.gov.cn/zgcpwsw。為全國法院裁判文書實(shí)現(xiàn)全面公開上網(wǎng)創(chuàng)造了條件。另一方面，我們要明確判例的拘束力并建立相應(yīng)的保障機(jī)制。例如，同一個(gè)法院先前的判決意見應(yīng)該對后案的裁判具有拘束力，上級法院的判決意見應(yīng)該對下級法院的裁判具有拘束力，而拘束力的維系主要依靠上訴審的制度。這就是說，某個(gè)法院的裁判違反了先前具有拘束力的判例，當(dāng)事人就可以提出上訴，上訴審法院就可以推翻原判——或者推翻先前的判例。當(dāng)然，這還需要我們對司法判例的確認(rèn)、引用、甄別、推翻等事項(xiàng)進(jìn)行一系列具體的制度設(shè)計(jì)。不過，在司法審判公開透明的情況下，是否遵從以及如何遵從先前的判決或裁定意見，就是一個(gè)無法回避的問題。試舉一例：

2013年8月22日至26日在濟(jì)南市中級人民法院開庭審理的薄熙來貪污、受賄、濫用職權(quán)案極受世人關(guān)注。由于濟(jì)南中院以“微博直播”的形式即時(shí)發(fā)布了庭審記錄，關(guān)注該案的人都可以間接地知曉庭審的全過程，包括法官在法庭調(diào)查中作出的即席裁定。誠然，程序公正不能完全替代實(shí)體公正，“微博直播”也很難在眾多后案中復(fù)制，但是這高度透明且相當(dāng)文明的庭審確實(shí)在一定程度上演示了中國司法的進(jìn)步。不過，公開透明就會(huì)暴露出問題，包括可能引起爭議的法律適用問題。在該案中，薄谷開來是最為關(guān)鍵的證人，其是否出庭作證是一個(gè)倍受關(guān)注的問題。在濟(jì)南中院通過微博發(fā)布的庭審記錄中有下面一段對話：

……

審判長：被告人對公訴人出示的證據(jù)是否有異議？

被告人：我對這些機(jī)票報(bào)銷一無所知。谷開來和薄瓜瓜和張曉軍從來沒有跟我提到過機(jī)票的問題。我對谷開來出庭作證已強(qiáng)烈要求過兩次。

審判長：你剛才提到申請谷開來作證的問題，公訴人及辯護(hù)人也向本庭提出了申請谷開來到庭作證的申請，庭前本庭也將意見給雙方進(jìn)行了反饋，根據(jù)雙方的申請，本庭也經(jīng)過審查，認(rèn)為谷開來應(yīng)該到庭作證，本庭同時(shí)派法官到羈押谷開來的監(jiān)獄面見了谷開來，但谷開來明確表示拒絕到庭參加出庭。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第188條第1款的規(guī)定，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證，法院可強(qiáng)制其出庭作證，但被告人的配偶、父母、子女除外。所以說谷開來在本庭依法通知她之后，她明確表示拒絕出庭作證，本庭不能強(qiáng)制她出庭。*見濟(jì)南市中級人民法院官方微博在薄熙來案庭審期間公布的庭審現(xiàn)場記錄。資料來源：http://e.weibo.com/jinanzhongyuan。

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法庭應(yīng)否強(qiáng)制薄谷開來出庭作證？這是一個(gè)涉及法律適用的問題，而該案審判長的上述回答相當(dāng)于就這個(gè)問題給出的裁定意見。那么，這個(gè)裁定意見是否正確，或者說，是否符合法律規(guī)定的本意？要回答這個(gè)問題，就要準(zhǔn)確解讀相關(guān)法律規(guī)定的立法本意，而這并非易事。

眾所周知，世界上許多國家的法律都明確規(guī)定了“夫妻之間的作證特免權(quán)”。在刑事訴訟中，了解案件事實(shí)情況的人都有作證的義務(wù)，但是被告人的配偶可以免除，因此又稱為“免證權(quán)”。如是規(guī)定之宗旨在于維護(hù)對社會(huì)生活具有重要價(jià)值的婚姻家庭關(guān)系。即使在刑事訴訟中，查明犯罪事實(shí)的價(jià)值取向有時(shí)也要讓位于婚姻家庭的價(jià)值觀念。但是，由于我國多年來片面強(qiáng)調(diào)打擊犯罪，所以一直鼓勵(lì)“大義滅親”，反對“親親相隱”。在這次修改《刑事訴訟法》的過程中，一些學(xué)者提出了規(guī)定“親屬免證權(quán)”的建議，但是遇到了阻力。經(jīng)過妥協(xié)，2012年3月由全國人大通過的“刑訴法修正案”采取了前進(jìn)“半步”的作法，沒有規(guī)定完全的“免證權(quán)”，而是僅僅規(guī)定了“免于強(qiáng)制出庭作證權(quán)”。這就是說，被告人的配偶、父母、子女仍有作證的義務(wù)，但是不得被強(qiáng)制出庭作證。這就是2013年1月1日起生效的《刑事訴訟法》第188條規(guī)定之由來。

就這條法律規(guī)定的字面含義而言，薄熙來案中法官的上述回答無可厚非。然而，“親屬免證權(quán)”的本意是要尊重被告人的婚姻家庭關(guān)系，是要更好地保護(hù)被告人的權(quán)利，因?yàn)樵谛淌略V訟中要求被告人親屬作證或出庭作證的往往是偵查人員或檢察官。此外，被告人在刑事訴訟中還應(yīng)該享有另外一項(xiàng)權(quán)利，即與不利于自己的證人當(dāng)庭對質(zhì)的權(quán)利。很多國家的法律以及聯(lián)合國的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中對此都有明確規(guī)定。雖然我國的《刑事訴訟法》和有關(guān)的司法解釋就被告人的質(zhì)證權(quán)作出了初步的規(guī)定，但是在證人不出庭的情況下，被告人的質(zhì)證權(quán)往往會(huì)流于形式。為了解決我國刑事訴訟中證人出庭率太低的“老大難”問題，新修訂的《刑事訴訟法》第187條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。”在本案中，被告人明確要求于己不利的關(guān)鍵證人出庭作證，法庭卻以原本為保護(hù)被告人權(quán)利而設(shè)計(jì)的“親屬免予強(qiáng)制出庭作證權(quán)”來阻卻被告人的“當(dāng)面質(zhì)證權(quán)”，這樣的理由就顯得有些蒼白乏力了。于是，該案就給司法實(shí)踐留下了一個(gè)難題：在日后的審判中遇到被告人要求其配偶、父母或子女出庭接受質(zhì)證而證人不愿意出庭的情況時(shí)，法官是否都可以援引薄熙來案而作出不予強(qiáng)制出庭的裁定？這確實(shí)是一個(gè)需要司法判例制度來回答的問題。

完善司法判例制度是建設(shè)法治國家的需要?，F(xiàn)代司法判例制度的主要職能是統(tǒng)一法律的司法解釋和限制法官的自由裁量權(quán)。從表面上看，司法判例制度似乎擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，但這是對法官群體而言的。對審理具體案件的法官來說，司法判例制度反而限縮了其自由裁量權(quán)。從實(shí)踐來看，司法判例可以為法官提供更為具體、更為明確的裁判規(guī)則，可以更為有效地防止司法者把個(gè)人的成見、情感等因素作為判決依據(jù)。由此可見，司法判例制度具有雙重性：一方面，它是司法者群體自由裁量權(quán)的張揚(yáng)；另一方面，它又是司法者個(gè)體自由裁量權(quán)的約束。二者在具體國家中的適度平衡，體現(xiàn)了司法判例制度的完善程度，也體現(xiàn)了國家法治的發(fā)展水平。簡言之，法治生發(fā)于宏觀而落實(shí)于微觀，而具體的法治才是現(xiàn)實(shí)的法治。