賴駿楠

引 言

《經(jīng)濟(jì)與社會》中“法律社會學(xué)”一章的文字，給人的第一印象無疑是枯燥和混亂。正如某德國學(xué)者所言，韋伯的這些文字，正是“以理想型的方式(in idealtypischer Weise)，符合德國從黑格爾直至盧曼所有這些學(xué)術(shù)大佬們永無變更的兩大特征：文風(fēng)極差，而且論證晦澀”。*Manfred Rebinder， Max Weber und die Rechtswissenschaft， in: Manfred Rehbinder/Klaus-Peter Tieck (Hrsg.)， Max Weber als Rechtssoziologe， 1987， S. 127.更大的困難在于，整個(gè)《經(jīng)濟(jì)與社會》尚是一部未完成的作品。韋伯去世后不久，瑪麗安妮·韋伯在其丈夫的凌亂遺稿基礎(chǔ)上，結(jié)合自己的理解加以編排，從而將該書匆匆出版。二戰(zhàn)之后，約翰內(nèi)斯·溫克爾曼(Johannes Winckelmann)則嘗試將韋伯其他作品的文字(尤其是韋伯發(fā)表在報(bào)刊上的政論文)添入瑪麗安妮版的《經(jīng)濟(jì)與社會》中，以求使這部作品的內(nèi)容顯得更加“完整”。他進(jìn)而以他自己所理解的“正確”的思路，數(shù)次調(diào)整此書的篇章結(jié)構(gòu)，據(jù)說這樣便能產(chǎn)生一個(gè)更符合韋伯原意的、更具有可讀性的體系。然而，這幾個(gè)新版本的內(nèi)容依舊看似不可理解。的確，至今也沒有人能夠?qū)Α督?jīng)濟(jì)與社會》任何一個(gè)版本提出徹底有效的、完整的解讀框架。

于是有學(xué)者干脆主張“告別《經(jīng)濟(jì)與社會》”?！蹲诮躺鐣W(xué)文集》尤其是其中三篇關(guān)鍵性的文章——《前言》(Vorbemerkung)、《世界諸宗教之經(jīng)濟(jì)倫理——導(dǎo)論》(Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen-Einleitung)、《世界諸宗教之經(jīng)濟(jì)倫理——中間考察》(Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen-Zwischenbetrachtung)，明顯是韋伯更成熟思想的體現(xiàn)。*Friedrich H. Tenbruck， “The Problem of Thematic Unity in the Works of Max Weber”， M. S. Whimster (trans.)， in Keith Tribe (ed.)， Reading Weber， Routledge， 1989， pp. 42-84.既然我們有了別的現(xiàn)成的完整作品，那么為什么還要耗費(fèi)時(shí)間和精力，去和一堆思想體系尚不成熟、甚至尚未完成的作品手稿搏斗？然而，騰布魯克(Friedrich H. Tenbruck)在1970年代提出的這一口號，盡管極富挑戰(zhàn)性，卻沒有獲得太多學(xué)者的實(shí)際響應(yīng)。自那個(gè)時(shí)代以來，全世界的學(xué)者依舊圍繞《經(jīng)濟(jì)與社會》、圍繞其中的“法律社會學(xué)”章節(jié)，提出了種種新的理解。破解“韋伯密碼”，依舊顯得魔力無窮?；蛟S，學(xué)者們始終相信，在這些表面上雜亂無章的文字背后，一定存在著韋伯對現(xiàn)代社會、現(xiàn)代法律和現(xiàn)代人類最深層次的關(guān)切，一定存在著某種尚待挖掘的“秘密”。

在戰(zhàn)后的法律研究領(lǐng)域，有關(guān)馬克斯·韋伯的主流話語一度由“法律與發(fā)展”運(yùn)動及其學(xué)術(shù)衍生產(chǎn)品所主導(dǎo)，但隨后被批判法學(xué)以及類似浪潮所掩蓋。很顯然，早期由帕森斯理論所主宰的韋伯話語，在很大程度上是對韋伯自身復(fù)雜思想的簡化處理，從而抹殺了韋伯體系中原本隨處可見的鋒芒與矛盾。韋伯在這些二手作品中儼然成為一個(gè)現(xiàn)代化理論專家，而從這些研究中提取的“公式”，則被直接當(dāng)作第三世界各國經(jīng)濟(jì)、政治和法律的發(fā)展藍(lán)圖。*See Chantal Thomas， “Max Weber， Talcott Parsons and the Sociology of Legal Reform: A Reassessment with Implications of Law and Development”， 15 Minnesota Journal of International Law 383 (2006); David M. Trubek， “Max Weber on Law and the Rise of Capitalism”， 1972 Wisconsin Law Review 720 (1972).隨后，至遲從上世紀(jì)80年代以來，就當(dāng)歐陸學(xué)者依舊將韋伯塑造成一個(gè)對法律現(xiàn)代化與合理化的樂觀擁護(hù)者時(shí)，*Vgl. Julien Freund， Die Rationalisierung des Rechts nach Max Weber， in:Rehbinder/Tieck (Fn. 1)， S. 9-35; Rossi Pietro， Die Rationalisierung des Rechts und Ihre Beziehung zur Wirtschaft， in: Rehbinder/Tieck (Fn. 1)， S. 37-54.更具批判意識的美國學(xué)者已經(jīng)開始注意到韋伯面對現(xiàn)代法律時(shí)更加復(fù)雜的態(tài)度。此后，學(xué)者們都逐漸習(xí)慣使用下列詞匯來描述韋伯的心態(tài)：“模糊”、“矛盾”、“張力”、“沖突”、“二律背反”、“悲劇”、“悲觀主義”。克朗曼(Anthony T. Kronman)甚至使用“精神分裂”這一說法。*Anthony T. Kronman， Max Weber， Stanford University Press， 1983， p. 185.簡言之，一種二元論邏輯呈現(xiàn)在韋伯法律思想當(dāng)中。

在馬克斯·韋伯有關(guān)現(xiàn)代法律的論述中，這一二元論邏輯據(jù)信是體現(xiàn)為法律的“形式合理性”與“實(shí)質(zhì)合理性”兩種訴求之間的沖突。*See e.g. Alan Hunt， The Sociological Movement in Law， Macmillan， 1978， p. 106; Roger Cotterrel， Law’s Community: Legal Theory in Sociological Perspective， Clarenden Press， 1995， p. 145; Cary Boucock， In the Grip of Freedom: Law and Modernity in Max Weber， University of Toronto Press， 2000， p. 11， p. 17， p. 66.現(xiàn)代“形式合理性”法律以其抽象性、精確性和可預(yù)期性極大地促進(jìn)了資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，然而所有這些冰冷的法律特性卻無疑排斥了對法律的道德訴求，這導(dǎo)致市場中處于劣勢的群體，尤其是無產(chǎn)階級，無法獲得現(xiàn)代法律的實(shí)質(zhì)性保障：有關(guān)契約自由的條款對于除了進(jìn)入工廠接受剝削之外就別無他途的工人來說，近乎一紙空文。于是，學(xué)者們幾乎一致認(rèn)定，這一現(xiàn)狀體現(xiàn)了兩種“合理性”之間的沖突。的確，不同學(xué)者對這一沖突采取了不同的應(yīng)對方式。像施路赫特(Wolfgang Schluchter)這樣的德語圈韋伯專家為了“捍衛(wèi)”韋伯的權(quán)威，依舊在做著“潤滑”處理。他提出一種“形式與實(shí)質(zhì)法律合理性的辯證法”，試圖證明在韋伯思想中，這二者非但不沖突，并且是相互支持和補(bǔ)充的關(guān)系，而法律正是在這種良性辯證互動中獲得永續(xù)的發(fā)展。*Wolfgang Schluchter， The Rise of Western Rationalism: Max Weber’s Developmental History， Guenther Roth (trans.)， University of California Press， 1981， pp. 107-118. See also John W. Sither， Form， Substance， and History in Max Weber's Sociology of Law， Thesis (Ph. D. in Jurisprudence and Social Policy)， University of California， Berkeley， May 1995.不過，如果韋伯思想中的沖突都能夠如此調(diào)和的話，那么韋伯文本中的那些費(fèi)解之處本來就應(yīng)當(dāng)獲得一勞永逸的澄清?？上КF(xiàn)實(shí)并非如此。費(fèi)解與沖突依舊存在。大部分學(xué)者依舊承認(rèn)兩種“合理性”間沖突的不可消解性。請注意，不論是施路赫特還是其他學(xué)者，不論這種現(xiàn)代法律中的訴求摩擦能否最終消解，用來描述這兩種訴求的言辭都是“兩種合理性”。

筆者將在本文中反思這種對韋伯法律思想的理解。筆者不反對韋伯思維體系中存在著一種二元論邏輯。然而，筆者也同時(shí)認(rèn)為，盡管學(xué)者們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了韋伯的現(xiàn)代法論斷中的這股張力，大部分人卻在有意無意間對這股張力做了“弱化”處理。在筆者看來，如果我們徹底遵循韋伯自己的思維和語言體系，那么現(xiàn)代法律中的核心沖突實(shí)際體現(xiàn)在法律的“形式合理性”與“實(shí)質(zhì)非理性”之間。鄧肯·肯尼迪(Duncan Kennedy)已經(jīng)初步意識到了這一韋伯原有的邏輯。在他看來，韋伯之所以最終對“現(xiàn)代法律發(fā)展中的反形式趨勢”表示“拒絕”，正是出于這種實(shí)質(zhì)性法律訴求將導(dǎo)致司法裁判的“非理性”結(jié)果的緣故。*See Duncan Kennedy， “The Disenchantment of Logically Formal Legal Rationality or Max Weber’s Sociology in the Genealogy of the Contemporary Mode of Western Legal Thought”， 55 The Hastings Law Journal 1052-1055 (2004).因此，在韋伯思維體系里，即使在現(xiàn)代法律中，“實(shí)質(zhì)”仍然與“非理性”相聯(lián)系。盡管已經(jīng)存在汗牛充棟的研究成果，馬克斯·韋伯的詮釋空間依舊未被“榨干”。概念的重構(gòu)不僅僅是文字游戲。透過對文本的精讀，透過對關(guān)鍵概念的哲學(xué)史考察，透過對文本所處語境的重現(xiàn)，我們將發(fā)現(xiàn)一個(gè)新的世界。在這個(gè)世界里，我們將距離韋伯的“秘密”更近一步，我們也將更加明了韋伯的概念、敘述和立場的實(shí)際意義和局限。

一、 概念重構(gòu)：“形式”/“實(shí)質(zhì)”

(一)“法律思維”的類型

幾乎所有論述韋伯法律思想的作品，都是從韋伯有關(guān)法律思維分類的那四個(gè)概念入手。在“法律社會學(xué)”第一節(jié)的臨近末尾部分，韋伯提出，人類歷史上的所有法律都可以按照如下四個(gè)范疇來進(jìn)行界定和衡量：(1)“形式非理性”的，在這種情況下，法創(chuàng)制和法發(fā)現(xiàn)(Rechtssch?pfung und Rechtsfindung，二者可以較為粗糙地對應(yīng)于“立法”和“司法”)使用的是像神諭這樣的人類理智控制范圍之外的手段；(2)“實(shí)質(zhì)非理性”的，這是指法律實(shí)踐在具體的個(gè)案中，用具體的事實(shí)、倫理、情感或政治因素而非一般的規(guī)范來做為決定的基準(zhǔn)；(3)“形式合理性”的，這里又區(qū)分為兩種情形，第一種意味著法律只嚴(yán)格考量可以感官直接接受的事實(shí)特征，這方面最明顯的例子是簽字；第二種則意味著將事實(shí)進(jìn)行邏輯加工，形成明確、抽象的法律概念，并在此基礎(chǔ)上創(chuàng)造出一般性的法律規(guī)則，乃至完整的法律體系；(4)“實(shí)質(zhì)合理性”的，在此情形下，法律實(shí)踐不再是個(gè)案式的任意裁量，而是有規(guī)則可遵循，不過這種規(guī)則來源于“法外”的倫理、功利或政治準(zhǔn)則。*Max Weber， Wirtschaft und Gesellschaft: Grundriss der Verstehenden Soziologie， Johannes Winckelmann (Hrsg.)， Erster Halbband， 1964， S. 507.

韋伯緊接著就主張，現(xiàn)代法律的根本特性就在于“形式合理性”，尤其是前述第二種意義上的“形式合理性”。在他看來，只有借助這種“形式合理性”法律思維的“解明意義的抽象”(die sinndeutende Abstraktion)，才有可能實(shí)現(xiàn)法律的體系化，亦即所有法律規(guī)則被統(tǒng)合成一個(gè)“由抽象法命題構(gòu)成的毫無矛盾的綜合體”。*Weber， a. a. O.， S. 507.韋伯將19世紀(jì)下半葉盛極一時(shí)的德國潘德克頓學(xué)派視作這種法律思維的典型體現(xiàn)，他甚至不嫌累贅地羅列出這一流派的幾個(gè)特征：諸如法律命題與事實(shí)的截然分離、法律體系對社會生活的全面覆蓋、法律體系的無漏洞性，等等。*Weber， a. a. O.， S. 507-8.

這四個(gè)概念另一次較為集中的出現(xiàn)，發(fā)生在“法律社會學(xué)”最后一節(jié)亦即第八節(jié)中。韋伯在此處試圖建構(gòu)出一個(gè)關(guān)于人類法律“發(fā)展階段”的“理想型”。他首先指出，“法律與訴訟的一般發(fā)展”，經(jīng)歷了卡里斯瑪?shù)摹胺▎⑹尽?、法律名?Rechtshonoratioren)的“經(jīng)驗(yàn)性法創(chuàng)制與法發(fā)現(xiàn)”、世俗公權(quán)力和神權(quán)政治“下達(dá)法指令”以及(最終的)專門法律家“體系性的法創(chuàng)制”和“文件的和形式的邏輯訓(xùn)練”基礎(chǔ)上的法發(fā)現(xiàn)等四個(gè)階段。相應(yīng)地，韋伯認(rèn)為“法律形式性質(zhì)”或者說法律思維的發(fā)展，也經(jīng)歷了源于巫術(shù)和啟示的“形式非理性”、源于神權(quán)政治或家產(chǎn)制的“實(shí)質(zhì)合理性”以及(最終的)法學(xué)的和邏輯的“合理性”與體系性(亦即“形式合理性”)等數(shù)階段。*Weber， a. a. O.， S. 645.

萊因哈特·本迪克斯(Reinhard Bendix)宣稱，有了這幾個(gè)段落，我們對于法律“合理化”過程的理解便能“一目了然”。*(美)本迪克斯：《馬克斯·韋伯思想肖像》，劉北成等譯，上海人民出版社2002年版，頁423。朱利安·弗倫德(Julien Freund)也試圖使用這幾個(gè)范疇和“階段”來統(tǒng)領(lǐng)韋伯的“法律社會學(xué)”。盡管后者完全清楚韋伯所建構(gòu)的無非是“理想型”而非現(xiàn)實(shí)，但他在對韋伯文本的重構(gòu)中依舊顯露出如下傾向：某某法律發(fā)展階段對應(yīng)于某某法律思維形態(tài)，因此，人類法律發(fā)展就顯得依次經(jīng)歷了“形式非理性”、“實(shí)質(zhì)非理性”、“實(shí)質(zhì)合理性”和“形式合理性”四個(gè)階段。*Julien Freund， The Sociology of Max Weber， Mary Ilord (trans.)， Pantheon Books， 1968， pp. 257-66.他甚至忽視韋伯在建構(gòu)“理想型”時(shí)的一個(gè)明顯疏漏：就在剛才提到的有關(guān)法律思維發(fā)展階段的陳述中，韋伯本人在文字?jǐn)⑹鲋芯吐┑袅恕皩?shí)質(zhì)非理性”這個(gè)階段。

更為晚近的學(xué)者卻不會如此樂觀，他們甚至不愿承擔(dān)重構(gòu)韋伯版“法律發(fā)展史”的任務(wù)。*Trubek、 Hunt、 Kronman和Kennedy都沒有把作品的重心放在法律發(fā)展的“階段”的澄清上。 這在一定程度上表明，這些學(xué)者意識到了該任務(wù)的棘手。這說明真實(shí)情形絕非如此“一目了然”。實(shí)際上，所謂的法律發(fā)展“四階段說”，并不符合韋伯“法律社會學(xué)”文本所呈現(xiàn)出的敘述框架。韋伯在第一節(jié)討論的是法律分類的范疇和標(biāo)準(zhǔn)。他認(rèn)為現(xiàn)代法學(xué)中的公法/私法、刑法/民法、法創(chuàng)制/法發(fā)現(xiàn)和實(shí)體法/訴訟法等分類方法，對于前現(xiàn)代各種法律而言都是無效的。因此他提出在他看來認(rèn)為更具“普世性”的標(biāo)準(zhǔn)，亦即前述有關(guān)法律“合理性”的四個(gè)概念。在第二節(jié)中，韋伯探討的是法律中主觀權(quán)利的發(fā)展史，尤其是契約自由的歷史，這種自由被認(rèn)為是現(xiàn)代資本主義發(fā)展的關(guān)鍵條件之一。從第三節(jié)起，韋伯才開始梳理法律(尤其是“客觀法”)發(fā)展的歷史。韋伯首先在第三節(jié)討論了原始法和早期文明法(前述“法律名家”的法律也屬于這個(gè)階段)，這些法律帶有強(qiáng)烈的卡里斯瑪精神，因此呈現(xiàn)為“形式非理性”的特征。然而韋伯在第四節(jié)中并沒有直接進(jìn)展到對“實(shí)質(zhì)非理性”法律的陳述，而是轉(zhuǎn)而討論不同類型的法律實(shí)務(wù)人員對法律思維的決定性作用，韋伯認(rèn)為這對決定法律“合理化”的途徑和命運(yùn)有著至關(guān)重要的影響。韋伯在里面討論了五花八門的各種法律思維傾向，這其中既有由法律職業(yè)階層操縱的、在“形式”上“實(shí)質(zhì)”上都呈現(xiàn)出“非理性”的英國法，也有在各種神學(xué)教義影響下體現(xiàn)出一定“實(shí)質(zhì)合理性”的法律教育，還有全然處于過渡地位的歐陸“法律名家”的法律思維，最后則是由法學(xué)家和官僚利益共同推動的不斷“合理化”的古羅馬法。隨后在第五節(jié)和第六節(jié)，韋伯嘗試闡述神權(quán)政治和家產(chǎn)制君主對法律性質(zhì)的影響。因?yàn)檫@二者都試圖將宗教或倫理規(guī)則帶入法律當(dāng)中，所以這似乎與法律的“實(shí)質(zhì)合理性”相關(guān)。第七節(jié)則有關(guān)自然法，正是17、18世紀(jì)盛行的自然法學(xué)說，在極大程度上推動了西方法律的“形式合理化”。在第八節(jié)中，韋伯似乎是想處理在現(xiàn)代法律發(fā)展中所出現(xiàn)的一些對“形式合理性”的逆反傾向。

由此可見，韋伯并沒有完全遵照自己設(shè)定的概念邏輯展開論述。他并沒有嚴(yán)格按照所謂“四階段”來呈現(xiàn)法律發(fā)展史的全貌，而是遵循自己所認(rèn)為的更關(guān)鍵的主題順序。這尤其體現(xiàn)在第四節(jié)的論述中。韋伯甚至在“四階段”之外，單獨(dú)論述了契約自由的發(fā)展歷程，并且在他原本設(shè)定的法律發(fā)展的終點(diǎn)之后又添入了現(xiàn)代法律發(fā)展中的一些新動向。因此，韋伯所創(chuàng)造的法律思維類型和法律發(fā)展階段的“理想型”，并不具備統(tǒng)攝“法律社會學(xué)”全文的意義。

(二)“實(shí)質(zhì)合理性”

然而，困惑依然存在。即使我們承認(rèn)韋伯只是建構(gòu)了一系列的“理想型”，即使我們承認(rèn)現(xiàn)實(shí)法律不一定按照這一“合理性”階梯來發(fā)展，“法律社會學(xué)”作為一個(gè)文本整體依舊存在費(fèi)解之處。問題尤其在于：這些“理想型”中的某些概念依舊無法在韋伯任何一節(jié)的對現(xiàn)實(shí)材料的敘述中找到可信的對應(yīng)物。然而，“理想型”(Idealtyp)據(jù)信并不是純粹觀念的產(chǎn)物。根據(jù)韋伯的說法，“理想型”是對某些“經(jīng)驗(yàn)實(shí)在”的某些面向的“強(qiáng)化”。*(德)韋伯：“社會科學(xué)認(rèn)識和社會政策認(rèn)識中的‘客觀性’”，載韋伯：《社會科學(xué)方法論》，韓水法、莫茜譯，中央編譯出版社2005年版，頁39。所以“理想型”依舊必須在現(xiàn)實(shí)中找到哪怕是極其粗糙的原型?？上У氖牵幸粋€(gè)最為難解的概念——“實(shí)質(zhì)合理性”，卻在韋伯的模糊論述中呈現(xiàn)出自我消解的意味。

“實(shí)質(zhì)合理性”法律據(jù)信，是一種同樣具備規(guī)則導(dǎo)向乃至一定程度體系性的法律思維類型。因此，就“合理性”方面而言，它同“形式合理性”法律具有類似性。不過在這種法律中，“合理化”的規(guī)則體系來自于“法外”因素：諸如宗教、倫理、功利或其他政治理想。因此，就“合理性”的來源而言，它又不同于那種呈現(xiàn)為自治規(guī)則體系的“形式合理性”法律。按照馬克斯·韋伯的原意，這種法律應(yīng)該放在宗教法和家產(chǎn)制法等主題下來討論。這兩種法律類型都是有可能將法律之外的宗教教義、福利和正義觀念帶入法律當(dāng)中。而且，由于教士階層和君主制下文人-官僚階層在中世紀(jì)的興起，這種“實(shí)質(zhì)”因素在法律中的操作，也完全有可能是以一種“合理性”的方式來進(jìn)行。在“法律社會學(xué)”的第五節(jié)中，韋伯在內(nèi)容提要中便暗示：他將在本節(jié)中處理宗教法的“實(shí)質(zhì)合理化”現(xiàn)象。*內(nèi)容提要中有一條目文字如下：“法律的實(shí)質(zhì)合理化：宗教法”[Weber (Fn. 9)， S. 599]，該條目位于后面所羅列的“印度法”、“伊斯蘭法”、“猶太法”、“教會法”等條目之前，因此明顯起著統(tǒng)攝功能。此外，韋伯將中國法的內(nèi)容也不恰當(dāng)?shù)胤旁诖斯?jié)，實(shí)際上這部分內(nèi)容更適合放在第六節(jié)。在第六節(jié)有關(guān)家產(chǎn)制君主法律的討論中，韋伯也提到：作為君主制“福利國家”法律典型的《普魯士一般邦法》，可被認(rèn)為體現(xiàn)了“實(shí)質(zhì)的理性主義”。*Weber， a. a. O.， S. 632， S. 633.

不過，讓我們首先關(guān)注韋伯在第四節(jié)中對神權(quán)政治下法律教育的討論。在該部分，韋伯的確提到，宗教法教育中存在抽象概念，從而有可能是“一種合理且系統(tǒng)性的法教育”。這種趨勢在印度的《達(dá)摩法典》中體現(xiàn)得最為明顯。然而，盡管宗教法教育存在這種“合理化”的趨向，它也在另一方面受到宗教固有的卡里斯瑪傳統(tǒng)的束縛。此外，宗教法教育也常常走向決疑論，盡管決疑論也存在一定程度的“合理性”，但它并非韋伯欣賞的“合理性”類型。*Weber， a. a. O.， S. 587-90. 韋伯對決疑論的態(tài)度，見Weber， a. a. O.， S. 506-7.更為關(guān)鍵的問題在于：韋伯“法律社會學(xué)”中對法律的核心關(guān)注在于法律實(shí)務(wù)，尤其是涉及直接做出裁判的“法發(fā)現(xiàn)”。當(dāng)“形式非理性”、“實(shí)質(zhì)非理性”和“形式合理性”都能在韋伯作品中找到法律實(shí)務(wù)上的對應(yīng)現(xiàn)實(shí)時(shí)(這三種法律思維分別可在原始的卡里斯瑪法啟示、家產(chǎn)制君主下的司法和行政以及19世紀(jì)下半葉在德國司法圈占主流地位的法律實(shí)證主義思維中找到對應(yīng)物)，韋伯對“實(shí)質(zhì)合理性”法律的不完整描述卻僅限于法律教育層面。

韋伯有關(guān)神權(quán)政治和家產(chǎn)制君主下法律實(shí)務(wù)的內(nèi)容，則明顯呈現(xiàn)出一種對“實(shí)質(zhì)合理性”概念的背離。韋伯在第五節(jié)討論了包括印度法、伊斯蘭法、猶太教法和中世紀(jì)歐洲教會法在內(nèi)的各種宗教法。然而，討論的結(jié)果卻出乎預(yù)期：印度法保留了大量的巫術(shù)性要素，伊斯蘭法中的“卡迪司法”以恣意妄為聞名于世，猶太教法相對前二者也并不具特殊性。只有教會法具備特殊地位，它呈現(xiàn)出了更高的“合理性”。然而這種“合理性”并非韋伯原本聲稱的“實(shí)質(zhì)合理性”，而是“形式合理性”：“同其他神圣法相比，它(教會法)首先在很可觀的程度上，要更為合理性，在法的形式上也發(fā)展得更多”。*Weber， a. a. O.， S. 614.教會法甚至成為促成世俗法向“形式合理性”方向發(fā)展的重要因素。換言之，對于宗教法而言，要么就像伊斯蘭法那樣完全導(dǎo)向“非理性”的“卡迪司法”，要么就像教會法那樣，開啟了通向法的“形式合理化”的道路?？傊皩?shí)質(zhì)合理性”難以在宗教法世界中獲得立足空間。

在第六節(jié)中，韋伯提到，家產(chǎn)制下的司法機(jī)關(guān)都具有行政的性格，司法救濟(jì)“大多也只不過是種任憑己意而賜予的恩寵，或根據(jù)不同個(gè)案所給與的特權(quán)”——亦即“卡迪司法”。而且“所有家產(chǎn)制君主的司法體系都有往該方向發(fā)展的趨勢”。韋伯又使用他淵博學(xué)識，不厭其煩地列舉了中世紀(jì)英國、古羅馬、中世紀(jì)法國、古代中國、非洲原始部落中的種種例子，來證明任何時(shí)代任何地區(qū)的家產(chǎn)制(尤其是其中的家父長制)法律實(shí)務(wù)都帶有此種性格。*Weber， a. a. O.， S. 621-3.同屬于家父長制法律類型的《普魯士一般邦法》也未能幸免：在該法典中，對種種實(shí)際生活關(guān)系的考量將有關(guān)法律制度的討論“反復(fù)扯爛”，結(jié)果，“盡管原本力求明確，但卻仍舊導(dǎo)致模糊”。*Weber， a. a. O.， S. 632-3.與此同時(shí)，一旦韋伯談到家產(chǎn)制君主法的“合理化”時(shí)，他便直接從“形式合理性”開始了：歐洲各國君主為了對抗貴族和擴(kuò)充權(quán)力，必須依賴“形式合理性”的法律與官僚機(jī)構(gòu)，而這也符合市民階層的利益，因此君主往往同市民結(jié)盟以對抗貴族階層。*Weber， a. a. O.， S. 623-4.因此，與宗教法中的情形相似，在世俗的君主家產(chǎn)制國家，法律實(shí)務(wù)要么停留在“非理性”階段，要么就直接走上了“形式合理性”的發(fā)展道路，真正的“實(shí)質(zhì)合理性”階段，卻依舊難以尋找。

(三)二元論的力量：“Form”與“Materie”

在韋伯最有可能討論“實(shí)質(zhì)合理性”法律的內(nèi)容當(dāng)中，這種法律卻顯得模糊不清。這一事實(shí)暗示韋伯所使用的概念框架與其所描繪的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)之間存在沖突。面對這一沖突，可以有兩個(gè)方向的對應(yīng)策略。其一是在韋伯所提供的經(jīng)驗(yàn)材料之外挖掘新的法律史材料，從而在更為堅(jiān)固的實(shí)證研究基礎(chǔ)上檢驗(yàn)韋伯概念體系的有效性(及其局限)。其二是對韋伯用來駕馭材料的整個(gè)概念體系本身進(jìn)行充分的檢討。如果我們認(rèn)定韋伯是一個(gè)純粹的“經(jīng)驗(yàn)研究者”，那么第一種思路便足以完成對韋伯作品的進(jìn)一步理解、完善和批判。然而，韋伯不僅僅是一名“經(jīng)驗(yàn)研究者”，也不僅僅是一名“社會科學(xué)家”，借用雅斯貝斯(Karl Jaspers)首次提出的主張，韋伯還是一名“哲學(xué)家”，*Karl Jaspers， “Max Weber: A Commemorative Address” (1920)， in Karl Jaspers on Max Weber， Robert J. Whelan (trans.)， Paragon House Publishers， 1989， pp. 1-27.是概念的意義和能量，深深地主宰著韋伯的思考和寫作。而這其中最關(guān)鍵的概念，便是盡管被學(xué)者多次使用但卻始終未能在哲學(xué)上予以澄清的韋伯“法律社會學(xué)”中的“形式”和“實(shí)質(zhì)”。

這組概念產(chǎn)生于古希臘哲學(xué)。不過在韋伯的時(shí)代，其意涵則由康德哲學(xué)所主宰。考慮到韋伯與同時(shí)代的新康德主義學(xué)者過從甚密，這對康德哲學(xué)的根本范疇對他而言絕非陌生。*關(guān)于韋伯思想與新康德主義的聯(lián)系，參見Charles Turner， Modernity and Politics in the Work of Max Weber， Routledge， 1992.在康德的認(rèn)識論體系中，“形式”(Form)與“質(zhì)料”(亦即韋伯中譯本中的“實(shí)質(zhì)”，它們都是譯自德文“Materie”)的結(jié)合保證了人類對世界盡可能完整的理解。在《純粹理性批判》中，“形式”意味著對人所經(jīng)驗(yàn)到的感性現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)整和賦形的能力，它主要體現(xiàn)為時(shí)空意識、概念、判斷、推理、規(guī)則乃至體系的能力。這些能力是直觀或者思維的根本依據(jù)，它們都是先天(a priori)的存在，是普遍性和必要性的化身。亦即，它們體現(xiàn)出了純粹的“合理性”(Rationalit?t)。而“質(zhì)料”則意指現(xiàn)象中純感覺部分，有時(shí)也指現(xiàn)象本身。它們屬于后天的經(jīng)驗(yàn)，處于一種雜多狀態(tài)。這種雜多和混亂只有依賴主體的“形式”能力才能獲得統(tǒng)一和秩序。換言之，在人類認(rèn)識中，“合理性”只屬于“形式”，而“質(zhì)料”只被指派了“非理性”的角色。*See Howard Caygill， A Kant Dictionary， Blackwell Publishers， p. 204; (德)康德：《純粹理性批判》，鄧曉芒譯，楊祖陶校，人民出版社2004年版，B 34， B 78， B 106， B 118， B 171-2， B 288， B 305-6， B 309， B 322-4。

康德的倫理學(xué)體系也呈現(xiàn)出同樣特征。對于主體而言，道德行為所運(yùn)用的理性(Vernunft)同其認(rèn)識世界所用的理性，畢竟是同一個(gè)理性。因此從同一個(gè)理性中推導(dǎo)出的運(yùn)用于不同領(lǐng)域的規(guī)則，亦即各種“形式”，也注定具備相同的特征?！靶问健痹诖艘馕吨邆淅硇缘牡赖轮黧w依據(jù)普遍性思維方式來進(jìn)行的自我立法。理性、意志(Wille)、自由、自律、規(guī)律性、普遍性在該體系內(nèi)幾乎是同義詞。整個(gè)人類道德的純粹“形式”可以歸結(jié)為唯一一條“定言命令”(Kategorischer Imperativ)：按照能夠成為普遍規(guī)律的準(zhǔn)則去行動。它是一條純粹的、不含任何雜質(zhì)的，對于任何人都適用的道德誡律?！百|(zhì)料”則是指主體行為所追求的特殊目的、價(jià)值和效果，它們是主觀的、隨意的、以沖動為根據(jù)的，因而不具有規(guī)律性。因此，康德倫理學(xué)中“形式”與“質(zhì)料”，也在很高程度上各自對應(yīng)于韋伯聲稱的“合理性”與“非理性”概念。*See Caygill， ibid， p. 288; 康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社1988年版，頁35、72、73、79、81、83。

馬克斯·韋伯本人的認(rèn)識論和倫理學(xué)體系也與此類似。韋伯所塑造的“人格”同康德筆下的認(rèn)識主體一樣，是一個(gè)絕對的合理性存在，他的行動由“清晰的意識、預(yù)期的‘目標(biāo)’以及有關(guān)達(dá)到這些‘目標(biāo)’所需的‘手段’的明確知識所決定”。*韋伯：《羅雪與克尼斯：歷史經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯問題》，李榮山譯，上海人民出版社2009年版，頁129。在其“方法論”作品中，這種人格屬性正體現(xiàn)在社會科學(xué)家身上。社會科學(xué)家在面對社會現(xiàn)實(shí)時(shí)，使用目的合理性這一工具，來對現(xiàn)實(shí)中的具體行動進(jìn)行分析和評判。合理性方法還能夠闡明實(shí)際行動的人所意欲的目的和所追求的“理念”，并根據(jù)形式-邏輯的方法對實(shí)際的行動藍(lán)圖進(jìn)行“評價(jià)”。*韋伯，見前注〔17〕，頁4-6。韋伯表示，這套方法“即使在中國人那里”也是有效的。*同上注，頁9-10。另一方面，代表著“質(zhì)料”的社會科學(xué)研究對象即現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)，其本身并不具備如上合理性要素。經(jīng)驗(yàn)實(shí)在是“無意義的無限世界事件”，是雜多，是“非理性”的“混沌之流”。*同上注，頁59-60。因此它需要社會科學(xué)的篩選、規(guī)整和呈現(xiàn)。

韋伯的倫理學(xué)或者說“價(jià)值哲學(xué)”，在其“質(zhì)料”領(lǐng)域，將康德有關(guān)目的和價(jià)值的非理性論斷推演到極致，以此得出了最為極端的結(jié)論。韋伯的如下表述為我們所熟悉：由于世界已遭“除魅”，任何價(jià)值都無法獲得理性層面上不證自明的正當(dāng)性，“多神教”成為日常生活的現(xiàn)實(shí)，于是“昔日眾神從墳?zāi)怪性俣茸叱鰜怼?，并再度展開他們之間的“永恒爭斗”。*韋伯：“學(xué)術(shù)作為一種志業(yè)”，羅久蓉譯，載韋伯：《學(xué)術(shù)與政治》，錢永祥等譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，頁180-190。在康德倫理學(xué)中，道德實(shí)踐中尚存在一種固定的“形式”，亦即“定言命令”，這種“形式”具有理性實(shí)踐上的最高價(jià)值。韋伯卻將它從理性的神壇拉下，令其成為爭斗的“諸神”之一：“規(guī)范倫理學(xué)與其他價(jià)值領(lǐng)域并存于世”。*韋伯：“社會科學(xué)和經(jīng)濟(jì)科學(xué)‘價(jià)值無涉’的意義”，載韋伯：《社會科學(xué)方法論》，見前注〔17〕，頁150。由此可見，韋伯不承認(rèn)倫理領(lǐng)域有任何“合理性”可言。*進(jìn)一步的討論，參見(匈)盧卡奇：《理性的毀滅：非理性主義的道路——從謝林到希特勒》，王玫興等譯，山東人民出版社1988年版，頁539-557。

“形式”與“質(zhì)料”間的對立邏輯也同樣呈現(xiàn)在了韋伯有關(guān)法律的討論中。當(dāng)然，康德主體哲學(xué)中的“理性”(Vernunft， reason)概念，同韋伯用來描述屬于外在經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域的法律“本體論”的“合理性”(Rationalit?t， rationality)概念，的確并不是一回事。*如果借用唐納德·萊文(Donald V. Levine)在解讀韋伯“合理性”概念體系時(shí)所使用的范疇，或許可將康德認(rèn)識論和倫理學(xué)中的“理性”理解成“主觀合理性”，而韋伯“法律社會學(xué)”框架中的“合理性”則是“客觀合理性”，see Donald V. Levine， “Rationality and Freedom: Weber and Beyond”， 51 Sociological Inquiry 10-11 (1981).然而，正如上文所揭示的，同樣不可否認(rèn)的是，這兩個(gè)概念又共享著大量思維方式上的類似之處：規(guī)則性、普遍性、必要性，等等。因此，“形式”-“理性”本能地靠近韋伯的“合理性”，而“實(shí)質(zhì)”，不論是在經(jīng)驗(yàn)事實(shí)還是倫理價(jià)值的意義上，都容易走向“非理性”。結(jié)果，關(guān)于“法律思維”(請注意“思維”這一概念無疑又在暗示韋伯“法律社會學(xué)”體系同認(rèn)識論的聯(lián)系)的四維概念體系，卻有著蛻變成更為尖銳的“形式合理性”/“實(shí)質(zhì)非理性”這一二元論的內(nèi)在沖動。而這才是現(xiàn)代思想的本質(zhì)與靈魂。

“形式合理性”法律正好可以被理解為將先天的理智能力應(yīng)用于法律領(lǐng)域的表現(xiàn)。借助于邏輯的能力，法律被建構(gòu)成由明確而抽象的概念、規(guī)則構(gòu)成的完善體系。由于沒有任何“實(shí)質(zhì)”，這個(gè)體系頗有些凱爾森“純粹法學(xué)”的味道。巧合的是，凱爾森也在其代表作中使用了認(rèn)識論的術(shù)語，他宣稱：由他搭建的法律規(guī)范的階梯結(jié)構(gòu)屬于“先驗(yàn)范疇”(transzendentale Kategorie)。*Hans Kelsen， Reine Rechtslehre， 1985， S. 21-4.

一旦以“實(shí)質(zhì)”因素來塑造法律，由于法律實(shí)務(wù)所要面對的個(gè)案事實(shí)紛紜繁雜，由于在不同案件中所使用的倫理或價(jià)值要求很有可能互相沖突，所以，法創(chuàng)制淪為一種個(gè)案中的具體評價(jià)，從而必然缺乏規(guī)則屬性、可預(yù)見性和體系性。每一次的裁判都將成為一次具體情境下的決斷，它必須面臨不同當(dāng)事人之間乃至裁判者同當(dāng)事人之間的價(jià)值沖突，因此，這種價(jià)值衡量和決斷將不受“合理化”的規(guī)則約束，它也無法依賴任何固定標(biāo)準(zhǔn)來自我證明。因此，“實(shí)質(zhì)”很輕易就通向“非理性”。

韋伯的這種根本性思維方式，決定了“實(shí)質(zhì)合理性”和“形式非理性”這兩個(gè)概念本身就存在內(nèi)部沖突。概念的力量主宰了對材料的敘述。“實(shí)質(zhì)合理性”的法律實(shí)務(wù)被概念本身的沖突壓制住了，它難以在韋伯的法律發(fā)展史宏大敘事中現(xiàn)身。馬克斯·韋伯將其本質(zhì)上屬于現(xiàn)代思維的“價(jià)值哲學(xué)”觀點(diǎn)投射到前現(xiàn)代法律中，這使得他不愿意相信：對于未經(jīng)“除魅”前現(xiàn)代人而言，是有可能按照某種被視為終極目的的宗教或倫理觀點(diǎn)，建構(gòu)成為一個(gè)相對合理的法律綜合體的。他也不愿相信：這一套倫理化的法律規(guī)則，也是有可能得到屬于同樣倫理思維籠罩下的法律實(shí)務(wù)人員乃至該社會成員的統(tǒng)一遵循的(否則“極權(quán)主義”何以可能？)。韋伯似乎忘了這些人尚未“除魅”，而是把他們當(dāng)作現(xiàn)代人，把他們的價(jià)值行為都理解為因人而異的價(jià)值決斷。因此，傳統(tǒng)中國家父長君主制下的司法必然是隨心所欲的“卡迪司法”。*Weber (Fn. 9)， S. 606， S. 622.這種看法實(shí)際上忽略了如下因素：儒教本身在唐宋以后的合理化趨勢、帝制中國龐大的文人-官僚體系以及體現(xiàn)出一定程度“合理性”的歷代法典。*關(guān)于傳統(tǒng)中國尤其是清代的司法實(shí)踐，參見黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海書店出版社2007年版。關(guān)于儒教合理化的看法，源自桂濤在其博士論文中的有關(guān)論述，參見桂濤：《朝鮮視野中的清朝正統(tǒng)(1627-1750)》，中國人民大學(xué)博士學(xué)位論文2013年版，頁17-22。另一方面，韋伯通過逃離康德哲學(xué)，實(shí)現(xiàn)了對“形式非理性”概念的挽救。這里的“形式”不再是那個(gè)理性的、抽象的、邏輯的“形式”，而僅僅是指人類理智所無法控制的巫術(shù)和神判儀式。這一回韋伯倒是實(shí)現(xiàn)了從經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)中萃取出“理想型”的目的。不過這一做法卻更使得原本看似完整的關(guān)于法律“合理性”的概念體系更加破碎：在四個(gè)概念之中，只有兩個(gè)在原來意義上有效，剩下的兩個(gè)，一個(gè)已經(jīng)作廢，另一個(gè)則離開了原有邏輯。

(四)“現(xiàn)代法律發(fā)展中的反形式趨勢”

馬克斯·韋伯的概念體系從內(nèi)部發(fā)生了坍塌。同樣由于概念內(nèi)部的沖突，韋伯在使用該體系組織整個(gè)“法律社會學(xué)”的內(nèi)容時(shí)，遭遇了巨大困難。直到韋伯臨終，他也沒能完成這一部分的寫作。這有可能是整個(gè)《經(jīng)濟(jì)與社會》中最不成熟的篇章之一。*“法律社會學(xué)”手稿中出現(xiàn)的大量未經(jīng)改正的各種文字錯(cuò)誤即是佐證，見溫克爾曼對該手稿的介紹：Johannes Winckelmann， Vorbericht， in: Max Weber， Rechtssoziologie， Johannes Winckelmann (Hrsg.)， 1960， S. 40-1.不過，當(dāng)這個(gè)時(shí)常令人困惑的復(fù)雜體系變成一個(gè)二元論框架之后，反倒更有助于我們認(rèn)清，當(dāng)韋伯在“法律社會學(xué)”最后一節(jié)提到“現(xiàn)代法律發(fā)展中的反形式趨勢”(這個(gè)說法出現(xiàn)在該節(jié)開端的內(nèi)容提要中)時(shí)，到底是意味什么。

韋伯在第八節(jié)中處理的是其所處時(shí)代法律和法律觀念發(fā)展的一些新動向。在高度“形式合理性”的潘德克頓學(xué)派主宰德國法律思想與實(shí)務(wù)數(shù)十年之后，法律領(lǐng)域出現(xiàn)了一些韋伯的法律發(fā)展“理想型”未曾覆蓋到的新現(xiàn)象。這尤其體現(xiàn)在針對法律形式主義的數(shù)股逆反潮流之中。這些潮流都對現(xiàn)代法律的過度形式化與專業(yè)化提出嚴(yán)厲批判，因?yàn)榻┯驳姆蓪?shí)證主義時(shí)常與實(shí)際經(jīng)濟(jì)、生活和倫理所提出的要求相沖突。因此，來自各個(gè)方向的聲音，都主張法律必須考慮現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)或倫理主張，亦即主張法律的“實(shí)質(zhì)化”。韋伯羅列了支撐這場運(yùn)動的幾種主要力量：(1)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)某些企業(yè)家(韋伯用的是“法利害關(guān)系者”這一稱呼)對司法更貼近經(jīng)濟(jì)需求的主張；(2)工人階級及相應(yīng)的知識分子中的支持者對法律實(shí)現(xiàn)更大實(shí)質(zhì)正義的主張；(3)君主制官僚體系的福利政策；(4)大眾民主下普通民眾亦即外行人員參與司法審判的要求；(5)法律職業(yè)階層內(nèi)部，尤其是法官群體，對自身僅作為輸出判決的“自動裝置”角色的不滿，從而主張更大的自由裁量權(quán)；(6)法學(xué)內(nèi)部出現(xiàn)的與上述社會現(xiàn)實(shí)相應(yīng)的各種新的學(xué)說，例如“自由法”運(yùn)動、埃利希的“活法”主張。*Weber (Fn. 9)， S. 654-656.有鑒于以上一系列呼聲，韋伯發(fā)現(xiàn)，在其所處時(shí)代(韋伯創(chuàng)作《經(jīng)濟(jì)與社會》的時(shí)間是1910年代)，德國司法系統(tǒng)的判決確實(shí)呈現(xiàn)出一定程度上對實(shí)證法的超越：“德國最高法院的審判實(shí)務(wù)，就在民法典生效之后，時(shí)?！袝r(shí)是超越法律，有時(shí)是違反法律——樹立起全新的法律原則”。*Weber， a. a. O.， S. 649-50.

與學(xué)者們的主張相反，馬克斯·韋伯沒有說這是“形式合理性”與“實(shí)質(zhì)合理性”的沖突。的確，他承認(rèn)沖突存在，但他使用的是另一套語言。對于大多數(shù)研究韋伯“法律社會學(xué)”的當(dāng)代學(xué)者而言，盡管他們都與批判法學(xué)有著或多或少聯(lián)系，然而，或許依舊是出于一種“現(xiàn)代主義”的本能，他們甚至沒有勇氣在字面意義上去承認(rèn)韋伯所說的話，他們不愿意相信現(xiàn)代法律中居然還存在著“非理性”要素。然而這正是韋伯自身的邏輯。前文所揭示的“形式”與“實(shí)質(zhì)”的概念本能使得韋伯不自覺地產(chǎn)生如下?lián)模阂坏⒕唧w的“實(shí)質(zhì)”要求納入法律考量當(dāng)中，現(xiàn)代法律必然發(fā)生向“非理性”的“倒退”。韋伯的原話也映證了這一邏輯。他聲稱，將倫理因素納入司法實(shí)踐中，意味著“對法律形式主義提出根本的質(zhì)疑”。因?yàn)?，“鑒于價(jià)值妥協(xié)的不可避免性，必須允許完全不顧對那些抽象規(guī)范的引用，而且至少在價(jià)值沖突的場合，必須承認(rèn)具體的價(jià)值判斷，亦即不僅是非形式的，甚至是非理性的法發(fā)現(xiàn)”。如此一來，“法律作業(yè)的精確度將會嚴(yán)重受損”，這將導(dǎo)致“卡迪司法”。*Weber， a. a. O.， S. 648， S. 649， S. 654， S. 655.韋伯使用的語言表明了他對材料的概念界定，也表明了他的態(tài)度。

馬克斯·韋伯最為警覺的是上述潮流中的第二項(xiàng)，亦即工人運(yùn)動所產(chǎn)生的對法律的“實(shí)質(zhì)化”要求。在討論自然法的第七節(jié)中，韋伯就曾耗費(fèi)大幅筆墨來介紹歷史上曾出現(xiàn)過的“社會主義自然法”。這種自然法和自然權(quán)利學(xué)說起源于更為原始的小農(nóng)自然法，在韋伯眼中，這兩種自然法在本質(zhì)上都是一種倒退。而且，這種工人階級的自然法學(xué)說在內(nèi)部也是歧異重重，其中有一大部分主張甚至在現(xiàn)代社會中幾乎是“根本無法實(shí)現(xiàn)”。在一切商品的價(jià)值都是由市場交易中形成的交換價(jià)值來決定的社會中，所謂的純由個(gè)人勞動而生成的“勞動收益”請求權(quán)將“徹底不復(fù)存在”。于是，社會主義自然法永遠(yuǎn)只能停留在工人階級和部分知識分子的腦海里，它不可能轉(zhuǎn)化成法律現(xiàn)實(shí)。而且，它很快就失去了在知識界的地位。在社會主義陣營內(nèi)部，它被馬克思主義的進(jìn)化論所淘汰；在外部，則是被孔德社會學(xué)和歷史主義的有機(jī)體發(fā)展理論所摧毀。*Weber， a. a. O.， S. 639-42.如今，在自然法學(xué)說被淘汰之后，社會主義運(yùn)動開始把眼光投向?qū)嵶C法。馬克斯·韋伯用嚴(yán)厲的言辭來描述這種訴求。正是這種訴求構(gòu)成對“法律形式主義的根本質(zhì)疑”，這種訴求“既非法律的，也非習(xí)律的(konventionellen)或傳統(tǒng)的”，這種“實(shí)質(zhì)正義”訴求必然會威脅到法律的“形式合理性”。*Weber， a. a. O.， S. 648.簡言之，在純粹概念的本能之外，我們在馬克斯·韋伯的文字中發(fā)現(xiàn)另一種本能，一種將現(xiàn)實(shí)同概念聯(lián)結(jié)的本能，一種將工人階級的法律要求等同于“非理性”的本能。這種本能也同時(shí)認(rèn)定：工人運(yùn)動最有可能破壞現(xiàn)代法律中的“形式合理性”。而要理解這種本能，我們需要進(jìn)入一個(gè)更為開闊也更為現(xiàn)實(shí)的世界。

二、 命題重構(gòu)：法律與資本主義

(一)韋伯的設(shè)想

馬克斯·韋伯為《經(jīng)濟(jì)與社會》創(chuàng)作的有關(guān)法律的這章內(nèi)容，在其手稿中，標(biāo)題是缺失的。是瑪麗安妮·韋伯后來加上了“法律社會學(xué)”這一題目。*Winckelmann (Fn. 39)， S. 38-9.1922年，當(dāng)瑪麗安妮正式出版韋伯的這部鴻篇巨著時(shí)，無論是在目錄還是正文中，“法律社會學(xué)”這個(gè)標(biāo)題之后又都被添加了一句補(bǔ)充性質(zhì)的括號文字：“經(jīng)濟(jì)與法律”。*Max Weber， Grundriss der Sozial?konomik， Ⅲ. Abteilung， Wirtschaft und Gesellschaft， 1922， S. Ⅹ， S. 386.瑪麗安妮的舉動表明：她認(rèn)為該章內(nèi)容應(yīng)被置于法律與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系中來考量?！胺缮鐣W(xué)”中的大量文字也佐證了她的判斷。韋伯在該章第一節(jié)就強(qiáng)調(diào)：此處處理的僅是法律中與經(jīng)濟(jì)，尤其是與資本主義相關(guān)的部分，亦即“私法”和“民事訴訟”領(lǐng)域。在隨后對各種法律史現(xiàn)象的敘述中，韋伯也在不斷地結(jié)合思考如下問題：某某法律現(xiàn)象究竟在多大程度上促進(jìn)或阻礙了資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展？*Weber (Fn. 9)， S. 504， S. 505， S. 521， S. 546， S. 610， S. 613-4， S. 616.這表明，“法律社會學(xué)”屬于《經(jīng)濟(jì)與社會》中涉及經(jīng)濟(jì)主題的前半部分，或許我們可以把這部分叫做“經(jīng)濟(jì)社會學(xué)”，以便與后半部分的“支配社會學(xué)”相對應(yīng)。*因此，在我看來，在部分較為晚近的韋伯研究中，將“法律社會學(xué)”置于韋伯“支配社會學(xué)”或政治理論框架下來思考的傾向，其文本依據(jù)是不牢固的。

非常清晰的是，韋伯在“法律社會學(xué)”中試圖處理如下根本問題：現(xiàn)代資本主義的發(fā)展所要求的法律條件，亦即法律的“合理性”，是如何在人類法律發(fā)展的歷史長河中逐漸呈現(xiàn)的？韋伯始終如一地在各種法律史現(xiàn)象中，尋找著其中的“合理性”成分，并不斷地思考這些成分是如何具體地促進(jìn)資本主義發(fā)展的。當(dāng)他在某些法律現(xiàn)象中只能鑒別出“非理性”成分時(shí)，他就會逆向分析這種成分又是如何阻礙了資本主義的出現(xiàn)。換言之，韋伯認(rèn)定，在現(xiàn)代資本主義和現(xiàn)代“合理性”法律之間，有著一種“選擇性親緣關(guān)系”，而“法律社會學(xué)”的使命便是追尋這一“神圣血緣”的發(fā)展軌跡。

真正的法律“合理性”只有一種：“形式合理性”。韋伯曾經(jīng)設(shè)想過，或許存在一種“實(shí)質(zhì)”層面的“合理性”法律。而且這一概念也對后來的法律史和比較法學(xué)者助益良深。只是韋伯自己在使用這一概念時(shí)，卻背負(fù)了太重的德國哲學(xué)負(fù)擔(dān)。當(dāng)他把這種對于法律研究而言或許是多余的概念張力帶入研究時(shí)，“實(shí)質(zhì)”便和“合理性”發(fā)生沖突，以至于兩者之間幾乎不再具備聯(lián)系可能性。能夠承載起“合理性”重?fù)?dān)的，就只剩下“形式”概念。只有這種法律才能通向資本主義。在一段最能表明韋伯對法律與資本主義關(guān)系的態(tài)度的文字中，他聲稱：“法律的合理化與體系化”，對于商品市場的“利害關(guān)系者”而言，意味著“司法審判運(yùn)作中可計(jì)算性(Berechenbarkeit)的增加”(黑體為我所加)，而這對資本主義經(jīng)濟(jì)的持續(xù)經(jīng)營而言，是“最為重要的前提之一”。因?yàn)檫@能夠保障“交易安全”。*Weber (Fn. 9)， S. 646.以上這段文字，位于“現(xiàn)代法律發(fā)展中的反形式趨勢”這部分內(nèi)容的開端。這一安排清楚地表明他的用意：如果我們放任這些趨勢，那么，不僅法律的“合理性”，甚至整個(gè)西方資本主義經(jīng)濟(jì)的命運(yùn)，都將陷入危險(xiǎn)境地。

(二)韋伯的“焦慮”與決斷

當(dāng)然，馬克斯·韋伯并非現(xiàn)代資本主義(據(jù)信是與此配套的)和 “形式合理性”法律的徹底擁護(hù)者。否則的話，他的作品也就不具備如此巨大的魅力了?！缎陆虃惱砼c資本主義精神》中的“鐵籠”隱喻，即使對于外行而言也毫不陌生。這個(gè)隱喻顯示出韋伯對現(xiàn)代資本主義以及更為廣泛的現(xiàn)代合理主義的“焦慮”心態(tài)。如本文引言所述，對于韋伯的“焦慮”，現(xiàn)當(dāng)代學(xué)者還創(chuàng)造出了一系列用來描繪此心態(tài)的同義詞。在“法律社會學(xué)”中，這種“焦慮”最為明顯也最為激烈地體現(xiàn)在韋伯有關(guān)契約自由的論述中。韋伯在第二節(jié)中耗費(fèi)巨大篇幅來描繪資本主義所需要的契約自由的“演進(jìn)史”。在其敘述中，市場共同體之間自由簽訂的、就事論事型的“目的契約”最終戰(zhàn)勝帶有強(qiáng)烈身份法和等級制色彩的“身份契約”，從而為資本主義的發(fā)展掃清道路，這似乎反應(yīng)了人類在法律與自由方面的“進(jìn)步”。然而韋伯在該節(jié)最后卻筆鋒一轉(zhuǎn)，開始強(qiáng)調(diào)形式的契約自由與實(shí)際自由的不一致情形。這尤其體現(xiàn)在勞動者身上：盡管在理論層面上，勞動者可以和任何企業(yè)主簽訂任何內(nèi)容的勞動合同，但在實(shí)際層面，對于面臨緊迫生計(jì)需求、同時(shí)在市場上又處于劣勢的工人而言，幾乎不具備任何同企業(yè)主討價(jià)還價(jià)的籌碼。因此，“契約自由的結(jié)果首先是：放開機(jī)會使得善于利用在市場上所擁有的財(cái)產(chǎn)的人，在不受法律限制的情形下，以此作為取得對他人權(quán)力的手段”。*Weber (Fn. 9)， S. 526.表面的契約自由無法掩蓋實(shí)際的市場強(qiáng)制，這種抽象的、匿名的、不帶感情的資本主義經(jīng)濟(jì)與法律網(wǎng)絡(luò)，甚至對企業(yè)主本人也有著強(qiáng)制效力：任何人如果不遵從經(jīng)濟(jì)“法則”，都有可能“完全喪失經(jīng)濟(jì)存在”。*Weber (Fn. 9)， S. 563.結(jié)果，形式的自由導(dǎo)致對真正自由的扼殺，從自由意志起源的資本主義卻最終鍛造出難以逃離的“鐵籠”。

正是在包含“現(xiàn)代法律發(fā)展中的反形式趨勢”的最后一節(jié)中，韋伯進(jìn)一步指明這種法律思維中“形式”與“實(shí)質(zhì)”之間“不可避免”、“無法調(diào)停”的“沖突”。*Weber (Fn. 9)， S. 648， S. 654-5.資本主義的發(fā)展需要“形式”的法律，但實(shí)際的生活需求、弱勢群體對實(shí)質(zhì)正義的追求以及民主制下普通民眾參與司法審判的要求，都意味著對“實(shí)質(zhì)”法律的追求。二者之間的矛盾無法調(diào)和，“除非完全放棄法律家內(nèi)在固有的形式性格，否則法律家的法絕不會完全滿足上述那種期待(指“實(shí)質(zhì)”期待)，而且從來沒有滿足過”。*Weber (Fn. 9)， S. 648， S. 648.

正如韋伯自己所言，“形式”與“實(shí)質(zhì)”之間關(guān)系是一種沖突，而不是辯證法。辯證法意味著調(diào)和，而沖突卻意味著必須做出決斷。這也正好與韋伯本身的“價(jià)值哲學(xué)”吻合：每一個(gè)真正的現(xiàn)代人都必須在爭斗的諸神之間做出選擇。盡管韋伯在面對現(xiàn)代性的一切后果時(shí)顯得憂心忡忡，盡管這種憂慮也時(shí)常反映在其模糊不清的文字表述中，但他的最終選擇卻依舊能夠辨認(rèn)。他的選題和設(shè)問方式本身就顯示，起著“價(jià)值關(guān)聯(lián)”功能的資本主義是“法律社會學(xué)”中的核心線索；而現(xiàn)代人的“命運(yùn)”和“自由”這個(gè)更為誘人的問題，盡管在韋伯的其他作品中得以較充分的展現(xiàn)，在此卻不是迫切的議題；資本主義具有“普遍意義與價(jià)值”，因此也就值得作為“現(xiàn)代歐洲文化之子”的韋伯用終身力量予以研究；*Max Weber， Vorbemerkung， in Weber， Gesammelte Aufs?tze zur Religionssoziologie， 2. Aufl.， 1922， S. 1.只有同資本主義相匹配的“形式合理性”法律才是真正的“合理性”法律，其他法律都只有不完善的“合理性”，或者說干脆就是“非理性”；當(dāng)韋伯把考慮具體情境、注重實(shí)質(zhì)正義的“實(shí)質(zhì)”性法律要求定性為“非理性”時(shí)，這里也無疑暗含一種“價(jià)值判斷”，要注意的是，這種具體的、衡平式的、實(shí)質(zhì)性的法律主張?jiān)趤喞锸慷嗟履抢锘蛟S正是一種“理性”。

馬克斯·韋伯本身就是資產(chǎn)階級經(jīng)濟(jì)與文化圈子的產(chǎn)物。韋伯的祖父是比勒菲爾德的亞麻商，該家族在好幾代人之前就已躋身商業(yè)上流社會。*(德)瑪麗安妮·韋伯：《馬克斯·韋伯傳》，閻克文等譯，江蘇人民出版社2002年版，頁29。韋伯的父親是一名律師，后來則成為一個(gè)資產(chǎn)階級政黨——民族自由黨——內(nèi)部的重要官僚。*同上注，頁32、47。韋伯的“世界觀”正是成長于這個(gè)世界之中。當(dāng)然，韋伯也是一名愛國者，他直言不諱地期待第二帝國能夠成為這個(gè)世界的“主宰者民族”(Herrenvolk)。*韋伯：“新秩序下的德國議會與政府——對官員和政黨制度的政治評論”，載韋伯：《韋伯政治著作選》，(英)拉斯曼、斯佩爾斯編，閻克文譯，東方出版社2009年版，頁215。不過實(shí)現(xiàn)這一夢想的經(jīng)濟(jì)方式依舊是發(fā)展本國資本主義。在韋伯的政治規(guī)劃中，工人階級應(yīng)當(dāng)暫時(shí)犧牲階級斗爭中的眼前利益，并轉(zhuǎn)而同資產(chǎn)階級合作，共同建設(shè)一個(gè)強(qiáng)大的資本主義工業(yè)和貿(mào)易強(qiáng)國，從而提高和確保德國的國際地位。而尚不具備這種“覺悟”的工人，在韋伯眼中都意味著缺乏“政治成熟性”。*韋伯：“民族國家與經(jīng)濟(jì)政策”，載韋伯：《韋伯政治著作選》，同上注，頁21-22。至此，我們也能完全明了韋伯對工人運(yùn)動感到憂慮的原因。

于是，無論韋伯本人在情感層面上是多么同情工人階級在德意志帝國中的遭遇，他的另一種情感卻也將這同一階級置于資產(chǎn)階級經(jīng)濟(jì)與法律行為“合理性”的對立面。這就是說，在“法律社會學(xué)”中，他將現(xiàn)代法律中“形式”與“實(shí)質(zhì)”訴求的對立，“現(xiàn)實(shí)化”為兩大階級的對立。如果對立一方的資產(chǎn)階級代表著“合理性”，那么“非理性”必然要分派給另一端的無產(chǎn)階級。借用韋伯“價(jià)值哲學(xué)”里的詞，這兩個(gè)階級分別由各自的神所驅(qū)使，在相互間展開無法消解的殊死搏斗。于是，概念和“現(xiàn)實(shí)”就處于一種天衣無縫的對應(yīng)狀態(tài)。這無疑又是二元論思維徹底貫徹的結(jié)果。

然而，現(xiàn)實(shí)并不具備這種邏各斯般的對稱美。在經(jīng)典馬克思主義作家的對資本主義的批判中，由于法律屬于在社會發(fā)展中不起決定性作用的“上層建筑”，因此在一定程度上受到忽視。不過，就這些作家在法律之外的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和哲學(xué)作品而言，與同時(shí)期盛行于資產(chǎn)階級圈內(nèi)部的浪漫主義、超人哲學(xué)、斗爭哲學(xué)和生命哲學(xué)相比，人們很容易就能感覺出：究竟哪一方更具有韋伯想要的那些“科學(xué)性”或“體系性”。此外，屬于對工人階級持同情態(tài)度的“講壇社會主義者”陣營的法學(xué)作品，例如安東·門格爾(Anton Menger)根據(jù)與傳統(tǒng)私法原則針鋒相對的、更符合無產(chǎn)階級利益的根本法律原則，推導(dǎo)出的一個(gè)由總論、家庭法、物權(quán)法、債法和繼承法構(gòu)成的新的民法思維體系，似乎也并非如韋伯所主張的那樣，欠缺規(guī)則性和精確性。*Vgl. Anton Menger， Das Bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen， 4. Aufl， 1908.甚至在二戰(zhàn)后，就連私法史專家維亞克爾(Franz Wieacker)也不得不承認(rèn)：“門格爾的分析是無可反駁的”。*(德)維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》(下冊)，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，頁436。

更為關(guān)鍵的是，無論這些社會主義性質(zhì)的法律主張究竟是“合理性”還是“非理性”，這些主張幾乎都不可能在韋伯身處的第二帝國后期的政治結(jié)構(gòu)中得到實(shí)現(xiàn)。這方面，維亞克爾依舊顯示出作為一個(gè)學(xué)者的誠實(shí)：“……社會主義式的批判，因十九世紀(jì)里國家與社會的權(quán)力情勢，而幾乎不能對法學(xué)、法律實(shí)務(wù)有任何直接的影響”。*同上注，頁429-30。德皇威廉二世說得更直白：“社會主義工人不屬于祖國”。*Quoted from Franz Neumann， The Rule of Law: Political Theory and the Legal System in Modern Society， Berg， 1986， p. 263.在社會民主黨在議會內(nèi)始終無法(或者說不愿)發(fā)揮有效作用，以及德國司法系統(tǒng)主要由資產(chǎn)階級法官組成的這種背景下，無法想象工人階級能夠“操縱”司法甚至立法，從而實(shí)現(xiàn)“破壞”資產(chǎn)階級法律的“合理性”的“企圖”。現(xiàn)實(shí)是：在民事司法領(lǐng)域，無產(chǎn)階級被阻止以集體自力救濟(jì)的方式，通過契約和結(jié)社自由來改善其生存境遇。*維亞克爾，見前注〔61〕，頁436。在刑事領(lǐng)域，“階級司法”更是大行其道，法官們使用“勒索罪”和“妨害公共秩序罪”(grober Unfug)的條款來對付罷工斗爭。*Karl Kroeschell， Rechtsgeschichte Deutschlands im 20. Jahrhundert， 1992， S. 35-7。

(三)關(guān)系重構(gòu)：破除“合理性”形而上學(xué)

德意志第二帝國的政治權(quán)力由霍亨索倫皇室、軍隊(duì)、容克地主、天主教會、工業(yè)巨頭和中產(chǎn)階級等階層所分享。所有這些階層都試圖從現(xiàn)有的政治與法律結(jié)構(gòu)中分一杯羹，以滿足自己各方面的利益需求。這一現(xiàn)實(shí)提醒我們，無論韋伯所處時(shí)代的法律實(shí)踐中出現(xiàn)了何種變化，這種變化都只能是由這些群體的利益變化所導(dǎo)致?？紤]到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域主要是資產(chǎn)階級的舞臺，所以，一個(gè)合理的猜測是：如果該時(shí)期私法實(shí)踐領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)若干變化，那么，這有可能是資本主義本身發(fā)展的結(jié)果。

無可否認(rèn)的是，在20世紀(jì)最初幾十年，德國民法實(shí)踐領(lǐng)域出現(xiàn)大量新動向。帝國最高法院在其中扮演了尤為重要的角色。該法院通過一系列的判決，突破了《德國民法典》(該法典無疑代表著“形式合理性”法學(xué)在現(xiàn)實(shí)中的最高成就)的形式性規(guī)定，進(jìn)而創(chuàng)造出了一系列適應(yīng)經(jīng)濟(jì)與社會巨大變動的新規(guī)則與新制度。稍微列舉一下維亞克爾作品中詳細(xì)討論過的這些創(chuàng)新，就能明白這背后是哪些人的利益：表見代理、間接代理、契約關(guān)系中的附隨義務(wù)與保護(hù)義務(wù)、締約過失責(zé)任、持續(xù)性與重復(fù)性的債之關(guān)系、契約與第三人間的關(guān)系、占有改定、讓與返還請求權(quán)、對物權(quán)處分行為抽象性的松動，等等。*維亞克爾，見前注〔61〕，頁495-503。

這些變化都發(fā)生在資本主義的界域之內(nèi)。實(shí)際上，如前所述，韋伯在“現(xiàn)代法律發(fā)展中的反形式趨勢”中，也提到作為某些“法利害關(guān)系者”對法律實(shí)踐的“期待”。然而，他對這種“期待”的討論卻沒有充分展開，他也沒有去考察這種“期待”是否已經(jīng)落實(shí)于司法實(shí)踐。他匆匆結(jié)束了這些文字，他甚至不想告訴我們：這些要求法官照顧其具體經(jīng)濟(jì)利益的“法利害關(guān)系者”，就是資產(chǎn)階級。因?yàn)轫f伯在這里發(fā)現(xiàn)了一個(gè)一旦澄清將可能難以彌補(bǔ)的理論的(與世界觀的)漏洞：這些代表著“非理性”的、具體的利益權(quán)衡式的法律訴求，為何會屬于那個(gè)據(jù)信是與“合理性”和“體系性”法律完美匹配的資產(chǎn)階級？然而，德國資本主義的法律現(xiàn)實(shí)，的確將潘德克頓學(xué)派的那個(gè)完美體系打碎了。如今，法律存在于判例之中，以至于“真正‘現(xiàn)行’的私法(特別是一般理論與債法的部分)已不再能由法律文本解讀出來”。*同上注，頁495。

現(xiàn)實(shí)向韋伯的命題開了一個(gè)玩笑。另一個(gè)更大的玩笑則是“英國法問題”。英國法在韋伯的眼中，其概念建構(gòu)以“確實(shí)的、具象的、依日常經(jīng)驗(yàn)一眼便知的、因此也就是形式的事實(shí)為取向”，它不是“由可見事實(shí)的抽象化、邏輯性的意義解明、通則化與涵射所形成的一般概念，也不是依三段論方式使其以規(guī)范形態(tài)得以適用的一般概念”，它的審判總是“由一個(gè)案件推論到下一個(gè)案件”，因此它不可能形成體系，換言之，它是“形式非理性”的。與此同時(shí)，由于陪審制的廣泛應(yīng)用，以及基層治安法官的“卡迪司法”傾向，英國法又被韋伯認(rèn)定為“實(shí)質(zhì)非理性”。*Weber (Fn. 9)， S. 585， S. 653.然而，正是在這種雙重“非理性”的法律下，同樣繁榮的資本主義卻在這里發(fā)展出來。韋伯甚至必須承認(rèn)，“合理性”的歐陸法律在現(xiàn)代社會卻競爭不過其“非理性”英國對手：“相反，這兩種裁判與法形成的類型在只要在有機(jī)會相互競爭之處——例如加拿大，盎格魯撒克遜的那種方式顯然占據(jù)上風(fēng)，而我們所習(xí)慣的那一類型則被迅速驅(qū)逐”。*Weber， a. a. O.， S. 653-4.馬克斯·韋伯的坦誠最終暴露了馬克斯·韋伯的漏洞。

不過這一切都還有挽救余地。實(shí)際上，在“法律社會學(xué)”的文本中，交織著兩套法律“合理性”的概念體系。第一套是已經(jīng)被我們反復(fù)討論的“形式”/“實(shí)質(zhì)”體系。另一套則不是那么聞名。在“法律社會學(xué)”第一節(jié)中，韋伯談到法律的“合理性”時(shí)，并不是直接就提出最著名的那四個(gè)概念，而是首先用盡可能詳盡的語言向我們澄清，他所說的法律“合理性”究竟是什么。這套“合理性”概念體系也可以理解為是對“形式合理性”概念的進(jìn)一步細(xì)分。韋伯指出，“合理性”可以有三個(gè)方向或者階段。首先是通則化(Generalisieren，或Generalisierung)，韋伯又將其稱為“分析”，這是指將決定個(gè)案判決的標(biāo)準(zhǔn)理由化約為法律命題，亦即明確的、具有可計(jì)算性和可預(yù)見性的法律規(guī)則。其次是對一個(gè)完整的法律關(guān)系的建構(gòu)，韋伯又將其稱為“綜合”，這意味著法律規(guī)則相互關(guān)聯(lián)成一個(gè)內(nèi)部無矛盾的具體法律制度。最后則是將所有法律命題和法律制度加以整合，以形成一個(gè)邏輯清晰、毫無矛盾和漏洞的完善規(guī)則體系，亦即體系化(Systematisierung)。這套概念也時(shí)而出現(xiàn)在韋伯在后文對某些法律史現(xiàn)象的分析當(dāng)中。例如，當(dāng)韋伯談到古羅馬法的“合理化”進(jìn)程時(shí)，他所使用的標(biāo)準(zhǔn)并不是“形式”或“實(shí)質(zhì)”的“合理性”，而是明確地使用分析、綜合和體系化這組概念。*Weber， a. a. O.， S. 592-8.

資本主義，至少是韋伯界定的資本主義，實(shí)際上并不需要滿足這個(gè)“合理性”標(biāo)準(zhǔn)的全部要件。早在1972年，尚且效忠于“法律與發(fā)展”運(yùn)動的楚貝克(David M. Trubek)，在思考法律與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系時(shí)，也在韋伯作品中遭遇到“英國法問題”。盡管楚貝克提出的一系列看法在今天看來已經(jīng)顯得陳舊，但至少他已經(jīng)認(rèn)識到：韋伯有關(guān)“法律思維類型”的概念體系，與其說澄清了問題，不如說創(chuàng)造了更多混亂。為了解決英國法問題，楚貝克最終拋棄了“邏輯形式合理性”概念，轉(zhuǎn)而更加準(zhǔn)確地強(qiáng)調(diào)：不論是現(xiàn)代歐陸抑或現(xiàn)代英國法律都能具備的“可預(yù)見性”或者說“可計(jì)算性”，才是資本主義發(fā)展的關(guān)鍵法律條件。*Trubek， Supra note 3， pp. 746-8， p. 752.楚貝克的直覺是對的。既然馬克斯·韋伯對資本主義的根本界定是“以持續(xù)的、合理性的資本主義經(jīng)營來追求利潤：追求永遠(yuǎn)更新的利潤，追求‘利潤性’(Rentabilit?t)”(黑體在原文中為加粗字)，既然韋伯又著重強(qiáng)調(diào)這種永不枯竭的資本積累是建立在“可計(jì)算性”(黑體在原文中為加粗字)的技術(shù)因素的基礎(chǔ)上，那么，為了保證這種可計(jì)算性，“可資計(jì)算的法律”也將是其重要的外部保障條件。*Weber (Fn. 54)， S. 4， S. 10， S. 11.只要法律的結(jié)果具備可計(jì)算性和可預(yù)見性，它就能夠被納入企業(yè)主的成本-收益考量，從而不會使資本主義內(nèi)部的可計(jì)算性受到“非理性”的干擾，也就從而保證了資本主義的永續(xù)經(jīng)營。

這種可計(jì)算性借助上述法律“合理性”體系的第一和(部分的)第二階段，就足以獲得充分的保證。一旦有了充分明確且不受干擾的固定規(guī)則，并且在規(guī)則的基礎(chǔ)上能夠形成對應(yīng)于各種資本主義經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的具體法律制度，資本積累的流程便宣告開始。這臺經(jīng)濟(jì)機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn)，無需等待那個(gè)看似完美但卻呆板無用的德國法律自動售貨機(jī)的登場。資本主義不追求法律的純粹體系性。在體系化階段最終達(dá)到完整自我實(shí)現(xiàn)的“形式合理性”法律，與其說是由資本主義決定，毋寧說源于具有唯智主義(Intellektuellismus)傾向的法學(xué)家階層對邏各斯的迷戀，以及(一定程度上)早期現(xiàn)代絕對主義君主國家建設(shè)完善的中央集權(quán)官僚體系的需要。資本主義甚至與這個(gè)體系相沖突。對于現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)而言，其所產(chǎn)生新的投資領(lǐng)域、新的交易和經(jīng)營方式以及新的風(fēng)險(xiǎn)，都需要法律實(shí)踐突破原有的形式性框架，從而給予這些新的社會事實(shí)予以實(shí)質(zhì)性的保障，而這必然意味著對原有法律體系的“破壞”。然而正是這種“破壞”，才賦予了資產(chǎn)階級在全世界各個(gè)角落不斷尋找利潤空間的強(qiáng)大動力。對于這點(diǎn)，韋伯自己也承認(rèn)：正是由于拒絕體系性的歐陸法律思維，英國法才產(chǎn)生出“‘實(shí)際的’適應(yīng)能力”和“‘實(shí)用的’性格”。*Weber (Fn. 9)， S. 652.

因此，一種較弱意義上的“合理性”，亦即規(guī)則性、可預(yù)見性和可計(jì)算性，就足以保證資本主義的發(fā)展。如上所述，當(dāng)韋伯在《宗教社會學(xué)文集》的“引言”中講述具有“普遍意義和價(jià)值”的西方資本主義現(xiàn)象時(shí)，他尚且能夠清晰地界定出法律與資本主義之間的這種實(shí)際關(guān)聯(lián)狀態(tài)。然而，在“法律社會學(xué)”中，韋伯卻將這種關(guān)聯(lián)拔高到了脫離現(xiàn)實(shí)的境界。盡管他斷言“法律的合理化與體系化”保障了資本主義經(jīng)營的“可計(jì)算性”和“交易安全”，但他卻沒有真正展開論述：前者是如何具體地、必然地促進(jìn)后者的。這個(gè)認(rèn)識盲點(diǎn)源自如下的概念審美：“合理性”同步流溢于各個(gè)領(lǐng)域，即使在現(xiàn)實(shí)中這不可能，至少也應(yīng)存在于“理想型”中。于是，在現(xiàn)代資本主義和現(xiàn)代法律中必然體現(xiàn)出同等程度的、完善的“形式合理性”。資本家與法學(xué)家肩并肩締造完美人類社會。然而韋伯卻沒有給這個(gè)假說提供證明。一方面，韋伯曾經(jīng)耗盡心血嘗試證明“新教倫理”對現(xiàn)代資本主義所起到的精神原動力作用。必須承認(rèn)，他成功了。另一方面，對于“形式合理性”法律與資本主義之間的關(guān)聯(lián)，韋伯卻極為節(jié)儉筆墨。因?yàn)檫@實(shí)在難以證明。它的確是一種誘人的概念猜想，然而它也是一種形而上學(xué)。當(dāng)這套形而上學(xué)在遭遇現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)時(shí)，韋伯承認(rèn)了二者之間的張力，也承認(rèn)了他的困惑。盡管他沒能戰(zhàn)勝形而上學(xué)，但他此刻的舉動已經(jīng)體現(xiàn)出一名學(xué)者的尺度。

故事尚未結(jié)束。因?yàn)轫f伯所處時(shí)代法律實(shí)踐的變化尚不止維亞克爾所羅列的那些。這些“額外”的變化，同樣也是由資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新特征決定。這一新特征就是壟斷資本主義。1850年以后的德國經(jīng)濟(jì)史是一部資本主義不斷卡特爾化和集中化的歷史。在幾乎所有行業(yè)，尤其是煤炭、鋼鐵、制糖和化工領(lǐng)域，德國企業(yè)主通過卡特爾、辛迪加、企業(yè)合并、擴(kuò)展投資領(lǐng)域等等方式，建立了或大或小的各種壟斷組織，從而實(shí)現(xiàn)消除競爭、控制價(jià)格和產(chǎn)量、統(tǒng)一購買原料、統(tǒng)一銷售以及瓜分市場等各種目的。在這種背景下，生產(chǎn)類型單一且資本總量匱乏的中小企業(yè)不斷受到擠壓，而企業(yè)巨頭則不斷出現(xiàn)。1915年，控制著全德煤炭生產(chǎn)和銷售的“萊茵蘭與威斯特法利亞煤炭辛迪加”內(nèi)部企業(yè)成員數(shù)目只剩下57個(gè)，但分配給每個(gè)成員的煤炭產(chǎn)量配額則上升到1 600 000噸。企業(yè)規(guī)模也在不斷擴(kuò)大，在一戰(zhàn)開始時(shí)，克虜伯公司和格爾森吉爾星納采礦股份公司(Gelsenkirchener Bergwerks AG)所雇用的勞工數(shù)量已經(jīng)分別達(dá)到了80 000人和30 000人。*(英)馬塞厄斯等主編：《劍橋歐洲經(jīng)濟(jì)史·第7卷，工業(yè)經(jīng)濟(jì)：資本、勞動力和企業(yè)》(上冊，英國、法國、德國和斯堪的納維亞)，王春法等譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2003年版，頁711、716。

新出現(xiàn)的這些經(jīng)濟(jì)特征也在尋求法律上的承認(rèn)。1897年，帝國最高法院公開表達(dá)其對卡特爾的認(rèn)可態(tài)度。*Kroeschell (Fn. 64)， S. 26-7.不過卡特爾想要更多東西。這里值得關(guān)注的，是這種新的現(xiàn)象與法律“合理性”的關(guān)系。*此處主要借鑒了Neumann和Unger的分析，參見Neumann， Supra note 62， pp. 266-85；(美)昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，頁175-86，頁208-12。當(dāng)然，壟斷資本主義的出現(xiàn)意味著大型企業(yè)內(nèi)部組織化和“合理化”程度的提高。在“支配社會學(xué)”領(lǐng)域，馬克斯·韋伯也關(guān)注到了這點(diǎn)，他擔(dān)心：這種高度官僚制的企業(yè)管理類型，同政治領(lǐng)域的官僚制一樣，都將有可能壓制人的“自由”。*參見韋伯，見前注〔58〕，頁120-30。然而，在壟斷組織外部，在壟斷企業(yè)與壟斷企業(yè)之間，“法律”卻呈現(xiàn)出了更富戲劇意味的變化。當(dāng)“市場”已經(jīng)不再是由數(shù)不清的財(cái)富大致相同的中小企業(yè)家，而是由數(shù)十個(gè)甚至是個(gè)位數(shù)的大型寡頭來構(gòu)成時(shí)，一般性的“規(guī)則”對他們而言已經(jīng)毫無意義。每一次的生產(chǎn)銷售協(xié)議和瓜分市場舉動，所依賴的都不會是抽象的規(guī)則，而總是具體情境下的利潤蛋糕的任意切割。工業(yè)和金融寡頭不需要抽象、中立的法律規(guī)則，借助同國家機(jī)器的緊密聯(lián)系，通過操縱(和破壞)立法和司法，它們反倒更能實(shí)現(xiàn)自己的利益。如果國家試圖對壟斷資本進(jìn)行調(diào)控，面對為數(shù)不多的經(jīng)濟(jì)主體，抽象的法律規(guī)則也失去了意義。古典自由主義法治國的法律概念受到挑戰(zhàn)。最為明顯的例證就是，在整個(gè)魏瑪共和國(韋伯在其有生之年的最后歲月見證了它的誕生)時(shí)期，魏瑪總統(tǒng)根據(jù)憲法第48條所規(guī)定的“緊急狀態(tài)權(quán)”，頒布了難以計(jì)數(shù)的對經(jīng)濟(jì)、社會、財(cái)政和政治領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)的“法令”(Verordnung)。*Vgl. Carl Schmitt， Die Diktatur des Reichspr?sidenten nach Artikel 48 der Weimar Verfassung， in: Schmitt， Die Diktatur: von den Anf?ngen des modernen Souver?nit?tsgedankens bis zum proletarischen Klassenkampf， 7. Aufl.， 2006， Anhang， S. 211-257; (德)施米特：“合法性與正當(dāng)性”，李秋零譯，載施米特：《政治的概念》，劉宗坤等譯，上海人民出版社2004年版，頁189-264。這種法令被聲稱具備實(shí)證法的效力，然而它們中的大部分實(shí)際上是根本不具規(guī)則屬性的、只針對具體人、事、物的命令。法官自由裁量權(quán)也在該時(shí)期迅速擴(kuò)大，《德國民法典》中的大量具體規(guī)則被拋棄，法官轉(zhuǎn)而訴諸“誠實(shí)信用”、“善良風(fēng)俗”這樣的一般條款，從而傾向于做出高度具體化的判決。*昂格爾，見前注〔76〕，頁209-10。也難怪卡爾·施米特能從這樣的司法現(xiàn)實(shí)中受到啟發(fā)，他宣稱：一切法律都是“處境法”(Situationsrecht)，*施米特：“政治的神學(xué)：主權(quán)學(xué)術(shù)四論”，劉宗坤等譯，載施米特：《政治的概念》，見前注〔78〕，頁10?；蛘哒f根本就不是“法”。

自由資本主義到了韋伯的時(shí)代，已經(jīng)發(fā)展出了自己的對立面。這個(gè)對立面以更加強(qiáng)大的力量耗盡了韋伯所追求的那個(gè)“合理性”?？ㄌ貭柕拇罅績?nèi)部規(guī)則已經(jīng)徹底破壞了“法律科學(xué)”和民法典的統(tǒng)一體系。對于在殘酷的吞并戰(zhàn)爭中存活下來的為數(shù)不多的“市場主體”，亦即壟斷組織而言，其經(jīng)濟(jì)行為和經(jīng)濟(jì)利益也無需一般規(guī)則的保護(hù)，通過因人因事而異的具體化的協(xié)調(diào)和決斷，它們的利益獲得了更大的促進(jìn)。與此同時(shí)，立法和司法的走向，無論是出于對此予以迎合還是調(diào)控的目的，都走向了具體化、去規(guī)則化的道路。當(dāng)然，“可預(yù)期性”或許還是存在的，因?yàn)椴倏v立法和法庭的大資本家自然能夠知道法律的結(jié)果是什么。但對于其他“市場主體”(如果他們還存在的話)而言，他們已經(jīng)無法從這種飄忽不定的法律實(shí)踐中“預(yù)見”到什么確定性了?！昂侠硇浴钡奶匦砸呀?jīng)損失殆盡，體系性、規(guī)則性、可計(jì)算性和可預(yù)期性實(shí)際上都與這種“法律”無緣。因此，在“資本主義”的界域之內(nèi)，產(chǎn)生了真正的“非理性”。馬克斯·韋伯卻對此表示沉默。這是他的“合理性”形而上學(xué)所無法面對的事實(shí)。

三、 結(jié)論

早在1978年，英國學(xué)者阿蘭·亨特(Alan Hunt)即已表明：韋伯“始終未能徹底擺脫觀念論傳統(tǒng)”。為了證明這一命題，亨特以韋伯的“方法論”作品為例，指出無論是其“方法論上的個(gè)人主義”，還是“價(jià)值中立”學(xué)說，抑或“理想型”建構(gòu)，都存在著先驗(yàn)或者說超出現(xiàn)實(shí)的成分。一旦韋伯將這種方法論應(yīng)用于經(jīng)驗(yàn)研究，則其在社會科學(xué)“客觀性”方面的成就將不可避免地受損。*Hunt， Supra note 6， p. 97， pp. 99-101.在1980年，另一位英國學(xué)者莫林·凱恩(Maureen Cain)進(jìn)一步追蹤了觀念論傳統(tǒng)在韋伯“法律社會學(xué)”中的體現(xiàn)。在其文章中，她尤其強(qiáng)調(diào)韋伯有關(guān)法律與資本主義關(guān)系論述的“意識形態(tài)”成分。在她看來，韋伯對資本主義的定義來源于經(jīng)典自由主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)，而這導(dǎo)致韋伯將“市場合理性”(market rationality)視為其資本主義理想型中的關(guān)鍵要素。以此為起點(diǎn)，“合理性”在韋伯理論中也成為連接資本主義和其他問題領(lǐng)域的關(guān)鍵橋梁。這促使韋伯傾向于認(rèn)定無論是在現(xiàn)代資本主義還是在現(xiàn)代法律中都有著同種性質(zhì)和程度的“合理性要素”。而一旦遭遇“英國法問題”，韋伯便只能將其當(dāng)作一種“異常案例”，而無從加以理論解釋。*Maureen Cain， “The Limits of Idealism: Max Weber and the Sociology of Law”， 3 Research in Law and Sociology 79-82 (1980).

在很大程度上，本文可被視作以上思路的一個(gè)延續(xù)。透過對韋伯“法律社會學(xué)”中關(guān)鍵概念群——“法律思維”的類型——的解讀，我試圖揭示德國觀念論哲學(xué)的關(guān)鍵概念對德國學(xué)者韋伯的深刻影響。這種根深蒂固的影響甚至使得韋伯原本試圖照顧經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的概念體系再度“觀念化”，從而蛻變成其德國哲學(xué)上的原貌。而這一原貌又反過來影響著韋伯對經(jīng)驗(yàn)材料的取舍、分析和判斷。透過對韋伯“法律社會學(xué)”所處時(shí)代經(jīng)濟(jì)、法律與政治背景的追溯，我試圖表明這套觀念論工具甚至被韋伯使用在對現(xiàn)實(shí)階級斗爭的描述和界定之中。而韋伯在這種描述與界定中的最終立場，則與其本人根本性的經(jīng)濟(jì)存在與經(jīng)濟(jì)信條密不可分。

因此，從根本意義上說，如凱恩所言，正是馬克斯·韋伯對“資本主義”的理想型建構(gòu)表明了他的歸宿和局限?！百Y本主義”在韋伯眼中，是個(gè)完美而又高尚的存在：無數(shù)才智和資本大致相同的企業(yè)家，在“新教倫理”的感召下，拋棄了“傳統(tǒng)主義”和“享樂主義”的束縛和誘惑，為著獲取上帝的恩寵而辛勤地積累利潤。企業(yè)家是“合理性”的化身，由企業(yè)家構(gòu)成的市場也必然體現(xiàn)“合理性”。與此相適應(yīng)的法律，也注定象征最高程度的“形式合理性”。由于這個(gè)“理想型”在根本意義上凝固在亞當(dāng)·斯密的年代，所以它也就不可能將亞當(dāng)·斯密身后的資本主義新現(xiàn)象納入自己的建構(gòu)之中。而且，無論是在《新教倫理與資本主義精神》，還是在《經(jīng)濟(jì)與社會》，抑或在《經(jīng)濟(jì)通史》中，身為“政治經(jīng)濟(jì)學(xué)家”的韋伯居然都沒有去建構(gòu)一個(gè)壟斷資本主義的“理想型”，也沒有建構(gòu)出同這種新型資本主義類型相配套的新的支配類型和法律性質(zhì)。這一切使得韋伯在法律社會學(xué)中無法(或者說不愿)思考到其所處時(shí)代法律中“反形式”或“非理性”趨勢的根本根源。將對“資本主義”的理解定格在自由市場時(shí)代，最終顯示出韋伯的根本世界觀和階級立場。盡管韋伯對現(xiàn)代性在其他領(lǐng)域的拓展(諸如對官僚制)表現(xiàn)出無盡的憂慮，然而在現(xiàn)代資本主義這個(gè)問題上，韋伯最終無可避免地選擇了對“鐵籠”的皈依。也正是在這里，韋伯使用著其所屬陣營的最經(jīng)典理論武器，亦即“理性”的唯心主義。請注意這個(gè)詞和“觀念論”同出于一個(gè)德國古典哲學(xué)的關(guān)鍵概念。這個(gè)概念就是IDEALISMUS。*對德國古典哲學(xué)與資本主義間關(guān)系的分析，參見(匈)盧卡奇：《歷史與階級意識——關(guān)于馬克思主義辯證法的研究》，杜章智等譯，商務(wù)印書館2011年版，頁183-236。