劉 忠

1990年代中期以后，正當程序(due process)理論幾乎為中國刑事訴訟法和訴訟法學(xué)研究提供了全部的想象空間。作為正當程序理論兩個核心命題之一，以下判斷影響至深：真理就是從這一立場出發(fā)而獲得解釋的總體正當/可接受性既不在于過程起點的規(guī)定性，也不在于過程最后所得出的結(jié)果，而只在于過程本身。*借用哈特曼的表述，(法)路易·阿爾都塞：《黑格爾的幽靈——政治哲學(xué)論文集〔1〕》，唐正東、吳靜譯，南京大學(xué)出版社2005年版，頁157。但是何為正當、由誰設(shè)計、以什么標準設(shè)計的程序為正當，在不同的持論下，始終難以獲得共同接受的界定。以實定法作為最低限度的正當，這一愿景亦不斷被訴訟實踐否棄。在行動中的刑事訴訟實踐內(nèi)，“雙規(guī)”、撤回起訴等非訴訟法規(guī)定的程序在實際發(fā)揮著功能。

原本在1978年12月中央紀委成立和1979年初彭真主持《人民檢察院組織法》修改時，已經(jīng)確立了此后兩者各自的性質(zhì)分工：紀委負責(zé)的案件是違反黨紀、政紀，檢察院監(jiān)督的范圍則是犯罪。*參見《彭真?zhèn)鳌?第四卷)，中央文獻出版社2012年版，頁1319-1320。1986年，根據(jù)鄧小平的指示，又進行了重申和機構(gòu)調(diào)整。*“最近鄧小平同志明確指出：‘黨要管黨內(nèi)紀律的問題，法律范圍的問題應(yīng)該由國家和政府管?！骷壖o委不再作為黨委領(lǐng)導(dǎo)打擊嚴重經(jīng)濟犯罪斗爭的辦事機構(gòu)，將這項工作連同紀委代管的打擊嚴重經(jīng)濟犯罪活動辦公室，交同級司法部門負責(zé)協(xié)調(diào)和管理。今后，凡是經(jīng)濟犯罪案件，均由司法部門受理；屬于違反黨紀的案件，由黨的紀律檢查機關(guān)負責(zé)處理?！薄吨泄仓醒朕k公廳轉(zhuǎn)發(fā)〈關(guān)于各級紀委不再作為黨委領(lǐng)導(dǎo)打擊嚴重經(jīng)濟犯罪斗爭辦事機構(gòu)的請示〉的通知》，1986年12月13日，中辦發(fā)〔1986〕38號。但是，在1997年前后，紀委和檢察院在重大職務(wù)犯罪上的關(guān)系變成了紀委立案調(diào)查、查清事實，然后移送檢察院，反貪局實際僅作為紀委的預(yù)審機構(gòu)出現(xiàn)，檢察院獨立發(fā)現(xiàn)重大案件、立案偵查的比例大幅下降。在兩者關(guān)系形態(tài)中，起決定性作用的節(jié)點之一是紀委的“雙規(guī)”手段。

1993-1998年任最高人民檢察院檢察長的張思卿曾說，反貪案件有十八般武藝，即刑事拘留、監(jiān)視居住等五種強制措施和傳喚、訊問等十三種偵查手段。為何這些手段被棄之不用而轉(zhuǎn)向非刑事訴訟法規(guī)定的“雙規(guī)”手段，反貪案件機關(guān)為何自我放棄自主性而選擇依附，成為本文主題的提示性問題。

本文的分析、行文脈絡(luò)是：作為反貪案件對象的犯罪在自然屬性上迥異于公安機關(guān)偵查的故意殺人、搶劫等普通刑事案件，這導(dǎo)致反貪案件對于口供的極度倚賴，口供成為“證據(jù)之源”，而口供獲取需要較長時間地限制嫌疑人人身自由以及屏蔽內(nèi)外信息滲透。在1996年《刑事訴訟法》修改后，傳統(tǒng)反貪案件手段趨于無效，檢察院由此全面轉(zhuǎn)向與紀委合作，依靠“雙規(guī)”作為案件突破的保障性手段。此現(xiàn)象的原因是中國經(jīng)濟、社會的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力軟弱和刑事法總體性的缺失。訴訟程序之外的刑事政策亦是檢察院行為選擇的重要考量因素。因此，反貪案件形態(tài)是被制度和技術(shù)結(jié)構(gòu)決定的次生產(chǎn)品。對正當程序理論過于僵硬解讀而采取的齊一的偵查程序設(shè)計，必然對特殊類型案件形成管制，而管制會催生各種非正式程序，反而使得程序正當之設(shè)計目的落空。

包括“雙規(guī)”等非正式程序在內(nèi)的刑事司法行為的發(fā)生，其引起和被引起的制度與技術(shù)結(jié)構(gòu)復(fù)雜，不是站在道德制高點上的幾個語詞的衍生就能全部概括的。轉(zhuǎn)變以道德哲學(xué)、政治哲學(xué)的立場進行昂揚批評的姿態(tài)，而以司法是一種細膩的手藝的理路，仔細地辨析其工藝中的一招一式的展開，社會性地研究社會事實，*參見(法)E·迪爾凱姆：《社會學(xué)方法的準則》，狄玉明譯，商務(wù)印書館1995年版，頁106-137。對“雙規(guī)”問題進行拆解分析，是回應(yīng)正當程序理論何以無法踐行的有意義的解讀。

一、 反貪案件的自然屬性

“雙規(guī)”問題域的發(fā)生起點在于反貪案件的犯罪在類型上的殊異。人的認知發(fā)生不是裸色的，須由一個他物作為認知背景，認知對象的意義通過這一背景才可以獲得。反貪案件*在1997年《刑法》罪名上包括受賄罪、單位受賄罪、徇私枉法罪和《刑法》第九章以徇私舞弊為構(gòu)成要件的瀆職犯罪，管轄權(quán)均歸檢察院，分由反貪污賄賂工作局和反瀆職侵權(quán)局(法紀)偵查。為表述簡潔，對該類型犯罪，筆者徑稱為反貪案件。的個性特征系相對于故意傷害、故意殺人、強奸婦女等公安機關(guān)偵查的普通刑事案件而獲得認知意義的。在犯罪的自然屬性上，反貪案件的自然屬性特征是：

其一，無被害人。有被害人和無被害人(victimless crime)作為一種學(xué)理上的犯罪分類，對于偵查的行動意義在于：故意傷害、強奸婦女等案件中的被害人是最重要的證據(jù)來源，因親身經(jīng)歷犯罪，對犯罪有最切近的感知，并有最強的意愿提供所知的證據(jù)、線索以指證犯罪，是犯罪偵查可以低成本展開的源頭。在1996年修正的《刑事訴訟法》將被害人列入當事人之前，被害人陳述即在中國證據(jù)法中從證人證言內(nèi)分出，被單列為六種證據(jù)形式之一。多數(shù)案件中，被害人陳述是重要的“直接證據(jù)”，即單獨一個證據(jù)即可以證明犯罪構(gòu)成中的主要部分，即使是僅有“間接證據(jù)”或線索意義，被害人陳述亦是還原犯罪(reconstruction of crime)的最重要根據(jù)之一。而反貪案件無被害人，受賄和行賄是刑法理論上的“對合犯”，雙方利益扣合，行賄者不會輕易舉發(fā)受賄者從而導(dǎo)致自己利益喪失。

其二，無物理意義上的現(xiàn)場(crime scene)。故意傷害、故意殺人、盜竊、搶劫等普通刑事案件均會在時空中留下痕跡，因此有一個可供勘驗的物理意義上的現(xiàn)場。無論案件如何復(fù)雜，均有一個可以發(fā)掘的線索證據(jù)倉。*Richard Saferstein, Forensic Science: From the Crime Scene to the Crime Lab, Pearson Higher Education, 2008, pp.38-163.只要足夠細致，即能根據(jù)現(xiàn)場重構(gòu)犯罪事實。*典型如1988年12月，泛美航空公司103航班在蘇格蘭洛克比村上空爆炸，粉碎性解體，碎片散落在一百多公里長、面積兩千多平方公里的田野中。但是，經(jīng)過仔細搜尋，在洛克比空難附近區(qū)域找到了一塊和手指甲差不多大的電路板，使得美國聯(lián)邦調(diào)查局據(jù)此找到了炸毀飛機的利比亞嫌疑人。(美)路易斯·J.弗里：《我的FBI生涯》，姚敏譯，社會科學(xué)文獻出版社2010年版，頁4。弗里1993年-2001年擔任美國聯(lián)邦調(diào)查局局長。洛卡德原理(Locard’s principle)*Edmond Locard(埃德蒙·洛卡德)是著名法國刑事鑒定學(xué)家，該原理的核心是：所有的接觸都會留下痕跡(Every contact leaves a trace)。James N. Gilbert, Criminal Investigation , Prentice Hall, 1998,p.26.因此構(gòu)成絕大多數(shù)普通刑事案件的偵查前提。然而，反貪案件，留存在時空中的僅有行賄、受賄雙方頭腦中的記憶感受，沒有物理現(xiàn)場可供考掘，普通刑事案件偵查仰賴的痕跡學(xué)、DNA鑒定、現(xiàn)場勘驗、指紋庫、微量物證鑒定技術(shù)等利刃對反貪案件偵查無法提供相匹配的支持。*近十幾年來在中國享有盛譽、被稱為“神探”的美籍華裔李昌鈺，其工作即是微量物證鑒定，但僅適用于有物理意義現(xiàn)場的案件。以中國刑偵語言表述，李昌鈺的身份是刑科所的技術(shù)員、工程師，而非刑偵支隊偵查員。參見(美)李昌鈺等：《犯罪現(xiàn)場——李昌鈺刑事鑒定指導(dǎo)手冊》，李俊意譯，臺北商周出版城邦文化事業(yè)股份有限公司2009年版；(美)李昌鈺口述，鄧洪撰寫：《神探李昌鈺》，海天出版社2000年版。

其三，無目擊證人、視聽資料和物證、書證等不變證據(jù)。許多普通刑事案件有直接目擊證人或能證明案件片段的證人、提供可供延伸切入偵查的案件線索的知情人。近十年來，中國城市犯罪偵查、防控，日益依賴密布城市街巷、樓宇的監(jiān)控攝像(電子目擊證人)。物證等證據(jù)被稱為沉默的證人(silent witness)，*Jacqueline T. Fish， Larry S. Miller， Michael C. Braswell, Crime Scene Investigation, Anderson Publishing, 2010, p.1.是無口供定罪的基本根據(jù)。但反貪案件交易于密室，“一對一”，無目擊證人、視聽資料證據(jù)和其他不變證據(jù)作為資憑。據(jù)以定案的多是口供、證言等言詞證據(jù)，而言詞證據(jù)難固定、易翻覆。

其四，嫌疑人反偵查能力強。盜竊、搶劫、強奸等普通刑事案件犯罪嫌疑人在統(tǒng)計意義上的多數(shù)是社會分層中的下層，受教育程度低，基本沒有偵查、證據(jù)、法律知識，尤其沒有中上層的社會交往關(guān)系。*社會分層內(nèi)每一層級與本層級和下一層級人交往比較容易，而與上一層級則較難。而反貪案件是特殊主體犯罪，嫌疑人均為國家工作人員，通常有過良好的學(xué)歷教育和豐富的政治、社會歷練，反偵查能力強。在體制內(nèi)有良好的交際、朋友關(guān)系和利益鏈條，一旦被立案，被體制內(nèi)的人員關(guān)注度高。反貪案件面臨的政治壓力遠高于普通刑事案件，如果偵查人員證據(jù)、事實、程序發(fā)生錯誤，會對本人帶來極大的職業(yè)、政治損傷，司法錯誤成本(error cost)巨大。*參見“市長劉相榮‘受賄案’”，載劉斌主編：《20世紀平反冤假錯案案例紀實》，珠海出版社2001年版，頁219-226。

其五，公安機關(guān)偵查的普通刑事案件和檢察院自偵的瀆職“侵權(quán)”等案件均事態(tài)清晰。偵查線路是以事實結(jié)果追蹤、倒推犯罪嫌疑人，以確定嫌疑人身份信息和捕捉到流動狀態(tài)中的嫌疑人。而反貪案件嫌疑人身份信息清楚，偵查線路是由人及事，目標是挖掘其利用職務(wù)便利收受財物的事實。多年來，巨大經(jīng)費投入社會控制體系建設(shè)所建立的常駐居民戶籍管理、流動人口管理、網(wǎng)絡(luò)查緝手段、電子圍欄技術(shù)等，對于反貪案件的意義屑微。

由此，“口供是證據(jù)之源”這一命題表述，對于中國反貪案件，在偵查上比任何其他類型的犯罪都更切中要害：

第一，偵查以口供為原點。必須有行賄人或受賄人，其中一方開口，將僅留存于其頭腦中的記憶，以言詞的方式表達出來，供述出以下內(nèi)容：①贓款、贓物來源；②贓款數(shù)量、贓物屬性；③謀取利益事項；④知情人等。

第二，證明以口供為中心。在獲得口供交代后，預(yù)審人員迅速告知偵查取證人員，循口供取以下不變證據(jù)、言詞證據(jù)：①固定銀行取款、存款書證，②物證的扣押、鑒定，③謀利事項所涉的書證、證人證言，④對方的口供，⑤尋找案件線路上盡可能多的知情人補強口供。按照上述方向取得各種實物證據(jù)、言詞證據(jù)等旁證后，回溯補強、印證口供，從而以口供為中心形成閉合的證據(jù)鏈，最后完成反貪案件證明。

受制于受賄案件的自然屬性，1979年以來《刑事訴訟法》“無口供定案”的證據(jù)法保障條款，對于反貪案件遠不及對普通案件具有更大意義。1979年，彭真主持起草《刑事訴訟法》期間，鑒于此前“兩案”審理進入預(yù)審階段的張春橋一句話不說、從不簽字，因此在《刑事訴訟法》第35條規(guī)定“沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰”。*參見“審訊是一種科學(xué)——訪兩案審判工作小組成員原公安部預(yù)審局局長姚倫”，載李海文、王燕玲編：《世紀對話——憶新中國法制奠基人彭真》，群眾出版社2002年版，頁108。一起普通的入室盜竊案件，如果有現(xiàn)場提取的被告人的指紋、腳印、被告人家中提取的部分失主的物品、被告人的ID在網(wǎng)上發(fā)布的賣贓信息、買贓人的證言、提取的物證等證據(jù)，即使被告人零供述，亦可定案。但是，反貪案件犯罪構(gòu)成的關(guān)鍵要件在于“收受他人財物”，而這一構(gòu)成僅有行賄人、受賄人感知器官反映于頭腦中的記憶，如果沒有至少其中一人的口供，這一關(guān)鍵要件即完全難以證明，其他證據(jù)又無從指向這一要件。

以受賄案件和故意殺人案件為具體表達意向的所指，兩者的偵查路線圖式分別如下：

受賄罪：C----S——E0——E1

①獲得一些微量線索(clues)，根據(jù)偵查經(jīng)驗，某人有重大犯罪嫌疑(suspect)，但僅是一些模糊的證據(jù)片段，甚至不足以達到立案的最低限度(所以以虛線----表示)。

②通過初查，證據(jù)(evidence)量由空無、屑微(E0)逐步增多(E1)。

故意殺人罪：CS——S——E1

①發(fā)現(xiàn)一個犯罪現(xiàn)場(criminal scene)，經(jīng)過現(xiàn)場勘查、重建，犯罪事實指向某人(suspect)。

②當嫌疑人能被明確指向的時候，證據(jù)量已經(jīng)達到較多(E1)，足以采取刑事拘留等強制措施。

但是，反貪案件圖式中的S——E0——E1，即由嫌疑人為偵查原點獲取證據(jù)是一個極為艱難的過程。不管是行賄人還是受賄人，均極難開口供述。作為趨利避害的理性人，所有人都會選擇沉默。行賄人擔心自己被追究行賄責(zé)任，即使被告知其不是偵查目標，只要如實供述，即可獲得不起訴，但是擔心今后在政界、商界會被列入不可靠、不被信任的交易對象，從而難以立足。受賄者更是明曉自己的供述就是摧垮自己的唯一證據(jù)源。在重大案件中，受賄人往往從低級官員做起，逐級升至高位，在政界多年，熟稔各種人情世故，歷經(jīng)無數(shù)風(fēng)雨，各種經(jīng)驗豐富，反偵查能力極為強大。曾經(jīng)在市紀委工作過十多年、擔任過紀委副書記的湖南臨湘市副市長余斌因受賄40多萬被判刑，他曾直擊要害：“我太熟悉辦案流程了，只要我不說，是很難查出來的?！?“另類副市長‘受賄濟貧’？”，載《文摘報》2005年8月7日，第3版。

因此，與公安刑事科學(xué)技術(shù)在普通刑事案件偵查中的地位不同，相當長時間內(nèi)，反貪案件最重要的功夫在于通過審訊掏口供，各種辦案技巧、偵查攻略、預(yù)審計謀運用幾乎均是圍繞獲取口供為中心展開。犯罪嫌疑人在強大的偵查攻勢下會選擇供述，以釋放自己的心理壓力。

反貪案件“審訊——口供——證據(jù)”這一圖式能夠?qū)崿F(xiàn)，依賴以下必要條件：①能夠較長時間地控制嫌疑人人身自由。預(yù)審人員所持的經(jīng)驗是嫌疑人從被傳喚到案件突破，要經(jīng)歷“驚恐——抗拒——崩潰”的過程。從抗拒到崩潰，需要進行心理較量，而突破嫌疑人心理防線需要一定時間；②涉案信息不被泄露。反貪案件關(guān)鍵犯罪構(gòu)成由口供、證言等言詞證據(jù)支持，極易翻轉(zhuǎn)，為防止案件信息泄露導(dǎo)致嫌疑人與相關(guān)人員串供或毀滅證據(jù)，必須控制嫌疑人信息不外漏至外部，外部信息不內(nèi)滲至嫌疑人。

在1979年《刑事訴訟法》的規(guī)范下，檢察院的反貪案件實現(xiàn)以上兩個必要條件的偵查技術(shù)主要是：第一，連續(xù)使用《拘傳證》或《傳喚通知書》，以達到控制嫌疑人人身自由的目的。1979年《刑事訴訟法》對于拘傳、傳喚的時間均未作限制，且沒有明確限制連續(xù)使用拘傳、傳喚。使用拘傳、傳喚，可以將嫌疑人帶至反貪辦案所在地，而使用其他手段均無法達到此目的：①取保候?qū)?、監(jiān)視居住均是非羈押性強制措施；②刑事拘留必須交付公安看守所執(zhí)行，不能長時間控制在反貪審訊人員手中；③歷年的偵查經(jīng)驗表明，對于有較大社會活動能力的國家工作人員嫌疑人，尤其是作為高級別干部的嫌疑人而言，看守所無法控制信息外漏和內(nèi)滲，串供、訂立攻守同盟等行為完全無法隔絕。1994年《國家賠償法》規(guī)定刑拘后如果未獲終審有罪判決，尚有國家賠償之虞，而拘傳傳喚不在國家賠償之列。第二，利用寬泛的偵查權(quán)進行隱蔽偵查，“以案掩案”。1996年修正《刑事訴訟法》之前，檢察院反貪案件部門除管轄受賄案件之外，還管轄偷稅、假冒商標等案件。另外，根據(jù)“認為條款”，還可以偵查自己認為應(yīng)當由自己偵查的案件。為了防止偵查意圖暴露和引起偵查對象警覺，反貪案件部門常以偵查其他犯罪罪名為由切入案件，比如以偷稅為名先將涉嫌行賄單位的財務(wù)會計賬冊調(diào)取查封以固定證據(jù)。

此外，1979年《刑事訴訟法》的兩個規(guī)定亦給反貪案件帶來極大的制度便利：第一，《刑事訴訟法》第110條規(guī)定，律師介入時間在檢察院將案件起訴到法院，法院決定開庭審判后(至遲為庭審日的前7天)。整個偵查階段、審查起訴階段沒有律師介入，審訊完全是在封閉的條件下進行。第二，檢察院擁有免予起訴權(quán)，即對被告人作有罪宣告，但可以不起訴到法院進行審判。對于經(jīng)過偵查但未達到起訴、審判證明標準的案件，可以自我“下臺階”。

但是，1996年3月《全國人民代表大會關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》對1979年《刑事訴訟法》進行了重大修改，反貪案件所依賴的上述四項制度盡被取消：第一，傳喚、拘傳持續(xù)的時間最長不得超過十二小時，不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。第二，檢察院自偵案件僅限貪污賄賂、瀆職侵權(quán)兩大類犯罪，反貪案件管轄僅限12種犯罪，大量原由反貪案件的案件轉(zhuǎn)歸公安經(jīng)偵部門，提供“以案掩案”的偵查手段的空間不復(fù)存在。第三，律師介入提前至犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，檢察院無法將案件信息在起訴之前束縛、限制于封閉空間。第四，免予起訴權(quán)被取消，而三種不起訴權(quán)均無此前的有罪宣告成分，一旦偵查不利被迫作不起訴，即給檢察院帶來政治被動。

隨后的1997年10月，《刑法》第93條在核心規(guī)范上將受賄罪主體“國家工作人員”限制為“國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員”?！耙試夜ぷ魅藛T論”的主體部分由于1997年十五大后開始的大規(guī)模的國企改制“抓大放小”，使實際人員數(shù)量急劇縮減。

受賄罪主體在形式和實質(zhì)上的雙重變化，使得反貪案件對象基本轉(zhuǎn)向體制內(nèi)交際廣、反偵查能力強、難以輕易“突破”心理獲取口供的國家機關(guān)、國有事業(yè)單位、國企工作人員。雖然此后檢察院反復(fù)強化正式立案前的秘密“初查”階段的各種技術(shù)，*參見王建明：“在全國檢察機關(guān)反貪案件技能研討會上的講話”，載最高人民檢察院反貪總局：《反貪工作指導(dǎo)》(2004年第2輯)，中國檢察出版社2004年版，頁15-17。強調(diào)初查階段要在完全不暴露偵查意圖、不接觸嫌疑人之前獲取充分的立案證據(jù)，然后再立案采取強制措施，即所謂“先抓證據(jù)后抓人”，但是，整個偵查制度和技術(shù)的翻轉(zhuǎn)，導(dǎo)致在相當多案件中，“初查”僅是對嫌疑人基本身份信息了解等非重要事實的摸查，抓到有強證明力的證據(jù)極為困難?！跋茸プC據(jù)后抓人”、“捉賊先捉贓”等偵查模式轉(zhuǎn)移宣示，成為一個僅有語言修辭意義卻缺乏實質(zhì)行動支持的口號。

在政治決策對反腐的重視以及民意聲浪下，既要辦案，又不得觸犯強行性的禁止規(guī)定，檢察院反貪案件因此尋求新的出路。

二、 倚賴雙規(guī)

反貪案件尋求新的實現(xiàn)路徑，最重要的促變原因在于1996年《刑事訴訟法》的修正。刑訴法的變動對于公安和檢察院的偵查程序均有約束，但由于前述公安偵查的普通刑事案件不同于反貪案件的自然屬性和制度處遇，條文修正并不對公安的案件偵查構(gòu)成實質(zhì)性的挑戰(zhàn)。即使有重大、復(fù)雜、難突破的案件，12小時拘傳、傳喚訊問時間不復(fù)使用，公安機關(guān)亦可轉(zhuǎn)圜：①因為公安機關(guān)兼有治安管理和刑事偵查雙重職能，可借用1995年《人民警察法》規(guī)定的盤問留置24小時、延長留置盤問48小時程序。*《人民警察法》(1995年2月28日)第9條第2款規(guī)定：“對被盤問人的留置時間自帶至公安機關(guān)之時起不超過二十四小時，在特殊情況下，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)批準，可以延長至四十八小時?！雹诮栌谩吨伟补芾硖幜P條例》第34條規(guī)定的查證時間24小時的規(guī)定。*2006年3月1日后，變更為《治安管理處罰法》第83條。③重大案件，借用治安拘留15天“以拘代偵”。*《治安管理處罰法》規(guī)定治安拘留合并執(zhí)行最長為20天。④對特殊案件，可機巧利用《刑事訴訟法》第128條第2款的規(guī)定“犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址，身份不明的，偵查羈押期限自查清其身份之日起計算”。*1998年1月25日，香港著名搶劫案嫌疑人張子強被廣東警方抓獲，自稱陳慶威，不供述真實姓名。廣東警方利用該條款對其刑拘，至7月2日其心理防線崩潰開始供述，于7月22日將其逮捕，9月25日起訴，12月5日交付執(zhí)行。參見楊黎光：《驚天鐵案》(上下)，作家出版社2006年版，頁9、597、629、653。⑤對更加極端案件，公安可利用自己負責(zé)審批勞教的權(quán)力“以勞代偵”，邊勞教邊查清問題。*因為勞動教養(yǎng)審批工作機構(gòu)在地市級公安機關(guān)法制部門。“以勞代偵”作為經(jīng)驗被肯定，見“在廣東、上海調(diào)研社會治安問題的報告”(1985年11月22日)，載《喬石談民主與法制》(上)，人民出版社、中國長安出版社2012年版，頁37。

由此，在齊一的偵查程序設(shè)計思想和立法體例之下，真正在1996年《刑事訴訟法》修正后遭遇全面束縛的是檢察院的職務(wù)犯罪偵查。其一，檢察院沒有公安機關(guān)的雙重性質(zhì)所具有的第二套手段；其二，因國家工作人員職務(wù)犯罪的案件性質(zhì)不同于公安的普通刑事案件，所有嫌疑人均身份信息明確，檢察院完全不可能享用《刑事訴訟法》第128條等特別授權(quán)規(guī)定。1996年《刑事訴訟法》在條文表象上壯大了檢察院反貪案件權(quán)，在“偵查”一章中，列專節(jié) 即“第十節(jié)”規(guī)定“人民檢察院對直接受理的案件的偵查適用本章規(guī)定”，并正式賦予了檢察院刑事拘留權(quán)。但實際上，檢察院的偵查力被削弱抽空。

在此制度夾隙中，反貪案件轉(zhuǎn)向了與紀委合作，從初查到立案階段，在手段上完全依賴于紀委的“雙規(guī)”。“雙規(guī)”的規(guī)范根據(jù)來自中央紀委1994年的規(guī)定：“凡是知道案件情況的組織和個人都有提供證據(jù)的義務(wù)。調(diào)查組有權(quán)按照規(guī)定程序，采取以下措施調(diào)查取證，有關(guān)組織和個人必須如實提供證據(jù)，不得拒絕和阻撓?！逼渲械?項規(guī)定，“要求有關(guān)人員在規(guī)定時間、地點就案件所涉及的問題作出說明”。*《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》(1994年1月28日中共中央紀律檢查委員會常務(wù)委員會第六十五次會議通過)。較早的已經(jīng)被廢止的根據(jù)，見《行政監(jiān)察條例》(1990年12月9日)第21條：“(五)責(zé)令有關(guān)人員在規(guī)定的時間、地點就監(jiān)察事項涉及的問題作出解釋和說明。”根據(jù)此規(guī)定，“雙規(guī)”因其以下幾個方面特征而成為反貪案件技術(shù)上的等功能、超功能替代物：

①適用對象。在條文上，其外延極寬，適用對象為“有關(guān)人員”，而沒有限制為“被檢查的黨員”?？梢杂鼗厍腥氚讣?，待證據(jù)握實后再正面接觸主要目標，而不致事先驚擾。

②“規(guī)定時間”。1994年中紀委該規(guī)定和隨后的細則均未進行明確的時間限制，*參見《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例實施細則》(中共中央紀律檢查委員會1994年3月25日印發(fā))。沒有傳喚、拘傳限制為12小時、并且不得連續(xù)拘傳、傳喚的限制，亦沒有檢察院自偵案件刑拘限制為14天等約束。

③“規(guī)定地點”。1994年中紀委該規(guī)定和隨后的細則均未作限定，僅規(guī)定“不準使用司法機關(guān)的辦公、羈押場所和行政部門的收容遣送場所和不準修建用于采用‘兩指’、‘兩規(guī)’措施的專門場所”。*《中共中央紀律檢查委員會、監(jiān)察部關(guān)于紀檢監(jiān)察機關(guān)依法采用“兩指”、“兩規(guī)”措施若干問題的通知》(1998年6月5日)，載中央辦公廳法規(guī)室、中央紀委法規(guī)室、中央組織部辦公廳編：《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)選編(1996-2000)》，法律出版社2001年版，頁466。沒有刑事拘留和逮捕要在看守所執(zhí)行，*“看守所是羈押依法被逮捕、刑事拘留的人犯的機關(guān)?！眳⒁姟犊词厮鶙l例》(1990年3月17日)。詢問證人要在辦案機關(guān)所在單位和證人的單位、住所等限制。*2010年，司法解釋將證人詢問地點作為無害程序錯誤，予以寬容性規(guī)定，承認其證據(jù)能力。參見最高人民法院等印發(fā)《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(2010年7月1日)。此項內(nèi)容對涉嫌職務(wù)犯罪的高級別官員、政法系統(tǒng)官員尤其具有意義。因為看守所由公安機關(guān)管理，而監(jiān)室數(shù)量有限，人員混關(guān)混押，分處于從刑拘、逮捕、起訴、一審、二審到等待投勞、留所執(zhí)行等不同程序階段的犯罪嫌疑人/被告人因提審、開庭、投勞等原因不斷出入，極難封閉案件信息，無法防止串供、毀證。紀委選擇封閉、偏僻、保密的招待所等地點作為“規(guī)定地點”，防止了涉案信息內(nèi)外雙向的滲入。

④“雙規(guī)”性質(zhì)。原中央紀委書記尉健行講話中說：“‘兩規(guī)’和‘兩指’是黨的組織和行政監(jiān)察機關(guān)在確屬必要的情況下，對一些重要或復(fù)雜的案件所涉及的有重大嫌疑的黨員、干部和有關(guān)人員進行內(nèi)部審查的一種措施?！?“依紀依法查辦案件，嚴厲打擊腐敗分子”(1999年10月13日)，載尉健行：《論黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭》，中央文獻出版社、中國方正出版社2009年版，頁426。著重號為引者加。中紀委辦公廳印發(fā)規(guī)定稱：“雙規(guī)”是黨內(nèi)法規(guī)規(guī)定的紀檢機關(guān)查處違反黨紀案件的一項紀律約束措施和組織措施。*《中共中央紀委辦公廳關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于紀檢機關(guān)使用“兩規(guī)”措施的辦法(試行)〉的通知》，中紀辦發(fā)〔2000〕1號，2000年1月20日。由此，紀委對黨員涉嫌違犯黨紀進行調(diào)查，不是刑事立案程序，“雙規(guī)”既不是訊問，也不是強制措施，所以不存在1996年《刑事訴訟法》第96條所規(guī)定的犯罪嫌疑人在被第一次訊問后或采取強制措施后即可聘請律師介入案件的問題。

此外，紀委介入亦修復(fù)了此前反貪案件“以案掩案”的偵查方式。紀委對大量細密的事務(wù)擁有極為寬泛的管轄權(quán)、調(diào)查權(quán)，紀委在實踐中形成“三項工作”的格局，即領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔自律、查辦違法違紀案件、糾正部門和行業(yè)不正之風(fēng)。如到上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)所在地宴請領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)工作人員，利用各種學(xué)習(xí)、培訓(xùn)之機互相宴請，*《關(guān)于對違反〈關(guān)于黨政機關(guān)厲行節(jié)約制止奢侈浪費行為的若干規(guī)定〉行為的黨紀處理辦法》(1997年10月1日發(fā)布)。以及違反規(guī)定買賣股票、違反規(guī)定配備、使用小汽車、擅自使用公款配備、使用通信工具*《中國共產(chǎn)黨黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔自律從政若干準則(試行)實施辦法》以33個條文詳細規(guī)定了對30種行為的處理。等均為紀委查處之列。這樣，在行動謀略上，紀委可以先以非主攻方向事由，對涉案人員進行談話直至執(zhí)行“雙規(guī)”，或采取層層剝筍戰(zhàn)術(shù)，從外圍人物、事件切入先固定證據(jù)，從而掩蓋真實的意圖，防止可能的主攻方向上的涉案人員提前知悉真實目的后潛逃、串供、毀滅證據(jù)。*雙規(guī)的適用程序、審批等，參見《中共中央紀委辦公廳關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于紀檢機關(guān)使用“兩規(guī)”措施的辦法(試行)〉的通知》，中紀辦發(fā)〔2000〕1號，2000年1月20日。

作為一種并非普遍的現(xiàn)象，1997年之前，檢察院反貪局和紀委聯(lián)合辦案在實踐中即有出現(xiàn)，但在基本態(tài)勢上完全依賴紀委、手段上依賴“雙規(guī)”，則出現(xiàn)在1997年之后。由于檢察院自身在反貪案件上的困境及與之相對應(yīng)的“雙規(guī)”強大的功能替代，以及紀委對此前反貪案件的偵查謀略的修復(fù)，最高人民檢察院出臺的《關(guān)于檢察機關(guān)反貪污賄賂工作若干問題的決定》第16條規(guī)定：“各級檢察院要積極支持紀委對有關(guān)案件的協(xié)調(diào)。對紀檢監(jiān)察機關(guān)查辦的重大違紀違法案件，需要了解情況，熟悉案情的，應(yīng)該積極介入；對紀檢監(jiān)察機關(guān)移送的涉嫌犯罪的案件，要認真進行審查，屬于檢察機關(guān)管轄且符合立案條件的，要及時立案，開展偵查；檢察機關(guān)受理或者立案偵查，尚不構(gòu)成犯罪或者依法作出不起訴決定的案件，認為需要追究黨紀政紀責(zé)任的，要移送紀檢監(jiān)察機關(guān)?！碑?998年1月兩高三部一委“四十八條”規(guī)定頒布后，為解決辦案機關(guān)的猶疑，中央紀委、監(jiān)察部專門在1998年6月通知：“兩指”、“兩規(guī)”“是國家法律和黨內(nèi)法規(guī)規(guī)定的紀檢監(jiān)察機關(guān)查處黨紀、政紀案件的必要措施。實踐證明，正確采用這項措施對于突破案件具有十分重要的作用，應(yīng)當繼續(xù)依法采用?！?見前注〔23〕。2001年中央紀委進行了重申：“這些年來的實踐表明，‘兩規(guī)’對突破一些重大案件發(fā)揮了很好的作用，必須繼續(xù)使用。”*尉健行：“查辦案件工作的方針政策”(2001年8月22日)，見前注〔25〕，頁568-569。

這就在工作方式上，表現(xiàn)為：第一，紀委、檢察院聯(lián)合辦案。檢察院發(fā)現(xiàn)了犯罪線索，主動請紀委介入，以紀委名義將嫌疑人“雙規(guī)”，待證據(jù)收集齊全后，再正式轉(zhuǎn)為檢察院名義的立案偵查。第二，紀委辦理的案件，在案件突破后，單起犯罪事實金額5000元以上，認為需要移送司法機關(guān)處理的，移交檢察院進行立案、刑拘、批捕。在合法的羈押期限內(nèi)，檢察院深挖事實、擴大戰(zhàn)果，發(fā)現(xiàn)更多犯罪事實，全案移送起訴審判。第三，相當多重大案件中，紀委在封閉的“雙規(guī)”期間，在較長時段內(nèi)，待查清全部可能的犯罪嫌疑，再移交檢察院，由反貪局將紀委階段的取證轉(zhuǎn)化為符合刑事證據(jù)規(guī)范所要求證據(jù)能力的證據(jù)。

檢察院反貪局與紀委成為類似1997年公安部石家莊會議刑偵體制改革之前的公安刑警支隊和預(yù)審處的關(guān)系，反貪局成為事實上的紀委的預(yù)審機構(gòu)，而自己基本喪失了獨立突破案件的能力(窩案、串供中已經(jīng)構(gòu)成共犯可以采取強制措施的除外)。1997年中共十五大當選的中央紀委常務(wù)副書記韓杼濱于1998年出任最高人民檢察院檢察長，*“最高人民檢察院檢察長簡歷”，載《人民日報》1998年3月18日，第2版。又給上述三種做法提供了一種組織正當外觀。最高檢分管反貪工作的副檢察長王振川在1996年《刑事訴訟法》實施七年后仍然喟嘆：“近年來，檢察機關(guān)加強同紀委的協(xié)調(diào)配合，涉及縣處級以上領(lǐng)導(dǎo)干部的不少案件都是先由紀委審查，再移送檢察機關(guān)進入司法程序的。長期下來，一些地方因此形成了過于依賴紀委的現(xiàn)象，檢察機關(guān)的偵查主要變成了審查轉(zhuǎn)換證據(jù)，偵查職能未有效發(fā)揮，偵查權(quán)趨于弱化?！?王振川：“在全國檢察機關(guān)反貪案件技能研討會上的講話”，見前注〔15〕，頁6。

由上可見，“雙規(guī)”是被發(fā)現(xiàn)和被擇取的。行動者的行為并不是在某個時間、某個地點恰巧的偶然和隨意，而是由制度所塑造，是一種被決定的選擇。作為一種規(guī)范，“雙規(guī)”的制度力量并非原本即被賦予和被識別出來的，而是在實踐中被逐漸挖掘出來并放大的，這種被逐漸放大的規(guī)范力量和實踐意義，是由檢察院反貪案件在1996年《刑事訴訟法》后的能力萎縮中而獲得的?！半p規(guī)”這一初始潛行而后逐漸為學(xué)術(shù)界、公眾所知的制度，逐漸引來許多批評：

第一，形式的合法性問題。1998年中國簽署(尚未加入)的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第1項規(guī)定：“除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由。”2000年《立法法》第8條規(guī)定了十項只能制定法律的事項，其中第(五)項包括“限制人身自由的強制措施和處罰”，由此《紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》的“雙規(guī)”規(guī)定在合法性上與《立法法》沖突。

第二，依據(jù)實體性的正當程序原理及“比例性原則”，*參見林鈺雄：《刑事訴訟法》(上冊·總論編)，中國人民大學(xué)出版社2005年版，頁233-234。“雙規(guī)”的制度根據(jù)被質(zhì)疑。

對于前者，“雙規(guī)”形式的合法性問題因中央紀委的組織體制調(diào)整而解決。1993年2月22日中共中央、國務(wù)院批準了中央紀委機關(guān)、監(jiān)察部《關(guān)于中央紀委、監(jiān)察部機關(guān)合署辦公和機構(gòu)設(shè)置有關(guān)問題的請示》，規(guī)定中央紀委、監(jiān)察部合署辦公，實行一套工作機構(gòu)、兩個機關(guān)名稱的體制。*與中共中央軍委和國家中央軍委、中央外宣辦和國務(wù)院新聞辦、中央對臺辦和國務(wù)院臺辦等其他“一套人馬，兩塊牌子”機構(gòu)稍有不同，中央紀委機關(guān)和監(jiān)察部的合署辦公，法律形式合法性意義獲取更重。而1997年《行政監(jiān)察法》第20條第3項規(guī)定：“責(zé)令有違反行政紀律嫌疑的人員在指定的時間、地點就調(diào)查事項涉及的問題作出說明和解釋，但是不得對其實行拘禁或者變相拘禁?！庇纱?，在合法性上，“雙規(guī)”的來源就不再是1994年中央紀委《紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》第28條的“兩規(guī)”，而是《行政監(jiān)察法》第20 條的“兩指”。形式上的合法性危機被化解。對于后者，批評是無法回避的。因為一個符合《刑事訴訟法》第79條規(guī)定的逮捕條件“有證據(jù)證明有犯罪事實”的犯罪嫌疑人，逮捕之后的羈押期限一般是2個月，最長7個月。*《刑事訴訟法》(2012年)第154、155、156、157條。何以僅“有違反行政紀律嫌疑的人員”被限制人身自由時間即可無期限？批評意見拿出域外法例如《法國刑事訴訟法》“偵查之無效”第171條“違反本法典或其他刑事訴訟程序條款規(guī)定的某項實質(zhì)性手續(xù)，已經(jīng)危害到與訴訟有關(guān)的當事人的利益時，即產(chǎn)生無效”。*《法國刑事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2006年版，頁17。此外，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第3項“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應(yīng)被迅速帶見審判官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員，并有權(quán)在合理的時間內(nèi)受審判或被釋放?！?/p>

懸置一個更高法，據(jù)此可以輕易對實定法和實踐行為進行激昂的批評，但是解釋雙規(guī)如何發(fā)生，則是解決問題所必需且必須平和地細致搜索的。因為任何兩個行動方案，如果制度收益相同，行動者一定會選擇低成本的方案。如果是一個具有更高政治可責(zé)難性和制度成本的方案被適用，一定是有行動者身不由己之處。這個使行動者身不由己的點何在？

三、 “雙規(guī)”如何發(fā)生？

在較長時段里，黨內(nèi)對于重大政治案件多使用隔離審查手段。*相關(guān)程序和規(guī)定可參見《上海市革命委員會關(guān)于隔離審查的審批權(quán)限的規(guī)定》，滬革〔68〕第11號，1968年2月5日，載《中共中央文件匯編(1966.5-1968.5)》，1968年5月編，頁474-476。隔離審查最大的制度效用除了能提供充分的偵查取證時間之外，還更在于關(guān)押地點可以根據(jù)對象的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和政治利害需要采取的安全防護級別而進行選擇。1971年“九·一三”事件之后的黃永勝、吳法憲、李作鵬、邱會作等人于1971年9月23日晚被隔離審查，*1976年四人被逮捕后，則按照法律程序(1954年《逮捕拘留條例》)被關(guān)押進公安部看守所(秦城監(jiān)獄)，參見《李作鵬回憶錄》(下)，北星出版社2011年版，頁741。四人均是中央政治局委員并分別擔任總參謀長、空軍司令員、海軍第一政委、總后勤部長。在直到1976年的整個隔離審查期間，四人均被關(guān)押在北京衛(wèi)戍區(qū)的營房區(qū)內(nèi)，吳忠要求擔任看管的師、團的首長負責(zé)，做到不死、不跑、不被搶走。*參見周家鼎等：“無欲則剛——憶吳忠同志在京工作十年數(shù)事”，載《吳忠追懷錄》，廣東人民出版社1993年版，頁207-208。吳忠曾為北京衛(wèi)戍區(qū)司令員。

1979年《逮捕拘留條例》*1979年2月23日五屆人大常委會第六次會議通過。頒布，解放軍軍事法院請示最高人民法院：在《條例》公布前，有些單位用“行政看管”、“隔離審查”代替逮捕、拘留，剝奪了被告人的人身自由，現(xiàn)在判刑時，“看管”和“隔離”的時間應(yīng)否折抵刑期、如何折抵刑期。最高人民法院批復(fù)解放軍軍事法院：“看管”、“隔離”一日折抵刑期一日。*《最高人民法院關(guān)于罪犯在逮捕前被“隔離審查”的日期可否折抵刑期的復(fù)函》(1979年4月27日)。1979年6月《刑法》、《刑事訴訟法》頒布后，最高人民法院又批復(fù)福建高院對審前隔離審查折抵刑期問題進行確認。*《最高人民法院對揭批“四人幫”斗爭中清查出來的犯罪分子在逮捕判刑前被隔離審查的日期可否折抵刑期的問題的批復(fù)》，1980年4月17日，〔80〕法研字第13號。但這均屬于文革期間遺留問題。1991年廣西玉林中院經(jīng)廣西高院請示的縣紀檢、監(jiān)察部門對一批貪污、受賄案件被告人在逮捕前放到招待所隔離審查折抵刑期問題進行請示，直接觸及到在《刑事訴訟法》實施十年后，紀檢部門繼續(xù)使用隔離審查的問題。*《最高人民法院研究室關(guān)于隔離審查日期可否折抵刑期問題的電話答復(fù)》(1991年12月17日)；《最高人民法院關(guān)于依法監(jiān)視居住期間可否折抵刑期問題的批復(fù)》(1984年〔84〕法研字第16號)。這實際上是在后果意義上確認了隔離審查等同于刑事強制措施，因而一旦被告人無罪，會倒究此前的隔離審查。此后，隔離審查少有使用，逐漸淡出辦案實踐。

然而，規(guī)范的更易可以在紙上隨意劃出，現(xiàn)實的個體能動者/行動者(agent)非生活在意識形態(tài)天空，而是匍匐于現(xiàn)世的規(guī)則叢中，受制于制度結(jié)構(gòu)。在結(jié)構(gòu)未移易之前，個體的行為形態(tài)不可能變化，只能是名義進行更換。摘掉了某一個制度形式，而沒有改變剛性的需求，此需求又不是可有可無的修飾性要件，那么需求和制度供給之間就會有一個緊張的對立關(guān)系。取消了隔離審查，對于特殊類型的特殊嫌疑人，普通的程序適用在時間和地點安全性上完全無法應(yīng)對，此張力如何克服？在此局促下，1994年“雙規(guī)”產(chǎn)生，1997年之后的檢察院反貪案件也開始基本上依靠紀委“雙規(guī)”。

“雙規(guī)”并非隔離審查的一個簡單歷史性回歸，而是被中國反貪案件這一問題域所矗立于內(nèi)的中國現(xiàn)實經(jīng)濟、社會存在所塑造，這一視域下的特征表現(xiàn)為：

第一，經(jīng)濟、社會的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力(infrastructural power)*參見(英)邁克爾·曼：《社會權(quán)力的來源》(第一卷)，劉北成、李少軍譯，上海人民出版社2007年版，頁1-45。軟弱。在管制經(jīng)濟時代，糧票、布票、副食券等各種票證的一個非預(yù)期功能是社會控制。1980年代以后中國逐漸取消計劃經(jīng)濟下的票證，紙幣作為貨幣符號真正成為中國市場充當一切商品的統(tǒng)一價值表現(xiàn)材料的、唯一的一般等價物。此后，現(xiàn)金的流轉(zhuǎn)監(jiān)控始終是中國社會控制的一個難項，而受賄罪中最難查證亦最普遍發(fā)生的犯罪形式即是現(xiàn)金收受。反觀西方現(xiàn)代銀行業(yè)，其近代以來逐漸發(fā)展出了金融實名、客戶身份識別、交易報告、防止拆分洗錢交易(smurf)等制度，以及貨幣流轉(zhuǎn)以精準個體性識別方式流動(一定金額以上貨幣交易強制性的使用支票、匯票等票據(jù)，以及電子轉(zhuǎn)賬、實踐中普遍的使用信用卡)，逐漸收緊了現(xiàn)金監(jiān)管。為建立一個可提供信賴的市場交易秩序，現(xiàn)代市場體系亦培育了多種制度，如完備的不動產(chǎn)物權(quán)登記、公開等制度。*2012年中國各地的房叔、房姐事件，使得此制度對于中國似更顯制度收益。此外，基于國家管控需要，還建立了嚴密的稅收征管體系和反洗錢犯罪制度以及公務(wù)人員財產(chǎn)申報等制度。以上制度大多并非專為反貪案件所設(shè)，但是其制度收益溢出，表現(xiàn)出了正的外部性(positive externality)，為受賄犯罪偵查提供了一個非物質(zhì)的卻是實在的“現(xiàn)場”(crime scene)。而諸制度在中國1996年《刑事訴訟法》修正前和修正后極長時間沒有建立或者沒有有效實施。*時下中國個人收入所得稅之所以實際上淪為國家機關(guān)、國有事業(yè)、國有企業(yè)單位工作人員的工資稅，而對更多高收入的私營企業(yè)主、律師、藝人等自由職業(yè)主沒有征管力量，原因也出于始終無法建立對國民收入的基本的監(jiān)控。

第二，刑事法總體性(totality)的缺失，即刑事法沒有在中觀和微觀層面為反貪案件提供助力。19世紀的德國刑法學(xué)家李斯特建立了“全體刑法學(xué)”觀，*參見(德)克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，頁5-8。將這一觀念從學(xué)科建設(shè)向行動力上延伸，以刑事法總體性的眼界審視即是“刑法—刑事證據(jù)—刑事偵查”的一體化：①寬疏不等的刑法犯罪構(gòu)成要件設(shè)置，為刑事證據(jù)的證據(jù)能力、證明力、證明標準懸置了不同的要求。②不同的證據(jù)能力、證明力、證明標準要求，為刑事偵查提出不同的偵查手段、偵查技巧選用方式和偵查難度。方向翻轉(zhuǎn)之后的邏輯線路是：第一，偵查力強弱，為證據(jù)實現(xiàn)提供了不同的可能。第二，證據(jù)實現(xiàn)程度，為刑法犯罪構(gòu)成要件成立提供了不同的基礎(chǔ)。三個層級的互相依賴和力量傳遞關(guān)系明顯。那么，如果偵查實踐出現(xiàn)與制度法相扭的大的偏轉(zhuǎn)，就極可能不是偵查一隅的缺失，而是直接與刑事實體法和證據(jù)法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成相關(guān)，是刑事法總體性不足所致。

以此“刑法—刑事證據(jù)—刑事偵查”一體化的刑事法總體性的眼界來看，就反貪案件而言，在“刑法—刑事證據(jù)”這一環(huán)，1979年《刑法》、1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》和1997年《刑法》對于受賄罪構(gòu)成要件的規(guī)定過于寬疏：①“為他人謀取利益”是客觀要件還是主觀要件曾莫衷一是；②國家工作人員在模糊人群內(nèi)的邊界存在重大爭議；③犯罪構(gòu)成出罪要件極多，如遠低于市場價的“購買”、事后補借條、打麻將點炮、合資入股但僅少量出資、兩口子行為、認干親從而將受賄轉(zhuǎn)化為親友間情誼往來、有非對稱交易外觀等大量手段均可規(guī)避、消解犯罪構(gòu)成。這些因素導(dǎo)致構(gòu)成犯罪的支撐條件過于苛厲，必需有極細膩的證據(jù)體系才能達到證明標準所設(shè)置的要求，而這種過高的證明標準又為搜集證據(jù)的偵查提出了極嚴苛的難度，需要在多個證據(jù)、事實方向事先堵漏，偵查負載沉重。但是，基于1980年代以來的刑事政策設(shè)計，反貪案件的證據(jù)標準和各項證據(jù)要求、證明標準并未有任何降低，反而是在部分普通刑事案件中適用特殊證明標準保障，反貪案件依然執(zhí)行最嚴格的證明要求。

普通刑事案件偵查有一個特殊證據(jù)規(guī)則庇護，即“兩個基本”。1981年5月，時任中央政法委書記彭真針對當時兇殺、強奸、搶劫、放火、爆炸和其他嚴重破壞社會秩序的現(xiàn)行犯因“證據(jù)不完全，就判不下去”的情況，對于他1980年即提出的“兩個基本”做了更為詳細的闡述：“一個案件只要有確實的基本證據(jù)，基本的情節(jié)清楚，就可以判”，“要求把每個犯人犯罪的全部細節(jié)都搞清楚，每個證據(jù)都拿到手，這是極難做到的”?！爸劣谂袥Q性質(zhì)不錯或基本上正確，只是判刑輕重稍有不同意見，就不要長期翻騰”，“總的看來好，基本好，基本正確，就應(yīng)該肯定是好，是正確”。*參見彭真：“在五大城市治安座談會上的講話”(1981年5月21日、22日)，載《彭真文選(1941—1990年)》，人民出版社1991年版，頁409。該講話由中共中央以中發(fā)〔1981〕21號文件進行批轉(zhuǎn)，“兩個基本”作為一項基本刑事政策被固定。但該規(guī)則僅適用于普通刑事案件，而不適用于反貪案件，反貪案件依最高人民法院院長江華所說：“定案的事實必須是查證屬實的，不清楚的、有懷疑的問題就不能認定?？傊?，案件事實一定要清楚，證據(jù)要扎實?！?“關(guān)于打擊經(jīng)濟領(lǐng)域嚴重犯罪活動的談話”(1982年3月)，載《江華司法文集》，人民法院出版社1989年版，頁227。比如“贓款去向不明”這一因素，在普通盜竊案件中并不影響犯罪構(gòu)成，但對于受賄案件則屬于重要證據(jù)鏈條斷裂或直接顛覆犯罪事實成立。

這樣的反貪案件技術(shù)和證據(jù)規(guī)則約束，還導(dǎo)致了長期以來為學(xué)術(shù)界和社會所詬病的另一個司法陳習(xí)，即行賄人很少被追訴、交付審判。因為反貪案件機關(guān)只有將行賄人轉(zhuǎn)化為與“污點證人”(tainted witness)同位格的司法角色，不對行賄人進行追訴，才能通過此辯訴交易(plea bargaining)*此方式是真正對應(yīng)美國辯訴交易程序的中國行為，而此情形1997年以前即久已存在。學(xué)界紛擾的牡丹江鐵路運輸法院受理的孟廣虎案是中國司法實踐中更早就存在的賠錢減刑行為。以穩(wěn)定作為對合犯的受賄罪兩端之其中一端的言詞證據(jù)，否則整個證據(jù)體系即被認為重大破損而無法認定。

由此，前述分別以受賄罪和故意殺人罪為示例所反映出來的兩類案件的標示線路圖，在偵查后續(xù)階段更表現(xiàn)為不同。完整的圖示表現(xiàn)為：

受賄罪：C----S——E0——E1——En——D——G

①獲得一些微量線索(clues)，根據(jù)偵查經(jīng)驗，某人有重大犯罪嫌疑(suspect)，但僅是一些模糊的證據(jù)片段，甚至不足以達到立案的最低限度(所以以虛線----表示)；

②通過初查，證據(jù)(evidence)量由空無、屑微(E0)逐步增多(E1)；

③經(jīng)過立案后充分偵查，達到“事實清楚，證據(jù)確實充分”的證明標準(En)，犯罪嫌疑人才可以被偵查終結(jié)、作為被告人(defendant)被起訴、定罪(guilty)。

故意殺人罪：CS——S——E1——En-1——D——G

①發(fā)現(xiàn)一個犯罪現(xiàn)場(criminal scene)，經(jīng)過現(xiàn)場勘查、重建，犯罪事實指向某人(suspect)；

②當嫌疑人能被明確指向的時候，證據(jù)量已經(jīng)達到較多(E1)，足以采取刑事拘留等強制措施；

③立案后偵查取證，不需要達到事實清楚、證據(jù)確實充分(En-1)，即可以偵查終結(jié)、起訴、定罪。

以此為邏輯起點，再根據(jù) “刑法—刑事證據(jù)—刑事偵查”一體化的刑事法總體性眼界，來看反貪案件的“刑事證據(jù)—刑事偵查”這另一環(huán)，會順應(yīng)得出結(jié)論：應(yīng)在偵查技術(shù)上對反貪案件作傾斜性規(guī)定，以提高偵查力。偵查力不是一個單變量結(jié)果，其不但取決于偵查技術(shù)，而且取決于偵查對象。但目前一方面，受賄案件日益隱蔽，偵查對象反偵查能力日益增強，另一方面，舊有的偵查技術(shù)手段完全無法擔當。曾任最高檢反貪總局局長的王建明承認：“目前我們發(fā)現(xiàn)犯罪的能力還不強，主要體現(xiàn)為依賴、等靠思想嚴重，過分依賴舉報和紀檢監(jiān)察機關(guān)移送案件，發(fā)現(xiàn)犯罪的途徑和渠道較為單一。”*王建明：“在全國檢察機關(guān)反貪案件技能研討會上的講話”，見前注〔15〕，頁15。然而，基于各種復(fù)雜的政治考慮，從1978年檢察院恢復(fù)、1979年《刑事訴訟法》頒布，檢察院建立經(jīng)濟犯罪偵查機構(gòu)，到1996《刑事訴訟法》修改，反貪案件手段始終狹窄，完全無法匹配受賄類型犯罪的實際。1989年7月18日，中共廣東省檢察院黨組曾給廣東省委常委寫請示報告，其中第4項說：“權(quán)力：除通常偵查手段外，經(jīng)檢察長批準，可以商請公安、安全機關(guān)采用秘密偵查措施；根據(jù)偵查工作的重要，可以建立專案和社會調(diào)查的特情耳目?！?《關(guān)于建立貪污賄賂罪案偵查局的請示報告》(粵檢黨字〔1989〕28號)，載肖揚：《反貪報告——共和國第一個反貪污賄賂工作局誕生的前前后后》(附件三)法律出版社2009年版，頁364-365。2005年3月，第十屆全國人大代表、黃石市監(jiān)察局副局長趙詠秋提交了《關(guān)于提升紀檢監(jiān)察機關(guān)反腐職能的建議》，在腐敗多發(fā)地或程序環(huán)節(jié)設(shè)置“線人”跟蹤偵探，或用電子設(shè)備進行隱蔽的取證(臥底反腐)。*參見趙詠秋：《我當代表十年》，湖北人民出版社2008年版，頁434-445。這些建議中提到的相關(guān)技術(shù)手段在普通刑事案件偵查中被賦予重要地位，*《中共中央關(guān)于加強公安工作的決定》，1991年10月31日，中發(fā)(1991)19號。在公安機關(guān)辦理的毒品、恐怖犯罪、黑社會犯罪等孤證、少證案件中，使用特情的經(jīng)費開支作為常規(guī)手段被列入財政業(yè)務(wù)費開支范圍。*《耳目工作細則(試行草案)》(公安部1978年6月21日印發(fā))；公安部、財政部關(guān)于印發(fā)《公安業(yè)務(wù)費開支范圍和管理辦法的規(guī)定》的通知，1991年9月20日，公發(fā)〔1991〕12號。美國國稅局刑事調(diào)查部的探員馬丁格說秘密線人(confidential informant)是最有價值的執(zhí)法工具，“好線人，好案件；壞線人，壞案件；沒線人，沒案件”。*(美)約翰·馬丁格：《秘密線人——最有價值的執(zhí)法工具》，張輝等譯，新華出版社2012年版，頁1；Massiah v. United States，377 U.S. 201(1964)。

但是，反貪案件機關(guān)決定并直接使用各種技術(shù)偵查手段是政治問題而非簡單的偵查技術(shù)問題。1982年，在中央政治局內(nèi)分管政法工作的彭真即申明：

黨內(nèi)一律不準搞偵聽、搞技術(shù)偵查。這是黨中央決定的，是黨中央多年來堅持的規(guī)定。在這個問題上，敵我、內(nèi)外界限要分明，不能混淆。如果允許在黨內(nèi)使用此類技術(shù)偵查手段，此例一開，影響所及，勢必在黨內(nèi)引起不安，引起一些疑神疑鬼、互相猜忌的現(xiàn)象，勢必損害同志關(guān)系，損害黨內(nèi)民主團結(jié)和生動活潑的政治局面，并且會被陰謀家、野心家和幫派分子用來為非作歹，這對共產(chǎn)主義事業(yè)是很不利的。*“在中央政法委員會擴大會議上的講話要點”(1982年10月4日)，載彭真：《論新中國的政法工作》，中央文獻出版社1992年版，頁302。

1985年已經(jīng)擔任全國人大委員長的彭真繼續(xù)強調(diào)：

黨內(nèi)不許搞偵聽。搞偵聽，后患無窮，實際上也解決不了什么問題?！拔幕蟾锩币郧埃液托∑酵驹缇椭苯诱埵具^毛主席、中央政治局常委，毛主席、常委同志同意我們的意見，明確決定不要搞那一套?，F(xiàn)在技術(shù)發(fā)達了。搞這個太容易了。但是，一定不要用。在人民內(nèi)部搞這一套沒有什么大用，并有可能被敵人利用來做各種壞事。這種辦法用到黨內(nèi)，就要造成疑神疑鬼，互不團結(jié)，并影響黨的正常生活。切不要搞這種東西。*彭真：“搞好政法工作的幾個基本問題”(1985年9月26日)，同上注，頁392。彭真所稱似系出于1961年4月，毛澤東外出視察期間發(fā)現(xiàn)中央辦公廳機要室對其談話進行錄音，于是指示汪東興報告中央書記處查處，中央書記處對葉子龍等人進行了處分。1961年5月17日《中央書記處關(guān)于錄音、記錄問題的決定》作出了關(guān)于中央和地方黨、政、軍、群一律不準搞錄音等五項規(guī)定。參見《楊尚昆日記》(上)，中央文獻出版社2001年版，頁715-716；《楊尚昆日記》(下)，頁1-44。

在公安偵查的普通刑事案件中，除監(jiān)聽、專案耳目、特情等手段之外，監(jiān)視、密取證據(jù)、臥底偵查、秘密搜查等手段是從戰(zhàn)爭年代到前刑訴法時代再到刑訴法規(guī)范細密建立以來，經(jīng)年使用的基本手段。*《西北局關(guān)于目前鋤奸問題的指示(初稿)》(1943年2月)，載中央檔案館、陜西省檔案館編：《中共中央西北局文件匯集：1943(一) 甲3》，頁36；《公安部關(guān)于刑事偵察部門分管的刑事案件及其立案標準和管理制度的規(guī)定》(1979年12月24日)。但基于政治考慮，這些手段在反貪案件使用上時亦有諸多限制而諱莫如深。例如檢察院反貪部門商請黨委組織部，通過正式組織手續(xù)將一個充當臥底的偵查員(undercover)配給某握有重權(quán)的部門負責(zé)人任秘書，或通過其所在單位配給其任專職司機，或?qū)⑵滢k公室主任轉(zhuǎn)化為一個專案耳目。對此移用公安偵查手段于反貪所造成的政治后果，政治層面的考慮認為對政治的損傷遠大于司法收益。

由此，原本由于反貪案件和普通刑事案件在自然屬性上即存在重大差異，導(dǎo)致兩類案件偵查難度迥異。而從刑事總體性下“刑法—刑事證據(jù)—刑事偵查”一體化視野看，對整個反貪案件總體的制度處遇的逆向區(qū)別，所產(chǎn)生的二元性又使得兩類案件偵查力差別巨大。

以上情狀在1996年《刑事訴訟法》實施后，基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力和刑事實體法供給有適度改變：

其一， 2007年中國金融監(jiān)管機構(gòu)加強金融監(jiān)管，要求金融機構(gòu)遵循“了解你的客戶”的原則，了解客戶及其交易目的和交易性質(zhì)，了解實際控制客戶的自然人和交易的實際受益人，確保能足以重現(xiàn)每項交易，以提供識別客戶身份、監(jiān)測分析交易情況、調(diào)查可疑交易活動和查處洗錢案件所需的信息，在金融機構(gòu)客戶身份識別、客戶身份資料和交易記錄保存等方面收緊了管理。*參見《反洗錢法》(2007年1月1日實施)；《金融機構(gòu)反洗錢規(guī)定》(中國人民銀行令〔2006〕第1號，2007年1月1日實施)；《金融機構(gòu)客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》(中國人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會〔2007〕第2號，2007年8月1日起實施)。

其二，2003年最高人民法院對受賄罪“利用職務(wù)上的便利”、“為他人謀取利益”的認定等七個方面作了細化規(guī)定，*《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》，2003年11月13日，法〔2003〕167號。2007年中紀委八條*《中共中央紀委關(guān)于嚴格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當利益的若干規(guī)定》(2007年6月)。及隨后最高人民法院、最高人民檢察院對《刑法》受賄罪犯罪構(gòu)成作擴大解釋，對于以交易形式、收受干股方式、合作開辦公司等合作投資名義、委托理財、賭博形式、以特定關(guān)系人為中介、收受汽車、房屋等未變更權(quán)屬登記、收受財物后退還或上交、離職后收受財物等十個問題作了規(guī)定。*《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(2007年7月8日)。

其三，各種偵查手段也有了新的改變。第一，對重大反貪案件，檢察院經(jīng)常商請公安機關(guān)使用技術(shù)偵查手段，經(jīng)過雙方內(nèi)部繁復(fù)的審批，由公安行動技術(shù)部門實施。當然其嚴格內(nèi)審措施、實施條件和雙向制約形態(tài)，*參見《北京市檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查工作規(guī)則》(2004月2月26日北京市檢察院檢委會通過)第120、121、145條。并非賦予檢察院獨立的實施行動技術(shù)權(quán)力，并未超出彭真所界定的政策范圍。第二，晚近以來，江浙等多地檢察院開始利用1996年修正后的《刑事訴訟法》第57條的模糊性，對重大賄賂案件犯罪嫌疑人使用6個月的指定監(jiān)視居住強制措施，以在此其間獲取口供。*“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當遵守以下規(guī)定：(一)未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開住處，無固定住處的，未經(jīng)批準不得離開指定的居所?！?/p>

但是，反貪案件在初始立案上依附于紀委、借重于“雙規(guī)”的局面并未改變，尤其是在高級職務(wù)國家工作人員受賄的大案要案中，仍幾乎無一例外地系由紀委移送反貪局。誘致因素首先仍在于更具決定性的政治、經(jīng)濟、社會的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力和證據(jù)法、偵查手段被賦予的二元性并未根本改觀；其次，這是指導(dǎo)反貪案件偵查的基本刑事政策考量和檢察院進行的自我選擇的結(jié)果等原因所導(dǎo)致。

四、 刑事政策考量與檢察院的策略性選擇

盧埃林、弗蘭克一系的美國現(xiàn)實主義法學(xué)(American legal realism)關(guān)心紙上的法條之外的因素對法規(guī)范和訴訟的影響。*Gary J. Aichele, Legal Realism and Twentieth-Century American Jurisprudence: The Changing Consensus, Garland Publising,1990,pp.51-73;Karl N. Llewellyn, “A Realistic Jurisprudence—The Next Step”, in William W. Fisher III ed, Morton J. Horwitz, Thomas A. Reed， American Legal Realism, Oxford University Press, 1993, pp.53-58.但是，美國的學(xué)院派法學(xué)研究關(guān)注的訴訟以法官和法院審判為中心，以美國法學(xué)研究范式為摹本的中國研究視域亦黯淡了政治的、社會的因素對于偵查的制約，而公安管轄案件的偵查和作為刑事程序第三手的法院審判所感受到的程序外因素均遠不及反貪案件，這是詮解反貪案件倚賴于“雙規(guī)”的又一節(jié)點所在。

1978年檢察院恢復(fù)，1979年8月最高人民檢察院設(shè)立經(jīng)濟檢察廳，反貪案件踉蹌起步。1982年《中共中央、國務(wù)院關(guān)于打擊經(jīng)濟領(lǐng)域中嚴重犯罪活動的決定》頒布，將打擊貪污受賄等經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪列為“黨中央著重抓的兩件大事”之一，這促成各級檢察院經(jīng)濟犯罪偵查初具形態(tài)。1989年7月，中共中央審時度勢，決定做幾件群眾關(guān)心的事，其中第七件事要求“嚴肅認真地查處貪污、受賄、投機倒把等犯罪案件，特別要抓緊查處大案要案”。*《中共中央、國務(wù)院關(guān)于近期做幾件群眾關(guān)心的事的決定》(1989年7月28日)。此后兩高發(fā)布“通告”，掀起反貪工作的第二次高潮。以此為轉(zhuǎn)礪，檢察院經(jīng)濟犯罪偵查工作漸創(chuàng)出格局。1989年8月18日，廣東省檢察院撤銷經(jīng)濟檢察處，成立全國第一個集舉報、偵查、預(yù)防犯罪為一體的反貪污賄賂工作局(副廳級)。*參見《廣東省志·檢察志》，廣東人民出版社2006年版，頁106。1995年最高人民檢察院成立反貪總局，并與稅務(wù)檢察廳一個機構(gòu)、兩塊牌子，兼查辦偷稅、抗稅、假冒商標等案件。*時任最高人民檢察院副檢察長陳銘樞：“在最高人民檢察院反貪污賄賂總局成立暨掛牌儀式上的講話”，載《中國檢察年鑒(1996)》，中國檢察出版社1996年版，頁101-102?！胺簇澗帧睗u成一個聲名響亮的機構(gòu)，“反貪局在行動”甚至成為迄今風(fēng)靡不衰的官場小說內(nèi)必有的素材。

但是，在當代中國政制，“黨管干部”是一項根本的組織人事原則?！肮芨刹俊北焕斫鉃榧劝ㄌ岚胃刹?，也包括審查、處分干部。*“紀委對黨的干部進行監(jiān)督，對違紀的進行查處，是實現(xiàn)黨管干部原則，加強黨的領(lǐng)導(dǎo)的重要的有機組成部分。反腐敗必須由共產(chǎn)黨來領(lǐng)導(dǎo)?！眳⒁娢窘⌒校骸胺锤瘮〖纫獔詻Q，又必須穩(wěn)妥”(2002年11月10日)，見前注〔26〕，頁610。檢察院反貪案件聲勢漸壯后，坊間熟語稱“組織部提干部，趕不上檢察院查干部”，這顯然表現(xiàn)出檢察院已實際涉入干部管理。1993年福建高院院長陳新秀受賄案、*陳新秀三次受賄現(xiàn)金5000元人民幣和一臺價值842元的收錄機，福建省檢察院認定其構(gòu)成受賄罪免予起訴，1993年最高人民檢察院駁回陳申訴，維持原決定。參見崔敏：《中國刑事訴訟法的新發(fā)展——刑事訴訟法修改研討的全面回顧》，中國人民公安大學(xué)出版社1996年版，頁109-137；崔敏：《呼喚法制文明——為健全訴訟法制吶喊》，警官教育出版社1999年版，頁709-718。1995年泰安事件*1994-1995年泰安市檢察院立案偵查了泰安市公安局副局長閻克爭、局長李惠民案，并挖出泰安市委書記胡建學(xué)和市委副書記孫慶祥及3名市委常委、2名副市長受賄、貪污、挪用公款、流氓案，經(jīng)山東省檢察院偵查、移送起訴，分別被判處死刑、死緩、無期徒刑等重刑。參見《中國檢察年鑒(1997)》，中國檢察出版社1998年版，頁421-422。等案件發(fā)生后，反貪案件在制度內(nèi)的位置布局被高度關(guān)注。

在訴訟中，檢察院既負擔刑事案件批捕、起訴，又享有對看守所、勞教所、監(jiān)獄、勞改場的監(jiān)所監(jiān)督和對法院民事、行政案件的監(jiān)督，同時又有反貪、反瀆(法紀)兩項大的偵查職能。從1990年代中后期開始，“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的聲音漸起，檢察院在政治上、學(xué)術(shù)上漸處于低位。1996年修正《刑事訴訟法》和1997年修正《刑法》，檢察院的偵查手段、實際偵查管轄范圍等受到了極大調(diào)整，并被取消了免予起訴權(quán)。從1995年全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》開始，到1996年《刑事訴訟法》實施后幾年內(nèi)，法檢兩院之間的矛盾沖突亦達到頂點。要求取消檢察院的批捕權(quán)、法律監(jiān)督權(quán)尤其是反貪案件權(quán)，將反貪合并于監(jiān)察部，改造為類似香港的廉政公署樣式的機構(gòu)，僅保留公訴，甚至取消整個檢察院的聲音，在學(xué)術(shù)界、律師界、司法界均不絕于縷。此聲潮直接影響了最高決策層對檢察院的基本認識。1998年人大換屆，政法機關(guān)進行教育整頓，檢察院尤其是反貪局成為教育整頓中的重點。*《中共中央組織部、最高人民檢察院關(guān)于對地、縣兩級人民檢察院和反貪局領(lǐng)導(dǎo)干部進行普遍考察的通知》，1998年6月9日，組通字〔1998〕25號；《中共中央組織部、最高人民檢察院關(guān)于進一步加強地、縣兩級人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)班子組織建設(shè)有關(guān)問題的通知》，1998年12月18日，組通字〔1998〕58號。其間，九屆人大委員長李鵬約肖揚、韓杼濱二人談話，談了四個問題，其中之一即是“高檢對公安和法院都能起監(jiān)督作用，惟獨高檢未明確自己由誰來監(jiān)督”。*李鵬：《立法與監(jiān)督——李鵬人大日記》(下)，新華出版社、中國民主法制出版社2006年版，頁489。

在此情形下，檢察院本不具有在政治全局上的權(quán)威，又逢司法體制內(nèi)和學(xué)術(shù)評價危機，因此采取了政治上最安全的方式，即將最被各界關(guān)注的反貪案件收斂于紀委之下。因為紀委在當世政治架構(gòu)內(nèi)，是一個政治位階極高的黨內(nèi)機構(gòu)，它消解了檢察院從事反貪案件的各種政治顧慮。

1978年成立的中央紀委，較之1949年設(shè)立的中央紀委和1955年設(shè)立的中央監(jiān)委，在職能、地位、權(quán)力上均完全不同。1978年中央紀委成立，陳云任第一書記、鄧穎超為第二書記、胡耀邦為第三書記，黃克誠為常務(wù)書記，王鶴壽等十一人為副書記，由100人組成中央紀律檢查委員會。*《中國共產(chǎn)黨第十一屆中央委員會第三次全體會議公報》(1978年12月22日通過)，載《三中全會以來重要文獻選編》，人民出版社1982年版，頁14；《中央紀律檢查委員會第一書記、第二書記、第三書記、常務(wù)書記、副書記、常委、委員名單》，載《人民日報》1978年12月25日，第1版。在中國政體內(nèi)，機構(gòu)的權(quán)威與機構(gòu)負責(zé)人在中共黨內(nèi)排名為正相關(guān)。陳云在1934年即任中央政治局常委，與鄧小平是文革后兩位僅存的中共1956年第八屆中央政治局常委，第一代領(lǐng)導(dǎo)集體核心之一。此后歷屆中央紀委書記均由中央常委擔任。從1982年十二大開始，中紀委委員與中央委員、中顧委委員(1982、1987年)一樣，均由黨的全國代表大會選舉產(chǎn)生。2000年，中共中央還賦予紀委介入傳統(tǒng)上由各級組織部固有行使的干部日?？己?、選拔任用中，規(guī)定“加強對黨政領(lǐng)導(dǎo)干部和干部選拔任用工作的監(jiān)督。建立和完善……組織部門和紀檢、監(jiān)察部門聯(lián)席會議制度”。*《中共中央辦公廳關(guān)于印發(fā)〈深化干部人事制度改革綱要〉的通知》，2000年6月23日，中辦發(fā)(2000)15號。中共中央又規(guī)定“為適應(yīng)反腐敗斗爭的需要，進一步加強黨的紀律檢查工作，中央決定逐步做到地方各級紀委書記由同級黨委副書記擔任”。*使用的措辭不是“兼任”。雖然2007年之后中共中央部署地方黨委副書記職數(shù)削減，地方紀委書記不再是副書記，但是因為副書記削減，除政府首長外，僅有一個綜合協(xié)調(diào)的副書記，因此地方黨委常委的權(quán)重較之前上升。2004年之后，中共中央更作了一個新的重大變更：決定中央紀委、監(jiān)察部全面實行對派駐紀檢組、紀委進行統(tǒng)一管理，*《中國共產(chǎn)黨中央紀律檢查委員會第三次全體會議公報》，載《人民日報》，2004年1月14日，第1版。從而使得紀委更不易受制于地方的組織、利益牽扯和干預(yù)。由上可見，紀委從1978年建立迄今，在政治上，相對于黨內(nèi)其他工作部門、辦事機構(gòu)和政府、人大、兩院等所有機構(gòu)，日漸強勢。在具體的反貪事務(wù)權(quán)力行使上，紀委逐漸被賦予全局的組織協(xié)調(diào)地位，檢察院反貪案件則納入紀委領(lǐng)導(dǎo)之下。

最高人民檢察院從恢復(fù)組建、開始工作之初，在兩項自偵案件上即確立了與中紀委的密切關(guān)系。1980年1月《刑法》、《刑事訴訟法》正式實施，當月召開的高檢院務(wù)會議上，主持工作的高檢院黨組副書記喻屏就提出：“法紀檢察和經(jīng)濟檢察工作，可以說基本上還沒有開展。過去干部少，沒有力量，現(xiàn)在干部多了，可以抓了。首先要抓辦案，不能坐而論道。這兩項工作都和端正黨風(fēng)黨紀有直接聯(lián)系，要和中紀委建立密切聯(lián)系?！?高振河：《喻屏傳——一位老共產(chǎn)黨員的人生歷程》，中共黨史出版社2005年版，頁450。

從1982年打擊經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪開始，中共中央規(guī)定：“黨的各級紀律檢查委員會應(yīng)當成為黨委領(lǐng)導(dǎo)這場斗爭的堅強有力的辦事機構(gòu)?！?《中共中央、國務(wù)院關(guān)于打擊經(jīng)濟領(lǐng)域中嚴重犯罪活動的決定》，1982年4月13日，中發(fā)(1982)22號，載中共江西省委打擊經(jīng)濟犯罪活動辦公室編?。骸洞驌艚?jīng)濟犯罪活動文件選編》1986年版，頁3-14。而對于兩高在此運動中的位置，時任最高人民法院院長鄭天翔說：“關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件，由中紀委牽頭，高檢、高法派人參加，共同研究，哪些該判，哪些該殺，然后分頭辦理。”*鄭天翔：“堅決執(zhí)行依法從重從快的方針——同省、市、自治區(qū)法院院長的談話”(1983年8月3日)，載鄭天翔：《行程紀略》，北京出版社1994年版，頁370。1986年全國政法工作會議，政治局委員、書記處書記、中央政法委書記喬石明確界定：“特別是打擊經(jīng)濟犯罪，法律、政策界限不易掌握，需要在黨委領(lǐng)導(dǎo)下，會同各有關(guān)部門共同研究”，“查處經(jīng)濟案件不宜由政法部門來牽頭，必須由各級黨委來統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，組織各有關(guān)部門協(xié)同配合”。*參見“加強學(xué)習(xí) 振奮精神 做好政法工作”(1986年3月4日)，見前注〔20〕，頁84。

隨著職務(wù)犯罪在1992年之后逐漸成為政權(quán)內(nèi)突出問題，“黨內(nèi)不正之風(fēng)”的提法在官方話語體系中亦被直白的“腐敗”一詞所替代，對此事關(guān)政治全局的事項，紀委的份量更加持重。1997年中共十五大報告確立“黨委統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，黨政齊抓共管，紀委組織協(xié)調(diào)，部門各負其責(zé)，依靠群眾的支持和參與”的反腐敗領(lǐng)導(dǎo)體制和工作機制。*“高舉鄧小平理論偉大旗幟，把建設(shè)有中國特色社會主義事業(yè)全面推向二十一世紀”(1997年9月12日)，載《江澤民文選》(第二卷)，人民出版社2006年版，頁46。2002年中共十六大修改《黨章》，將“紀委組織協(xié)調(diào)反腐敗工作”寫入黨章第44條，*《中國共產(chǎn)黨章程》(中國共產(chǎn)黨第十六次全國代表大會部分修改，2002年11月14日通過)，載《人民日報》2002年11月19日，第1版。紀委在制度內(nèi)的規(guī)范地位至此被以最高規(guī)格的黨內(nèi)規(guī)范固定。

因此，由于紀委的政治位階和實際政治地位，對檢察院而言的案內(nèi)外顧慮，于紀委而言均不構(gòu)成障礙。目前，檢察院案件偵查管轄實行分級立案偵查，線索管理、初查與此保持一致：縣(處)級干部和其他市地管理的干部涉嫌職務(wù)犯罪的案件線索由市院負責(zé)管理和初查、偵查，地(廳)級干部和其他省管干部涉嫌職務(wù)犯罪的案件線索由省院負責(zé)管理和初查、偵查，省部級干部由最高人民檢察院偵查。*參見《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(1999年9月21日)；《浙江省人民檢察院關(guān)于規(guī)范要案線索管理和初查工作的有關(guān)規(guī)定(試行)》，2002年1月17日，浙檢反貪字〔2002〕13號。這種依干部職級劃分案件偵查管轄與黨委、黨委組織部“下管一級”的組織人事體制一致，而與法院僅根據(jù)標的大小、量刑、刑種劃分民商案件、刑事案件審判管轄形成鮮明對比。紀委雖然也執(zhí)行此級別管轄尺度，但是驅(qū)動因素則完全不同。對于反貪案件而言，上收一級的管轄體制主要是考慮在目前分層治理、橫向管理、“塊塊為主”的體制內(nèi)，偵查機關(guān)受同一層級組織人事、編制、財政、土地等各個機關(guān)的制約而力量受限，或為此后工作造成困難。

即使在這樣的反貪案件管轄體制下，偵查經(jīng)驗表明的政策制度微妙亦并非沒有學(xué)術(shù)關(guān)注意義。如果某縣委書記的受賄案件不是由上級交辦，而是檢察院自查收集證據(jù)認定，雖然在1988年案件請示報告制度建立之后，未獲得同意的立案、強制措施采取甚至初查都較難啟動，但是如果有確實證據(jù)證實，罕有地方黨委會作否定指示。但這種先造成既定事實再要求批準的做法，不僅可能會被認為侵蝕了對干部的管理權(quán)，有關(guān)辦案人任職前途受影響，而且其他部門亦會對檢察院避而遠之。在“機關(guān)辦社會”的現(xiàn)實下，干部職級、職數(shù)配備、經(jīng)費、辦公、辦案用房和人員家屬住房等各方面都會得不到支持，這是檢察反貪案件的主要案外顧慮。而這些案外考慮對于紀委幾乎不成為影響。即使在學(xué)院內(nèi)研究而言是微不足道的細節(jié)，但于辦案實踐卻極重要的制約條件，辦案費用問題，對需要向本級財政申請專案經(jīng)費補助的檢察院來說，始終是個敏感、頭痛的主題，但是對于紀委，經(jīng)費完全不構(gòu)成制約。*中央紀委書記吳官正在給中央書記處書記、中央紀委副書記何勇和其他中央紀委駐會領(lǐng)導(dǎo)的信中說：“財政部保證辦案費用，我們更要自覺，更要帶頭，希望管理局加強管理，希望分管領(lǐng)導(dǎo)嚴格要求?！眳⒁姟按罅Πl(fā)揚艱苦奮斗的作風(fēng)”(2007年7月10日)，載吳官正：《正道直行——黨風(fēng)廉政建設(shè)的實踐與思考》，人民出版社2008年版，頁487。

尤需提及的是，偵查機關(guān)實際作為紀委的預(yù)審機構(gòu)這一關(guān)系形成，在中國政治語境下，有現(xiàn)實的政治考慮，即對特殊政治性案件的查辦，檢察院的政治分量不足。1978年之后，由林彪、江青兩案開始了先例。1978年十一屆三中全會公報宣布“必須加強社會主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威，做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究?！瓩z察機關(guān)和司法機關(guān)要保持應(yīng)有的獨立性”。*《中國共產(chǎn)黨第十一屆中央委員會第三次全體會議公報》(1978年12月22日通過)，載《人民日報》，1978年12月24日，第1版。但原由汪東興領(lǐng)導(dǎo)的“林江兩案”中央專案組在十一屆三中全會閉幕之后，移交給了中央紀委。中央紀委成立了“林彪、江青反革命集團案件審理領(lǐng)導(dǎo)小組”，中紀委副書記劉順元領(lǐng)導(dǎo)一組，審查林彪集團案件；中紀委副書記張啟龍領(lǐng)導(dǎo)二組，審查江青集團案件；中紀委副書記王鶴壽、章蘊領(lǐng)導(dǎo)三組，審理康生、謝富治的問題。*參見汪文風(fēng)：《從“童懷周”到審江青》，當代中國出版社2004年版，頁54、63。至1980年4月以后，江青集團移交給公安部預(yù)審，林彪集團移交給總政預(yù)審，預(yù)審?fù)戤呉平蛔罡呷嗣駲z察院審查起訴。*“回憶彭真同志領(lǐng)導(dǎo)下的‘兩案’審判工作——訪審判林彪案辦公室副主任圖們”，見前注〔13〕，頁112。這一模式為此后三十年大要案辦理所沿襲。

五、 走出雙規(guī)？

1979年紀委成立初期，中央紀委常務(wù)副書記黃克誠曾擔心：一些案件可能中央紀委再三督促地方黨委也不辦，不答復(fù)，考慮要請《人民日報》幫忙，而如果有些事《人民日報》也推不動，就要請最高人民檢察院和最高人民法院幫忙，“如果我們沒有這種決心和勇氣，就只是‘養(yǎng)老院’了”。*“在中央紀律檢查委員會第一次全體會議開幕式上的講話”(1979年1月4日)，載《黃克誠紀念文集》，湖南人民出版社2002年版，頁79。三十多年間不斷的制度調(diào)整使得黃克誠的擔心沒有出現(xiàn)，紀委成為既具有超越于被查處對象的至高政治地位，同時又有堅實的具體手段的反貪機構(gòu)，這些堅實手段突出的表現(xiàn)在“雙規(guī)”措施上。在刑事政策設(shè)計上，“雙規(guī)”的制度功能具有技術(shù)紐結(jié)意義。目前反腐敗領(lǐng)導(dǎo)體制的既定政策“黨委統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”、“紀委組織協(xié)調(diào)”于1997年10月確立，制度調(diào)整需由技術(shù)細節(jié)獲得支持，這一體制通過前述1996的《刑事訴訟法》修正獲得實際保證。如果檢察院反貪局具有獨立的發(fā)起對大案要案的偵查能力，則該體制勢必會被弱化。

但是，如前文所述，對“雙規(guī)”的批評是無法回避的，其只是一個階段性政策的產(chǎn)物。2001年，時任中央紀委書記尉健行就表示：“有的被審查人員被‘雙規(guī)’半年、一年，甚至更長。這當然與案件復(fù)雜有關(guān)系，也與辦案條件有關(guān)系?，F(xiàn)在要就‘兩規(guī)’規(guī)定一個時限也難，但還是要有一個大致的時間規(guī)定?！?尉健行：“查辦案件工作的方針政策”(2001年8月22日)，見前注〔26〕，頁568-569。在基本治理思路上，晚近中國不斷宣示法治化道路，在“雙規(guī)”這一各界矚目之問題上近期亦漸作出調(diào)整。

2012年《刑事訴訟法》修正即可看出立法在試圖“走出雙規(guī)”方向上對反貪案件手段上的努力：①第148-152條規(guī)定對于“重大的貪污、賄賂犯罪案件”，檢察院可以使用技術(shù)偵查手段，此措施被學(xué)界給予較高關(guān)注。②將傳喚時間由12小時改為24小時。但是，此次修法規(guī)定技術(shù)偵查，實際上并非反貪案件手段具有實質(zhì)意義的制度增量措施，只是對前述多年來偵查實踐做法的一個法律確認，內(nèi)審程序和條件、形態(tài)亦如此前。*參見《北京市檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查工作規(guī)則》(2004月2月26日北京市人民檢察院檢委會通過)；《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(2012年12月13日頒布)第254-264條；《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(2012年10月15日頒布)第263-267條。24小時規(guī)定相對于反貪案件“案件突破”的必要時間而言，制度的邊際收益意義并不大。*當然不可能過長時間或回到1997年之前實際無時限的連續(xù)傳喚。在偵查行動力上，具有制度增量意義的是第73條的規(guī)定。2012年《刑事訴訟法》第73條規(guī)定：“對于涉嫌特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院批準，也可以在指定的居所執(zhí)行。”該條是從偵查技術(shù)上解決檢察院反貪案件依賴紀委“雙規(guī)”問題的一個條款。然而，此努力卻遭致學(xué)界意見反彈，該條從征求意見稿公示開始即引發(fā)強烈批評。

從前文細述的受賄案件的自然屬性和制度處遇以及基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力、刑事法總體性的弱勢而言，該條是在反貪案件能力所受到的結(jié)構(gòu)性約束形態(tài)下的一個被決定條款。從“雙規(guī)”到第73條指定監(jiān)視居住，對正當程序論而言，顯然是一種改進：①檢察院由人大產(chǎn)生，受人大監(jiān)督，整個檢察院有組織法、程序法、實體法制約。②指定監(jiān)視居住并非如“雙規(guī)”是一個封閉的程序，按照2012年《刑事訴訟法》第37條規(guī)定，辯護律師可以同被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見、通信、提供法律咨詢，會見不被監(jiān)聽，自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)。③時間，不是指定時間和無期限羈押，最長時限6個月。④只能適用于犯罪金額50萬元以上的案件，*偵查實踐為規(guī)避該數(shù)額限制，已經(jīng)提出50萬是立案時涉嫌數(shù)額，而不可能是偵查終結(jié)或判決認定數(shù)額，這或可導(dǎo)致該數(shù)額限制虛化。而不是瑣細案件。⑤指定監(jiān)視居住措施必須報上一級檢察院批準，審批機關(guān)至少是地市級檢察院，加上2009年之后地方檢察院自偵案件逮捕由上級檢察院決定，*《最高人民檢察院關(guān)于省級以下人民檢察院立案偵查的案件由上一級人民檢察院審查決定逮捕的規(guī)定(試行)》(2009年9月4日起施行)。則使立案機關(guān)因事先的自我審查和事中、事后上級機關(guān)的審查而受到嚴格約束。⑥按照最高人民檢察院細則，整個程序亦建立了諸多內(nèi)部約束機制和適當?shù)拈_放性。*參見《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(2012年10月15日頒布)第110-128條。

當然，就本文所述檢察院相對于紀委在政制內(nèi)的位階和結(jié)構(gòu)性權(quán)力而言，該條可能并未能完全取代對高級別國家工作人員受賄犯罪初始突破時依賴“雙規(guī)”的局面。但該條規(guī)定是對2012年之前江蘇、浙江等地反貪實踐中即開始施用的指定監(jiān)視居住做法的一個形式合法性的確認。通過立法的正式納入，修補了此前利用立法漏洞進行各種機會主義司法的弊端，維護了正當程序論之威信。而且，依經(jīng)驗而非理論跳動來看，在江蘇、浙江一些市縣反貪案件實踐中，指定監(jiān)視居住手段的使用使檢察院在部分非重要職務(wù)案件中已不再依賴“雙規(guī)”。

筆者認為，刑訴法修改甫定，鑒于中國社會的復(fù)雜，刑訴法條文需要經(jīng)歷時間沉淀，才可辨識出制度效果，過早的斷言是一種自負。但此前經(jīng)驗支持這樣一種印象：相對于基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力和整個刑事法的總體性而言，目前刑訴法齊一的規(guī)定偵查程序的立法體例，依然構(gòu)成對反貪案件的一種管制，而在沒有通過根本的結(jié)構(gòu)性制度供給滿足偵查需求、提高偵查能力的情勢下，管制只會催生出非正式程序以進行功能替代。而在基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力大規(guī)模提升有限甚至困難的局促下，“走出雙規(guī)”對正當程序論提出的一個自我理解的問題就是中國刑事訴訟是否需要建立特別刑事程序的問題。

本文開頭所描述的相對于普通刑事案件的反貪案件的自然屬性和制度處遇，構(gòu)成“雙規(guī)”問題域的起點。這種事態(tài)所提示的另外一個意義在于刑事立法可能存在的偏差：刑事立法者在偵查制度構(gòu)建時的認知原型(prototype)，顯出自公安機關(guān)偵查的故意殺人、搶劫、強奸婦女等普通刑事案件，反貪案件僅是《刑事訴訟法》第二編內(nèi)規(guī)定十個小節(jié)的普通偵查49個條款后5個條款的附錄，對反貪案件的殊異個性估計不足。此外，基于各種政治考慮和刑事政策設(shè)計，反貪案件和普通刑事案件在刑法、證據(jù)法、偵查權(quán)力賦予反而表現(xiàn)出來一種并非傾斜于反貪案件的二元性。失范由此而起。

失范，是行為為既有系統(tǒng)所不容，但是失范標示社會演化并推動社會改新，如果所有的行為都是中規(guī)中矩，那么表明社會始終是在封閉系統(tǒng)內(nèi)重復(fù)而沒有改新，亦無法促動規(guī)范更新。刑罰世輕世重，程序因犯罪事態(tài)而定，而不可能制定一個萬事儀表的程序反復(fù)用于任何時間空間的犯罪。刑事法學(xué)者常將無罪推定、罪刑法定和改進對被告人權(quán)利保護等制度吁請、訴諸于名人名言，其中之一即溯源于貝卡利亞，從貝卡利亞的論述尋找話語支持，但貝卡利亞也早就說過：“為了打倒一頭狂暴的撲向槍彈的獅子，必須使用閃擊。”*(意)貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，頁44。在正當程序理論策源地的美國，1970年面對有組織犯罪潮，尤其是對罪犯老大(crime bosses)起訴困難所凸顯的傳統(tǒng)法律的無力，美國頒布了“關(guān)于詐騙與腐敗組織法”(1970 Racketeer Influenced Corrupt Organization Statute)(RICO)，其中對追訴和審判都進行了新的銳利規(guī)定。*Stephen L. Mallory, Understanding Organized Crime, Jones and Bartlett Publishers,2012, pp.225-227.2001年“9·11”后，面對犯罪手段絕然不同于傳統(tǒng)技法的“超限戰(zhàn)”，美國國會深感整個刑事法總體性的軟弱，頒布了旨在專門對付恐怖犯罪的PATRIOT(愛國者法案)，在十個大類條款包括電子通訊的監(jiān)聽、截取計算機信息交流等偵查手段方面突破此前的立法和判例。*William C. Banks, “United States responses to September 11”, in Victor V. Ramraj, Michael Hor and Kent Roached., Global Anti-terrorism Law and Policy, Cambridge University Press,2005, pp.490-510.

時下中國刑事訴訟實踐中，“雙規(guī)”等非正式程序內(nèi)的行為的出現(xiàn)，傳遞的是正當程序設(shè)計本身的理性不及。依西方政治哲學(xué)中綿延不絕的契約論思想，法律是公民和國家公權(quán)力之間的一個“清單”、“大憲章”、“契約”。*參見(法)盧梭：《社會契約論》，李平漚譯，商務(wù)印書館2011年版，頁17-21；(法)讓·博丹：《主權(quán)論》，(美)朱利安·H.富蘭克林編、李衛(wèi)海等譯，北京大學(xué)出版社2008年版，頁48。根據(jù)正當程序立論前要件之一的這種契約論思想，如果將刑事訴訟法作為一個契約，那么因為大量未來事態(tài)、事件、行為是不可預(yù)測的，契約是不可能完備的，無法窮盡各種不確定并預(yù)先規(guī)定在文本中。即使可以預(yù)測到，亦可能是不可描述的，因為描述要使用語言，而語言又是另一個不確定性的外部工具，因此，即使事先作了記載，事后的應(yīng)用者也可能對同一個語詞的涵義發(fā)生分歧，從而發(fā)生行為偏離。

因此，正當程序理論希冀的程序正當常被違反。遭遇“雙規(guī)”，提示出正當程序的自我設(shè)計之不及，就本文分析的主題，所指向的即是：在政策性因素發(fā)生變化、社會基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力等因素轉(zhuǎn)變之后，在現(xiàn)有的實體法和證據(jù)、偵查等程序法供給條件下，檢察院反貪案件機構(gòu)獨立發(fā)起偵查大案要案的偵查力能否建立。

六、 余 論

學(xué)界以正當程序和社會控制的二元對立作為中國刑事訴訟法學(xué)的立論空間，兩者可能只是學(xué)術(shù)想象的對立。自由主義國家不是社會控制能力軟弱的國家，即使在“守夜人”意義上的最小國家而言，利維坦也必須具有調(diào)處公民社會的力量，具有社會控制以及在公共生活受到侵害時實現(xiàn)刑法設(shè)定的報復(fù)、一般預(yù)防、特殊預(yù)防功能的能力，是謂“藏器于身，待時而動”。如果基礎(chǔ)性的社會控制形態(tài)去軟弱化，依托道德哲學(xué)、政治哲學(xué)內(nèi)的悖反論題會逐漸喪失立論空間。

1997年之后中國反貪案件的局面與“雙規(guī)”問題的凸顯或可作為這一想象的學(xué)術(shù)對立之反射?！半p規(guī)”成為現(xiàn)象，原本就在于1996年《刑事訴訟法》大幅地削弱了反貪案件能力，而制度供給又沒有以新手段彌合需求。以激進的態(tài)度改變反貪案件線路以“走出雙規(guī)”和2012年《刑事訴訟法》第73條，勢必陷入又一個“革命第二天”問題：以斷臂之勇變革陳規(guī)成功后怎么辦，是回到過去還是聽任陷入混亂？取消“雙規(guī)”之后，反貪案件如何偵查？完全無能為力還是走回到另外一個別的名義的沒有“雙規(guī)”的雙規(guī)？

“告別革命”和“革命再起”論*參見李澤厚、劉再復(fù)：《告別革命——回望二十世紀中國》(第五版)，香港天地圖書有限公司2011年版，頁121-141。是政治歷史大題，本文只在狹窄論題內(nèi)，從技術(shù)發(fā)生角度，對“雙規(guī)”問題作樸素的經(jīng)驗分析，進行不同于泛道德立場的社會物理學(xué)形態(tài)觀察。雖然韋伯挖苦說，“專家沒有靈魂，縱欲者沒有心肝”，*(德)馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，于曉、陳維綱等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1987年版，頁143。但它使誅心論沒有了對象，從而使得討論只在事實因果間展開。