薛全忠 許忠明

（1.塔里木大學 經(jīng)管學院，新疆·阿拉爾 843300；2.齊魯工業(yè)大學 文法學院，山東·濟南 250353）

一、習慣法對國家法的正能量、反作用

（一）習慣法對國家法的支持

法律不管瑣事，而生活中許多小事需要按照一定的規(guī)矩行事。習慣法不僅涉及到大事的規(guī)則，還關心諸如婆婆受到兒子、媳婦的虐待等法律不管的事情。如給老人讓座、熱情招待客人、不能斤斤計較、替經(jīng)濟困難的人還債等規(guī)則也為習慣法所規(guī)定。

習慣法與國家法都是用來調(diào)整人們的相互重疊的利益關系和安排人們?nèi)粘Ｐ袨榈囊?guī)范，那么兩者的規(guī)范目的從本質(zhì)上說是相同的，這是由根植于人們心中想過安定幸福生活的自然愿望所決定的。新疆伊犁發(fā)生的習慣法調(diào)解的例子說明了習慣法與國家法的相通之處。

多力坤和阿里木合伙包地耕種，前者出地出錢出工，后者出錢出勞動力。最后分錢時發(fā)生了糾紛。阿里木說：“我出錢又出力，才拿那么少的錢，不公平。”鄰居找來了村長。村長知道這種事先沒有約定或沒有約定明確的情況下的處理方法，因為他經(jīng)常調(diào)解這樣的事情。他參照別人承包每畝地的價格計算當事人的地價投資，然后按照別人雇工每天的工錢計算阿里木的勞動力價格。這種雙方都能接受的計算方法算出成本，用毛收入減去成本就是我們的純收入，用純收入除以成本就是每投入一元的增值額，用增值額乘以每人的投資計算出來每人應得收入。這樣雙方的矛盾解決了。

上例中盡管村長不知道合伙的概念、特征及相關法律規(guī)定，但是他們卻不知不覺地運用它化解了糾紛。蓋因法律來源于人們?nèi)粘Ｉa(chǎn)、生活的習慣，習慣法與法律是一脈相承的，大部分是一個規(guī)則的不同表達而已。實際上侵權判決中常用的過錯責任原則就是習慣法中的責任承擔規(guī)則——自己做的事自己負責的法律稱謂而已。判決中也不乏法官根據(jù)生活經(jīng)驗或習慣來認定事實和裁決糾紛的例子。

習慣法是人們生活中形成的具有規(guī)矩性質(zhì)的習慣法做法。因此習慣法與法律并非是截然分割的二元格局，實質(zhì)上是不可分割、不能分割也分割不開的一個整體。兩者的互動也是從法律產(chǎn)生之初就存在的，實際上法律的產(chǎn)生也不過是對某些習慣的認可。即使到了法治現(xiàn)代化全面實現(xiàn)的未來，人們生產(chǎn)生活中的習慣法也不會消失的。根據(jù)新法律產(chǎn)生的習慣將成為前者的“一個永遠無法掙脫的背景性制約因素而對制定法的效果產(chǎn)生各種影響?！盵1]

因此國家法需要習慣法的幫助和支持，甚至后者構成了國家法的基礎?！八梢詮突钅切┓苫虼婺切┓伞！盵2]（P193）習慣法不僅是國家法的有效補充，更為關鍵的是，大部分國家法——如果不是全部的話——是對習慣法的認可、概括、提煉、升華，否則前者就失去了其存在的社會基礎。

（二）習慣法對國家法的抵制

盡管習慣法的強制力一般要遠遠弱于國家法，或者頂多可以稱其為約束力。但這種力量對與之有不同規(guī)定的法律的抵制力卻相當大。如果要強行推廣這樣的法律，必然會受到習慣法的強烈抵抗。法律和政策在貫徹實施的過程中，“如果沒有習慣的支持，就必然需要使用更大的國家強制力?！盵3]（P23）但問題是即使費盡全力地強制推行該法律，也恐難達到預期的效果，反而會因推行的困難及習慣法的強大抵抗而失去效力。正如維諾格拉多夫所言，不符合社會實際的法律“很可能會因人們對它們的消極抵制以及在對它們進行長期監(jiān)督和約束方面所具有的困難而喪失其效力?！盵4]（P403）

以伊斯蘭教為基礎的穆斯林習慣法對國家法也有反作用，特別是在法律規(guī)定與習慣法差距過大時后者對前者的防御抵抗力更大。如在新疆，有些同志在執(zhí)行正確的民族政策時不合適的方式和態(tài)度——對穆斯林宗教習慣的不尊重——已經(jīng)造成了部分民眾的消極抵抗，更成為境內(nèi)外三股勢力破壞民族團結、分裂國家的口實。反觀三股勢力的反動宣傳為什么有極強的煽動性，或許是因為他們利用了穆斯林群眾的宗教信仰、文化、心理和善良誠實的品格，盡管其宣傳的內(nèi)容是虛假的。從這個角度講，尊重新疆穆斯林習慣法就有了維護國家安全的意義了。這方面余瀟楓、徐黎麗教授給我們提供新的思路——從邊疆民眾的文化、宗教、習俗、心理等入手研究邊疆的安全。[5]正如盧梭所強調(diào)的，習慣法是“一切之中最重要的一種?！盵2]（P73）

既然習慣法與法律有著密不可分的關系，那么在制定法律時就不能不考慮習慣法，“法律……還要與居民的宗教、性僻、財富、人口、貿(mào)易風俗以及言談舉止發(fā)生關系?！盵6]（P5）否則，法律就會因脫離其適用對象的生活實踐而步履維艱?！胺缮系男Яχ荒茉诤敛幻撾x民眾生活實際的情況下才能實現(xiàn)?！盵7]（P2）埃里克森也曾不無誠懇地告誡立法者，“法律制定者如果對那些促進非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界?！盵8]（P354）

二、新疆農(nóng)村適用多元糾紛解決機制的原因

（一）司法程序費時、費錢、執(zhí)行力差、且不利于以后的和睦相處

法律知識對農(nóng)牧民來說是神秘的，體現(xiàn)公正的司法程序也因繁瑣使他們感到難以接受。莊嚴的國徽、肅靜的法庭、嚴格的程序、威嚴的法官，以及法庭調(diào)查講事實、法庭辯論依法條的規(guī)矩常常使某些敢于上法庭打官司的農(nóng)村“小能人”不知所措、不知所云，更不必說那些拙于表達、不懂漢語的廣大民族群眾了。花錢請律師、費時間打官司的結果不確定不說，贏了官司也難以執(zhí)行的情況比比皆是，這些都讓農(nóng)牧民對訴訟望而卻步。唯一的確定的結果是：把“抬頭不見低頭見”的對方當事人變成了勢不兩立的“仇人”。

法院判決雖有利于財產(chǎn)等糾紛的迅速化解，但不利于長久和睦關系的維持。與此形成鮮明對比的是，田間地頭、農(nóng)家小院、隨叫隨到的調(diào)解人員——村干部、司法干部、長輩、阿訇等只需三言兩語即可陳明利害、就地化解并及時履行，經(jīng)常出現(xiàn)“事后不計較，見面笑臉迎”的皆大歡喜局面。

調(diào)解在新疆農(nóng)村不僅被農(nóng)民、村干部廣泛應用，鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部、派出所干警、司法所干部對調(diào)解的規(guī)則和技巧也駕輕就熟。調(diào)研發(fā)現(xiàn)派出所在處理打架等糾紛時，有經(jīng)驗的民警往往不會隨便按照《治安管理處罰法》罰款了事，而采取繳納保證金以觀后效的方法較好地化解當事人的糾紛。在離婚調(diào)解中，司法干部半強制、半嚇唬地要求雙方寫下的保證書也使許多家庭免于破裂。如果這種調(diào)解方法保護了婦女兒童的利益，保證了社會的和諧穩(wěn)定，又如果廣大民眾認可這種調(diào)解，我們就沒有理由不讓司法干部使用這樣的調(diào)解而運用讓夫妻倆一刀兩斷的判決。

所以，在新疆農(nóng)村糾紛化解的方式方法中，要重視“那些起作用的，也許并不起眼的習慣、慣例。”[9]（P36）其實，即使是在將來的法治社會，仍然需要習慣法與國家法的相互配合。那么現(xiàn)階段兩者的相互調(diào)適融合自然是再合理不過的事情了。只有兩者相互交流、配合才能升華成更好、更合理、更為人們所認可和信仰的法律或習慣。

（二）民眾對法律的一知半解、對穆斯林習慣法的熟悉、對調(diào)解方式的嫻熟運用

盡管五五普法已經(jīng)完成，六五普法已經(jīng)開始。新疆農(nóng)村群眾中知悉諸如《婚姻法》、《義務教育法》、《計劃生育法》等與之息息相關的法律的人已屢見不鮮。但這與其對穆斯林習慣法的耳熟能詳還相去甚遠。法律知識的普及、法律意識的萌動并不是訴訟時代全面到來的信號。法律知識的復雜性要求法律職業(yè)化，一知半解、似懂非懂也許會使從來未接觸過法律的村民誤解法律而導致自己的合法權益得不到保護。例如對訴訟時效的理解錯誤很可能導致債權人的債權實現(xiàn)不了，而早已被廣大農(nóng)民認可的“欠債還錢”的傳統(tǒng)規(guī)則更容易保障其合法權益。況且他們對調(diào)解的規(guī)則、程序及調(diào)解人員的選擇都非常熟悉，農(nóng)村中也不乏幫人主持公道、諳熟調(diào)解技巧的“和事老”——村干部、德高望重的老人、阿訇、鄰居、親友等等。更為關鍵的是，知道內(nèi)情的人也會主動當證人，這與法庭上無人出庭作證形成了鮮明的對比。概因調(diào)解的大部分結果是當事人和解而皆大歡喜，證人也會得到雙方的感謝；而法庭判決往往使雙方關系惡化，證人也會出力不討好。舉個不太恰當?shù)睦?，調(diào)解作證好比是拉架而法庭作證就成了幫助打架。因此在新疆農(nóng)村運用調(diào)解可謂“天時地利人和”。

三、新疆農(nóng)村適用習慣法調(diào)解中存在的問題

（一）習慣法存在陳規(guī)陋習，調(diào)解主體法律素質(zhì)偏低

盡管穆斯林習慣法在目前新疆農(nóng)村糾紛化解中起到了重要作用，我們也絕不能忽視其存在大量需要拋棄的陳規(guī)陋習：男尊女卑、一夫多妻、家庭暴力、女子無繼承權、女子離婚不能分割夫妻共同財產(chǎn)、用帽子打不倒就可以結婚等不良習俗。一些不平等的宗教等級觀念有時也被應用于民間調(diào)解中；習慣法調(diào)解主體的法律素質(zhì)偏低，政策水平欠缺，調(diào)解規(guī)則隨意性太強，甚至有既違背國家法也不符合習慣法的現(xiàn)象；習慣法調(diào)解欠規(guī)范化、程序化、制度化，公開化，難以鞏固、推廣成熟的調(diào)解經(jīng)驗和方法；習慣法中的自助習慣的尺度標準不一易造成新的矛盾。以上諸多方面嚴重影響了調(diào)解功能的發(fā)揮。

（二）派出所治安調(diào)解中難以把握違法、犯罪的界限

在“穩(wěn)定壓倒一切”的新疆，警力不足的派出所除了管理治安案件和不調(diào)解就可能變成治安案件的民事案件外，維穩(wěn)是第一要務。有的派出所為了完成維穩(wěn)的具體指標，難免將有些應立案、追究刑事責任的案件“大事化小小事化了”。在處理民族間的糾紛時難以把握對少數(shù)民族的照顧程度：要么對少數(shù)民族照顧不周引起更大民族矛盾的隱患，要么一味過分遷就少數(shù)民族而沒有公平對待漢族群眾而引起后者的不滿。此外，對傷害民族感情、破壞民族團結的案件因缺乏明確的法律規(guī)定難以進行嚴懲，多采用與其罪責刑不相適應的賠錢消災的調(diào)解方式結案。

（三）缺乏完善的群體性糾紛調(diào)解機制

涉及土地拆遷、耕地、草場界限、礦產(chǎn)糾紛、族際糾紛、少數(shù)民族務工人員的勞資糾紛等群體性糾紛，一旦爆發(fā)必須及時解決。實踐中不少案件因為人力不足，方法不當，分工不明，各部門相互推諉。加之人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解與判決沒有形成良好的銜接機制，致使許多案件沒有很好地調(diào)解就判決了事，結果執(zhí)行不了導致上訪不斷，并且形成了“大鬧大解決，小鬧小解決，不鬧不解決。”的不良風氣。缺乏有效的群體性糾紛預警機制和突發(fā)事件應急機制也使許多地區(qū)存在不安定的隱患。

四、新疆農(nóng)村多元糾紛解決機制的完善

（一）制定村規(guī)民約，培養(yǎng)調(diào)解隊伍，加強訴調(diào)互動

廣泛征集各地區(qū)、各民族的習慣法規(guī)則，吸收其合理合法的成分（包括農(nóng)民心中根深蒂固的“債務不死”等規(guī)則），去除陳規(guī)陋習，結合現(xiàn)行法律、法規(guī)、政策，形成縣市一級的《村規(guī)民約》指導大綱，下發(fā)至各鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村莊，再由各村結合其實際加以補充，由全體村民投票決定各村《村規(guī)民約》的具體內(nèi)容。此外，培養(yǎng)引進人才——法律人才、雙語人才、習慣法人才，加強習慣法調(diào)解機制與國家法訴訟機制的調(diào)適，形成民間調(diào)解、人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解、法院判決的良性互動，亦為發(fā)揮習慣法調(diào)解優(yōu)勢之必要條件。

（二）針對不同民族間的矛盾采用不同的調(diào)解方法

對同民族之間的矛盾盡量調(diào)解，對少數(shù)民族之間的矛盾應一碗水端平，民漢之間的矛盾應適當照顧少數(shù)民族，對嚴重傷害民族感情、破壞民族團結的違法犯罪行為絕不姑息。如對待讓夜不閉戶的民族村寨雞犬不寧的“偷羊賊”、“盜車族”，對誠實守信、以禮相待、善良淳樸的民族群眾進行詐騙的行為人要嚴懲不貸。這些嚴重傷害民族情感、損毀漢族人形象的事件很可能成為境內(nèi)外三股勢力煽動民族群眾“排漢反漢”的口實，其社會危害性極大。應以盜竊罪司法解釋中“造成嚴重后果或者具有其他惡劣情節(jié)的”，只要接近“數(shù)額較大”的起點，就可以追究刑事責任，依法嚴懲，一般不能調(diào)解結案。

（三）將調(diào)解貫徹于群體性糾紛之中

群體性糾紛涉及到眾多民族群眾的不同利益訴求，要帶著深厚的民族感情充分傾聽不同群體的呼聲，在認真調(diào)查的基礎上展現(xiàn)調(diào)解員把握全局的綜合調(diào)解能力。做好訴調(diào)結合，明確人民調(diào)解、行政調(diào)解、訴訟調(diào)解和判決各階段的任務，即使判決也要將調(diào)解貫徹于審判的全過程并做好判決后執(zhí)行的跟蹤調(diào)查，最大限度地滿足各方利益。財政部門和民政部門應聯(lián)合設立專門應急資金解決少數(shù)民族農(nóng)民工的工資發(fā)放等民生問題。特別注意民漢糾紛中在照顧少數(shù)民族的同時一定不能滿足其無理要求，同時做好漢族群眾的思想工作。

此外，充分利用人民調(diào)解組織扎根基層、聯(lián)系群眾的優(yōu)勢，積極介入社會難點、熱點糾紛的調(diào)解，組織高校、社科機構的研究人員與一線調(diào)解員共同研究完善群體性糾紛預警機制和突發(fā)事件應急機制，充分發(fā)揮穆斯林習慣法調(diào)解的優(yōu)勢，用民族群眾自己的規(guī)則自覺地化解其矛盾，爭取把糾紛特別是群體性糾紛及時化解在萌芽狀態(tài)。

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