王瑾

[摘 要]理論界和實務(wù)界對非法證據(jù)排除的范圍眾說紛紜，從我國訴訟目的與價值考量，結(jié)合基本國情，應(yīng)將“排除加例外”，確立為我國非法證據(jù)排除的范圍標準。

[關(guān)鍵詞]非法證據(jù)排除；范圍；排除加例外

非法證據(jù)排除規(guī)則，是對非法取得的供述和非法搜查扣押取得的證據(jù)予以排除的統(tǒng)稱，也就是說，司法機關(guān)不得采納非法證據(jù)，將其作為定案的證據(jù)，法律另有規(guī)定的除外。我國2012年刑訴法的修訂，以法律的形式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，對其內(nèi)容予以列舉，但對于其適用范圍沒有明確的規(guī)定。就此，筆者將理論界和實務(wù)界對非法證據(jù)排除范圍的觀點進行總結(jié)，認為應(yīng)將“排除加例外”，確立為非法證據(jù)排除的范圍標準。目前爭論主要體現(xiàn)在以下六種觀點中：

一是完全排除。該種觀點認為凡經(jīng)認定為非法證據(jù)，不論何種情況均不得采納為定案的依據(jù)。持這種觀點者出發(fā)點是加強對個人自由和權(quán)利的保護力度，以非法證據(jù)排除的強大功能徹底解決實踐中長期存在，屢禁不止的刑訊逼供等嚴重侵犯人權(quán)的現(xiàn)象。但這種良好愿望無疑與我國現(xiàn)實國情脫離太遠，忽視了諸多現(xiàn)實因素，沒有注意到刑事訴訟立法兼顧與平衡原則?？赡軐?dǎo)致刑事訴訟控制犯罪的功能在短期內(nèi)處于失靈狀態(tài)。其結(jié)果或者是制定法得不到執(zhí)行，法律的嚴肅性喪失殆盡，或者是大量犯罪逃脫制裁，社會秩序大亂，結(jié)果還是非法證據(jù)排除規(guī)則被拋棄。

二是真實肯定。該種觀點認為，證據(jù)的真實性和證明力是客觀存在的。如果以違法方法收集的證據(jù)經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)是真實的，且在訴訟過程中對證明案件的本來面貌確有必要，就應(yīng)當(dāng)采納。筆者認為，這種觀點與刑事訴訟的基本理論相抵觸。中國學(xué)者一般認為真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性是證據(jù)的三大屬性，是確定某項證據(jù)是否可以作為認定案件事實根據(jù)的判斷標準，并且，證據(jù)的三個屬性相互獨立，缺少其中任何一項，都不能作為認定案件事實的適格證據(jù)。如果僅具有真實性和關(guān)聯(lián)性，不具有合法性，也可以毫無妨礙的成為呈堂證供和定罪依據(jù)，那么合法性就根本不能作為證據(jù)的屬性。

在訴訟法理論上和證據(jù)規(guī)則中，證據(jù)的各種屬性都有相應(yīng)的理論作為支撐，也都有重要的證據(jù)規(guī)則去落實。例如，對于證據(jù)的合法性屬性則有證據(jù)合法原則和非法證據(jù)排除規(guī)則來保證。如果把證據(jù)不具有真實性作為非法證據(jù)可以依法排除的附加條件，那么，證據(jù)法理論中的合法性就不必要存在了，證據(jù)的三種屬性就可以合三為二了。更極端點說，封建社會暴力取證在發(fā)現(xiàn)真實方面要優(yōu)于現(xiàn)代取證方式，更有利于實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)真實的目的，現(xiàn)代證據(jù)法學(xué)建立各種證據(jù)立法和證據(jù)規(guī)則的努力也就失去了價值。

三是區(qū)別對待。該種觀點認為，違反法定程序收集的言詞證據(jù)與實物證據(jù)因違法性質(zhì)存在不同，應(yīng)該區(qū)別對待。持這種觀點者真誠的希望能夠發(fā)現(xiàn)一條可行途徑，既保護了人權(quán)又懲罰了犯罪。筆者認為，將非法取得的言辭證據(jù)和實物證據(jù)區(qū)別對待的思路有其可取之處，但這種觀點的價值取向還在于發(fā)現(xiàn)案件真實，其著眼點還是控制犯罪。但僅因真實性不同而區(qū)別對待理論上難以說通，實踐中可能有害。即使對執(zhí)法單位不擇手段逼取口供或證言等嚴重侵犯人身權(quán)利的行為有所遏制，仍無法防止通過侵犯住宅權(quán)等權(quán)利取得實物證據(jù)的情況。

四是線索轉(zhuǎn)化。該種觀點認為，對非法證據(jù)應(yīng)通過重新取證等合法方式使其合法化，或以之為線索，收集可以作為指控和定罪依據(jù)的合法證據(jù)。重新取證既是對非法證據(jù)的徹底否定，又有一定的威懾效果，還挖掘了非法證據(jù)的價值。該觀點意圖利用非法證據(jù)的內(nèi)在價值，并從形式上采取了迂回措施，看似合理。但其忽視了現(xiàn)代法治意圖保護的基本人權(quán)和尊重的正當(dāng)程序，等于拋棄了非法證據(jù)排除規(guī)則的最重要價值，甚至是為非法取證行為大開方便之門。所以，該觀點追求的還是傳統(tǒng)刑事訴訟目的即懲罰犯罪，是不可取的。

五是自由裁量排除。該種觀點認為，應(yīng)當(dāng)將是否排除的權(quán)力賦予法官，由其裁量排除。筆者認為該說在中國現(xiàn)實中沒有可行性，裁量排除必須建立在法官整體高素質(zhì)的基礎(chǔ)上，中國的法官素質(zhì)還駕馭不了如此高難度的利益權(quán)衡。

六是排除加例外。該種觀點認為，中國應(yīng)當(dāng)盡快建立起內(nèi)容廣泛、體系健全的非法證據(jù)排除規(guī)則。同時考慮到中國基本國情，對非法實物證據(jù)的排除應(yīng)當(dāng)設(shè)置若干例外。該模式總體上是一種積極的并具有一定靈活性的做法，從效果上看，刑事非法證據(jù)采用與否均有得失，遺憾在所難免，只能在符合基本國情的前提下追求最大利益和根本價值，并力求將損失降至最低。為發(fā)現(xiàn)案件真實，強行將違法法定程序收集的證據(jù)作為指控犯罪和定罪的依據(jù)，可以實現(xiàn)國家刑罰權(quán)，卻會付出破壞正當(dāng)程序和侵犯公民基本權(quán)利的代價。從長遠看，從中受益的執(zhí)法人員在正向刺激下遇到類似情況必然重復(fù)非法取證行為，也會因執(zhí)法者違法給人們造成惡劣心理影響等副作用。上述負價值將遠遠超出在具體案件上發(fā)現(xiàn)真實情況帶來的正價值。但是，如果不問具體情況一律排除非法收集的證據(jù)，也會產(chǎn)生一些相當(dāng)嚴重的副作用和社會問題。譬如因執(zhí)法機關(guān)所收集的非法證據(jù)因違反法律規(guī)定被排除而僥幸被判無罪的被告人，難免產(chǎn)生僥幸心理，并可能繼續(xù)實施其他犯罪行為；因被告人被宣告無罪，被害人一方同樣可能產(chǎn)生對司法體系乃至社會制度的不滿，甚至懷有反社會情緒或?qū)嵤O端報復(fù)行為等等。一個國家是否確立非法證據(jù)排除規(guī)則，以及在多大程度上排除非法證據(jù)，與該國刑事訴訟的目的、主導(dǎo)價值觀念、對公民個人權(quán)利的重視程度等因素都是相關(guān)的。此種模式基本上能將我國目前逐漸形成的懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的訴訟目的及價值取向與我國現(xiàn)有的司法資源較為有限、民族心理特征和法律文化較為保守的傳統(tǒng)及司法體系仍存在相當(dāng)多不完善的地方等基本國情加以體現(xiàn)和平衡。因此筆者認為該范圍標準是我國當(dāng)前在非法證據(jù)排除規(guī)則完善過程中的最佳選擇。

參考文獻：

[1]樊崇義. 證據(jù)法學(xué)[M]. 北京：法律出版

社，2012.

[2]最高人民檢察院.關(guān)于嚴禁將刑訊逼供

獲取的犯罪嫌疑人供述作為定案依據(jù)

的通知.[Z].2001-01-02.（編輯/劉佳）endprint