翁孫哲+萬(wàn)政偉

摘要：為平衡股東與董事的利益，當(dāng)公司股東提起代表訴訟時(shí)，公司可成立特別訴訟委員會(huì)來(lái)評(píng)估該代表訴訟是否符合公司的最佳利益。實(shí)踐中，由于特別訴訟委員會(huì)欠缺獨(dú)立性，往往做出終止訴訟的決定，因此法院需要對(duì)特別訴訟委員會(huì)的決定進(jìn)行司法審查。本文認(rèn)為針對(duì)特別訴訟委員會(huì)終止訴訟的決定，法院需要區(qū)分違反注意義務(wù)和違反忠實(shí)義務(wù)的情形。若屬于董事違反注意義務(wù)的情形，法院的審查標(biāo)準(zhǔn)適用商業(yè)判斷規(guī)則；若屬于董事違反忠實(shí)義務(wù)的情形，法院的審查標(biāo)準(zhǔn)則適用實(shí)體合理性標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：特別訴訟委員會(huì)；結(jié)構(gòu)性偏見；司法審查；商業(yè)判斷規(guī)則；實(shí)體合理性標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號(hào)：DF41 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B

一、 股東代表訴訟中司法審查的功能

公司法倡導(dǎo)公司自治，但是在公司治理過程中，由于所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離，導(dǎo)致股東和董事的利益經(jīng)常存在沖突，控股股東與董事?lián)p害公司利益的現(xiàn)象屢見不鮮。由于這些沖突和矛盾無(wú)法通過公司內(nèi)部機(jī)制有效解決，公司法設(shè)置股東代表訴訟制度，賦予股東代表公司對(duì)董事進(jìn)行起訴的權(quán)利。在股東提起代表訴訟時(shí)，由于董事是被告，該訴訟會(huì)對(duì)董事的時(shí)間、精力和聲譽(yù)造成影響，甚至可能使董事承擔(dān)法律責(zé)任，這樣，如果股東隨意提起訴訟會(huì)對(duì)董事造成逆向激勵(lì)，使得董事職位缺乏吸引力。

為平衡股東和董事的利益，美國(guó)公司法對(duì)股東代表訴訟區(qū)分了需要前置程序和豁免前置程序的情形，并且美國(guó)所有州的公司法都規(guī)定，當(dāng)公司股東提起代表訴訟時(shí)，公司可以成立特別訴訟委員會(huì)來(lái)評(píng)估該代表訴訟是否符合公司的最佳利益。假如特別訴訟委員會(huì)認(rèn)為該代表訴訟并不符合公司的最佳利益，特別訴訟委員會(huì)便會(huì)做出終止訴訟的建議。特別訴訟委員會(huì)的職權(quán)一般包括：（1）針對(duì)股東所主張的任何事實(shí)，獨(dú)立地進(jìn)行調(diào)查和分析；（2）針對(duì)代表訴訟中股東所提出的訴訟請(qǐng)求是否符合公司的最佳利益，獨(dú)立地做出判斷；（3）將委員會(huì)所調(diào)查分析的結(jié)果，獨(dú)立地做成調(diào)查報(bào)告書，并在該調(diào)查報(bào)告書中詳細(xì)記載委員會(huì)所作的根據(jù)^[1]。在美國(guó)公司實(shí)踐中，由于特別訴訟委員會(huì)結(jié)構(gòu)性偏見的存在，特別訴訟委員會(huì)的獨(dú)立性存在欠缺，特別訴訟委員會(huì)傾向于作出終止代表訴訟的決定，在這種情形下法院就需要對(duì)特別訴訟委員會(huì)的終止訴訟決定進(jìn)行司法審查，以使法律的天平不能過于傾向董事一方，實(shí)現(xiàn)公司多方利益的平衡，否則股東代表訴訟的價(jià)值得不到體現(xiàn)，董事侵害公司利益的行為無(wú)法得到制約。但是法院干預(yù)的邊界是一個(gè)需要審慎思考的問題，因?yàn)楣颈举|(zhì)上是契約，司法過多的干預(yù)會(huì)削弱公司自治。誠(chéng)如有學(xué)者所言：“在公司中，當(dāng)利害關(guān)系人就內(nèi)部事務(wù)出現(xiàn)的紛爭(zhēng)提請(qǐng)法院裁判時(shí)，國(guó)家干預(yù)之手已經(jīng)借司法之名伸入了公司自治的領(lǐng)地。雖然司法權(quán)本質(zhì)上主要是一種判斷權(quán)力，中立和公正是基本要求，一般情況下，它也無(wú)權(quán)對(duì)公司事務(wù)直接發(fā)號(hào)施令，但司法訴訟所遵循的原則和理念、對(duì)公司事務(wù)審查的范圍和方式以及判決結(jié)果的選擇和執(zhí)行等，都對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)和發(fā)展形成一種強(qiáng)烈的外部干預(yù)力量。這種干預(yù)如果適度、合理，將對(duì)公司的高效、持續(xù)發(fā)展起到積極的推動(dòng)作用；反之，如果過多、過濫，則會(huì)干擾公司的正常經(jīng)營(yíng)，從而阻礙公司的發(fā)展。因此，科學(xué)平衡公司自治與司法調(diào)節(jié)的關(guān)系，合理劃分二者的界域至關(guān)重要”^[2]。法院對(duì)特別訴訟委員會(huì)終止訴訟的決定也需遵循這種理念。

二、 對(duì)特別訴訟委員會(huì)終止訴訟決定的司法審查模式

在美國(guó)的公司法實(shí)踐中，針對(duì)特別訴訟委員會(huì)作出的決定，特別是終止代表訴訟的決定，法院有多種司法審查模式，其中以Auerbach模式、Zapata模式和Oracle模式最為典型。

1. Auerbach模式

這種模式的特點(diǎn)就是法院在考慮特別訴訟委員會(huì)的獨(dú)立性及其決定程序后適用商業(yè)判斷規(guī)則，完全尊重特別訴訟委員會(huì)的終止訴訟決定，其典型案例是Auerbach v.Bennett案。在該案中，通用電話電氣公司（General Telephone & Electronics Corporation）向海外的政府官員和政黨行賄，公司股東奧爾巴克（Auerbach）代表公司提起代表訴訟。公司董事會(huì)選任了特別訴訟委員會(huì)，該委員會(huì)由3位沒有利害關(guān)系的董事組成，他們是在公司海外行賄的行為發(fā)生后加入公司的。特別訴訟委員會(huì)認(rèn)為，公司或股東不會(huì)從該代表訴訟中獲得利益，法院尊重了特別訴訟委員會(huì)的建議，撤銷了該訴訟。

在該案中，最高法院認(rèn)為，法院在該案中的任務(wù)是調(diào)查特別訴訟委員會(huì)的成員有無(wú)利害關(guān)系以及特別訴訟委員會(huì)采用的調(diào)查程序和方法的正確性及充分性?！爱?dāng)我們回到特別訴訟委員會(huì)的決定時(shí)，需考慮到兩個(gè)方面。首先，考慮特別訴訟委員會(huì)選擇適合于完成任務(wù)的程序；其次，其所做的最終實(shí)質(zhì)性決定。后者是在商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)范圍內(nèi)，它需要考慮法律的、道德的、營(yíng)銷的、公共關(guān)系的、財(cái)政的以及其他類似有助于解決公司問題的因素。從這個(gè)角度來(lái)講，特別訴訟委員會(huì)的決定在法院的審查之外，因此法院不能調(diào)查特別訴訟委員會(huì)考慮到哪個(gè)因素或者什么樣的相對(duì)權(quán)重使他們做出決定”^[3]。在被告提出的終止代表訴訟的動(dòng)議中，法院沒有發(fā)現(xiàn)特別訴訟委員會(huì)選擇采用的程序和方法上存在不明確或不充分之處。特別訴訟委員會(huì)進(jìn)行了必要的調(diào)查和詢問程序，而且沒有參與股東指控的行為，因而他們是獨(dú)立的，法院直接尊重了特別訴訟委員會(huì)的建議，沒有對(duì)指控事實(shí)進(jìn)行司法審查。

有學(xué)者認(rèn)為，“單單從本案來(lái)看，法院對(duì)董事會(huì)或訴訟委員會(huì)所作的決定，采取了盡量避免實(shí)質(zhì)性審查的態(tài)度，具有排除司法審查的傾向。法院的態(tài)度也可以認(rèn)為是擴(kuò)大了傳統(tǒng)的經(jīng)營(yíng)判斷原則的使用范圍，具有重要的意義。但是，對(duì)于訴訟委員會(huì)的決定，一概排斥司法審查，其結(jié)果必然會(huì)導(dǎo)致公司的董事會(huì)或訴訟委員會(huì)輕易地作出終止訴訟的決定，從而可能使董事簡(jiǎn)單地逃脫經(jīng)營(yíng)責(zé)任，對(duì)股東代表訴訟制度本身也會(huì)帶來(lái)消極的影響”^[4]。因此，雖然Auerbach的判決在當(dāng)時(shí)引起巨大的反響，其后的很多法院并沒有采取Auerbach模式，而是采用Zapata模式。endprint

2.Zapata模式

這種模式的特點(diǎn)是法院首先需要確認(rèn)特別訴訟委員會(huì)是獨(dú)立的，在此基礎(chǔ)上法院運(yùn)用自己的商業(yè)判斷來(lái)決定是否尊重特別訴訟委員會(huì)的決定，但對(duì)于特別訴訟委員會(huì)獨(dú)立性的認(rèn)定，法院并沒有提供明確的指引，其典型案例是Zapata v.Maldonado案。在該案中，則帕塔公司（Zapata）決定對(duì)自己的股份進(jìn)行要約回購(gòu)（回購(gòu)將導(dǎo)致公司股價(jià)的上漲），公司的董事會(huì)同意將該公司提供給董事高管的股票期權(quán)執(zhí)行日期不正當(dāng)?shù)靥崆耙员苊飧叩穆?lián)邦稅收。公司的股東穆爾多納多（Maldonado）代表則帕塔（Zapata）公司提起代表訴訟，公司成立了由兩人組成的特別訴訟委員會(huì)，這兩人并非被告且沒有卷入到被控事項(xiàng)。特別訴訟委員會(huì)在調(diào)查后作出了該代表訴訟不符合公司最佳利益的結(jié)論，因此向法院提出了終止該代表訴訟的請(qǐng)求。初審法院否決了這一請(qǐng)求，被告上訴，特拉華州最高法院認(rèn)為，對(duì)于被告的終止代表訴訟請(qǐng)求的動(dòng)議，法院應(yīng)從以下兩步進(jìn)行審查。第一步，法院應(yīng)調(diào)查特別訴訟委員會(huì)的獨(dú)立性或者誠(chéng)信以及支持其結(jié)論的基礎(chǔ)。公司應(yīng)承擔(dān)證明獨(dú)立性的舉證責(zé)任，而不是假定獨(dú)立性、誠(chéng)信和合理性。如果法院發(fā)現(xiàn)特別訴訟委員會(huì)既缺乏獨(dú)立性，也不存在做出決定的合理性基礎(chǔ)或者不滿意決策程序的合理性，包括但不限于特別訴訟委員會(huì)的誠(chéng)信問題，法院會(huì)否認(rèn)公司的動(dòng)議。反之，如果法院認(rèn)可特別訴訟委員會(huì)的獨(dú)立性、誠(chéng)意及建議的合理基礎(chǔ)，法院會(huì)進(jìn)入第二步。第二步是法院運(yùn)用自己的商業(yè)判斷原則來(lái)決定是否許可終止訴訟的動(dòng)議，即法院需要權(quán)衡股東代表訴訟中表達(dá)的合法的公司利益及公司獨(dú)立調(diào)查委員會(huì)表達(dá)的公司的最佳利益孰輕孰重。這意味著，即使獨(dú)立委員會(huì)是獨(dú)立的、誠(chéng)信的，其合理的動(dòng)議仍有可能被否決，法院會(huì)從法律和公共政策的角度仔細(xì)考慮和權(quán)衡^[5]。最后，特拉華州最高法院支持了被告的終止代表訴訟的動(dòng)議，不對(duì)原告股東指控事實(shí)進(jìn)行審查。

本案的判決與Auerbach模式存在不同。在Auerbach模式中法院直接運(yùn)用了商業(yè)判斷規(guī)則對(duì)特別訴訟委員會(huì)的決定不進(jìn)行任何審查，但是在Zapata判中，法院的積極角色就比較明顯。法院在第一步主要審查特別訴訟委員會(huì)的獨(dú)立性和誠(chéng)實(shí)性問題，也就是說(shuō)法院已經(jīng)認(rèn)識(shí)到特別訴訟委員會(huì)存在的獨(dú)立性問題。在第二步，法院還要審查特別訴訟委員會(huì)的決定的合理性問題。但是在該案中，法院既沒有明確表明何謂獨(dú)立性和誠(chéng)實(shí)性，也沒有界定考慮何種法律的或者公共政策的問題。Zapata案其實(shí)是法院為了擺脫商業(yè)判斷規(guī)則的擴(kuò)大適用嫌疑而設(shè)置的策略。雖然法院認(rèn)識(shí)到與結(jié)構(gòu)性偏見相關(guān)的獨(dú)立性問題，但就結(jié)果而言，法院還是傾向于支持特別訴訟委員會(huì)的決定。

3.Oracle模式

該模式的特點(diǎn)是法院認(rèn)識(shí)到特別訴訟委員會(huì)與被告董事之間存在著結(jié)構(gòu)性偏見，特別訴訟委員會(huì)傾向于被告董事，因此法院會(huì)否決特別訴訟委員會(huì)的終止訴訟決定，其典型案例是In re Oracle Corp.Derivative Litig。在該案中，甲骨文公司的股東提起了代表訴訟，認(rèn)為公司的四位董事艾利森（Elission）、盧卡斯（Lucas）、波斯金（Boskin）和亨利（Henley）利用了內(nèi)幕信息從事交易，違背了忠實(shí)義務(wù)。甲骨文公司董事會(huì)委任了由莫妮卡（Monica）和格蘭德福斯特（Grundfest）組成的特別訴訟委員會(huì)，特別委員會(huì)聘請(qǐng)了顧問。該特別訴訟委員最終作出終止代表訴訟的動(dòng)議，但法院否決了特別訴訟委員會(huì)的動(dòng)議。法院認(rèn)為，特別訴訟委員會(huì)如果要使其終止訴訟的動(dòng)議獲得法院的支持，必須承擔(dān)如下舉證責(zé)任：（1）獨(dú)立性；（2）誠(chéng)信；（3）代表訴訟的建議有合理的基礎(chǔ)。如果存在實(shí)質(zhì)事實(shí)問題引起對(duì)這三因素的懷疑，特別訴訟委員會(huì)的動(dòng)議將被否決。

法院對(duì)特別訴訟委員會(huì)成員的獨(dú)立性問題的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，被告董事、甲骨文公司和斯坦福大學(xué)存在實(shí)質(zhì)的聯(lián)系：波斯金是斯坦福大學(xué)的教授，也是格蘭德福斯特的老師；盧卡斯是斯坦福大學(xué)的捐贈(zèng)者，并在斯坦福大學(xué)獲得本科和碩士學(xué)位；艾利森是其基金會(huì)的唯一董事，該基金共向斯坦福大學(xué)捐贈(zèng)超過一千萬(wàn)美元。法院認(rèn)為，公司董事都嵌入在社會(huì)關(guān)系中，因此不僅要看經(jīng)濟(jì)后果，還要看社會(huì)關(guān)系，因?yàn)榉墙?jīng)濟(jì)關(guān)系比如愛、友誼、同僚關(guān)系也會(huì)影響人類的行動(dòng)^[6]。在該案中，法院發(fā)現(xiàn)特別訴訟委員會(huì)和被告董事的特殊關(guān)系，進(jìn)而直接否決了特別訴訟委員會(huì)的建議，而對(duì)被告董事的不當(dāng)行為進(jìn)行直接審查。

4.其他模式

以上三種模式是法院在審查特別訴訟委員會(huì)的終止訴訟決定時(shí)經(jīng)常適用的標(biāo)準(zhǔn)，在其他一些案件中，法院在適用上述模式的基礎(chǔ)上作出了一些調(diào)整。在Joy v.North案中，法院區(qū)分了需要前置程序和豁免前置程序的股東代表訴訟。在需要前置程序的股東代表訴訟中，對(duì)于特別訴訟委員會(huì)終止訴訟決定，法院適用商業(yè)判斷規(guī)則；而對(duì)豁免前置程序的股東代表訴訟中，法院需要對(duì)特別訴訟委員會(huì)的終止訴訟決定進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，審查的標(biāo)準(zhǔn)就是Zapata標(biāo)準(zhǔn)^[1]。

三、 特別訴訟委員會(huì)的結(jié)構(gòu)性偏見

（一）結(jié)構(gòu)性偏見內(nèi)涵及成因

在上述案例中，法院都對(duì)特別訴訟委員會(huì)是否有利害關(guān)系或者獨(dú)立性問題給予重視，這是因?yàn)樵谔貏e訴訟委員會(huì)成員中可能存在的結(jié)構(gòu)性偏見影響了其獨(dú)立性。對(duì)于何謂結(jié)構(gòu)性偏見，司法和理論界有以下不同的界定：（1）在董事會(huì)成員間形成的職業(yè)或社會(huì)關(guān)系，它能阻止董事獨(dú)立的決策^[7]；（2）結(jié)構(gòu)性偏見意味著假定獨(dú)立委員會(huì)的成員能夠擺脫選任他們董事個(gè)人的、金融的或道德影響是不可能的^[8]；（3）將董事會(huì)結(jié)構(gòu)性偏見描述成對(duì)被告的一種傾向，因?yàn)樘貏e訴訟委員會(huì)成員與被告之間有著共同的文化紐帶^[9]；（4）將董事會(huì)結(jié)構(gòu)性偏見視為內(nèi)在的偏見，源自于董事會(huì)和管理層的傾向或者個(gè)性。可見，結(jié)構(gòu)性偏見是指基于董事的地位和身份，在董事群體之間相互形成一種認(rèn)同感，從而導(dǎo)致出現(xiàn)“董董相互”的情形，即董事在作出決策時(shí)，知道或者應(yīng)當(dāng)知道是為了自己的利益或者是為了其他有恩于他們的高管或控股股東的利益?；谙嗤纳矸菪纬傻恼J(rèn)同感，在社會(huì)領(lǐng)域是司空見慣的，可以說(shuō)在現(xiàn)代社會(huì)，身份本身就可以說(shuō)是一種符號(hào)和標(biāo)簽。endprint

結(jié)構(gòu)性偏見的產(chǎn)生既有主觀的心理原因，也有客觀的外在原因。就主觀的心理原因而言，在董事會(huì)成員之間存在著相互認(rèn)同感。客觀而言，特別訴訟委員會(huì)的成員與被告董事之間可能存在著金錢、推薦等現(xiàn)實(shí)利益關(guān)系，在這些利益關(guān)系面前，特別訴訟委員會(huì)的成員很難獨(dú)善其身，甚至他們與被告董事之間本身就存在利益交易關(guān)系。此外，還存在選舉性偏見，即面對(duì)股東代表訴訟時(shí)，董事會(huì)肯定選任那些會(huì)支持被告董事的人來(lái)組成特別訴訟委員會(huì)，被選中的人也很可能心知肚明，投桃報(bào)李。因此，特別訴訟委員會(huì)的獨(dú)立性是值得懷疑的。但是，結(jié)構(gòu)性偏見在法院的司法決定中并沒有成為一個(gè)決定性的考慮因素，法院甚至在一些案例中否認(rèn)結(jié)構(gòu)性偏見的存在。

（二）弱化結(jié)構(gòu)性偏見的因素

雖然存在這樣那樣的因素，使得特別訴訟委員會(huì)缺乏獨(dú)立性，但是需要指出的是，理論上也存在弱化結(jié)構(gòu)性偏見的因素，這些因素包括內(nèi)群偏愛^[10]、關(guān)注職業(yè)聲譽(yù)、承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)和媒體揭發(fā)的可能。

1.內(nèi)群偏愛

內(nèi)群偏愛是指人們將自己所屬群體的價(jià)值和特征與其他群體相比較后的評(píng)價(jià)傾向。群體里存在相互依賴、相互影響的因素，群內(nèi)因素促進(jìn)了群體實(shí)體性感知，而實(shí)體性感知又進(jìn)而促進(jìn)了內(nèi)群積極關(guān)注^[11]。由于特別訴訟委員會(huì)成員是臨時(shí)加入董事會(huì)的，他們并不會(huì)與現(xiàn)任董事會(huì)成員間存在群體實(shí)體性感知，因此他們不一定會(huì)與在任董事會(huì)形成“鐵板一塊”的具有凝聚力的群體。反而，由于特別訴訟委員會(huì)成員的自我歸類意識(shí)，他們會(huì)與在任董事會(huì)形成不同的內(nèi)群。這種自我歸類意識(shí)將會(huì)使特別訴訟委員會(huì)將成員內(nèi)部的差異最小化，并將群體間的差異最大化，在特別訴訟委員會(huì)成員之間形成一個(gè)“膠體”似的內(nèi)群，并與其他董事之間形成了防火墻。因此，特別訴訟委員會(huì)成員不會(huì)與其他董事產(chǎn)生特別的偏見。

2.關(guān)注職業(yè)聲譽(yù)

特別訴訟委員會(huì)的成員一般都是社會(huì)上的名流，他們通過各種各樣的努力，把握各種各樣的機(jī)會(huì)，或者是具備正直等特殊的人格魅力才獲得社會(huì)的認(rèn)可，因此他們會(huì)比較注重自己的聲譽(yù)，注重自己的事業(yè)。他們會(huì)正直和誠(chéng)實(shí)的完成自己的職業(yè)，在針對(duì)股東提起的代表訴訟中會(huì)站在中性的立場(chǎng)上看待問題，作出自己獨(dú)立的判斷。有學(xué)者指出，聲譽(yù)機(jī)制在獨(dú)立董事的履職過程中發(fā)揮著重要的作用，能夠促使他們積極的履行監(jiān)督的職責(zé)；當(dāng)公司出現(xiàn)丑聞或者不法行為時(shí)，獨(dú)立董事會(huì)以辭職行為來(lái)維護(hù)自己的聲譽(yù)^[12]。

3.承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)

特別訴訟委員會(huì)的成員在作出判斷時(shí)，會(huì)考慮到自己的判斷給公司和股東帶來(lái)?yè)p害時(shí)承擔(dān)責(zé)任，這也會(huì)降低結(jié)構(gòu)性偏見的可能性。特別訴訟委員會(huì)的成員在事前決策時(shí)就可能會(huì)篩選掉可能會(huì)招致責(zé)任的方案，因?yàn)閷?duì)特別訴訟委員會(huì)的成員來(lái)講，其本身就是社會(huì)的名流，擁有自己的財(cái)富和聲望，當(dāng)他接受特別訴訟委員會(huì)成員這一職位時(shí)，他也會(huì)就這一職位所獲得的利益和有偏見的決策招致的風(fēng)險(xiǎn)成本進(jìn)行權(quán)衡和比較，特別是當(dāng)潛在的成本要超過所獲收益時(shí)，他們是沒有激勵(lì)去接受這一職位或者會(huì)進(jìn)行客觀的商業(yè)判斷。

4.媒體揭發(fā)的可能

在要求公開透明的資本市場(chǎng)上，公司董事會(huì)成員的資料需要對(duì)外公開。對(duì)于特別訴訟委員會(huì)成員的經(jīng)歷、與在任董事之間的關(guān)系、甚至公正性等信息往往可以通過公開途徑得以獲取。一旦特別訴訟委員會(huì)的成員進(jìn)行有偏見的判斷，很容易被媒體揭發(fā)，這會(huì)對(duì)其未來(lái)的職業(yè)生涯和聲譽(yù)造成重創(chuàng)。因此，他們會(huì)站在客觀和公正的立場(chǎng)來(lái)作出判斷。

四、 法院對(duì)結(jié)構(gòu)性偏見的識(shí)別及司法審查準(zhǔn)確率

法院對(duì)特別訴訟委員會(huì)結(jié)構(gòu)性偏見的識(shí)別對(duì)于法院事后審查功能的發(fā)揮起著非常重要的作用，因?yàn)樵谟行┣闆r下即使存在結(jié)構(gòu)性偏見，特別訴訟委員會(huì)也可能做出客觀的決定，如果法院以存在結(jié)構(gòu)性偏見為由直接否認(rèn)特別訴訟委員會(huì)的決定，將會(huì)影響特別訴訟委員會(huì)功能的發(fā)揮。同時(shí)，如果法院無(wú)視特別訴訟委員會(huì)的決定而對(duì)所有案件都進(jìn)行審查，將會(huì)影響公司治理的平衡，浪費(fèi)司法資源。因此，有必要探悉法院事后審查的準(zhǔn)確性問題。

（一）法院事后審查識(shí)別結(jié)構(gòu)性偏見的準(zhǔn)確率

法院事后審查在于剔除一些應(yīng)該進(jìn)行代表訴訟，但由于特別訴訟委員會(huì)的偏見而被終止的案件，而法院事后篩選特別訴訟委員會(huì)決定正確性的準(zhǔn)確率不僅與特別訴訟委員會(huì)本身的決策質(zhì)量有關(guān)，還與涉訴案件本身是否值得繼續(xù)訴訟有關(guān)。有學(xué)者就此問題構(gòu)建了一個(gè)模型：存在一定數(shù)量的代表訴訟案件，其中，D表示與公司的利益相反的應(yīng)終止代表訴訟的案件比例，1-D表示應(yīng)進(jìn)行的案件比例；特別訴訟委員會(huì)成員做出決策的準(zhǔn)確率為A，B代表其偏見的概率；法院發(fā)現(xiàn)結(jié)構(gòu)性偏見的比例為Q。法院事后審查的準(zhǔn)確率為A-AB+BD+QB（1-2D）^[10]。從這個(gè)公式可以看出法院事后審查的準(zhǔn)確率與D負(fù)相關(guān)，即D越大，則法院事后審查的準(zhǔn)確率越低，事后審查的法律價(jià)值越小。D越大，說(shuō)明應(yīng)該終止的代表訴訟越多，股東代表訴訟的價(jià)值下降。

（二）股東代表訴訟價(jià)值降低的原因分析

股東代表訴訟作為股東監(jiān)督董事盡職的制度，在公司治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮著重要的作用，對(duì)于抑制董事違反信托義務(wù)的行為起著積極的作用。但是，由于董事會(huì)中加入了越來(lái)越多的獨(dú)立董事以及訴訟舉證的困難、機(jī)構(gòu)投資者的積極主義和媒體的監(jiān)督等因素，股東代表訴訟的價(jià)值在降低。

1.獨(dú)立董事制度的推行

在公司的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的框架下，公司的經(jīng)營(yíng)管理是由董事會(huì)來(lái)運(yùn)作的。由于中小股東特別是投機(jī)股東和投資股東，他們投資于公司的目的不是為了參與公司的治理而是通過股票的交易獲得利益，公司治理結(jié)構(gòu)中容易產(chǎn)生“內(nèi)部人控制”的問題，侵害中小股東的權(quán)益。因此，在美國(guó)等公司治理較為先進(jìn)的國(guó)家，為制衡內(nèi)部人控制的現(xiàn)象，在董事會(huì)中引入獨(dú)立董事。獨(dú)立董事一般是由會(huì)計(jì)、法律、財(cái)經(jīng)方面的專家擔(dān)任，并且不持有公司股份，與公司所從事的交易不存在利益關(guān)系。通過獨(dú)立董事的運(yùn)作和實(shí)踐，獨(dú)立董事確實(shí)在公司治理中起到一定程度的監(jiān)督作用。在董事作出決策時(shí)，就一些涉及法律經(jīng)濟(jì)方面的知識(shí)向獨(dú)立董事詢問，并接受獨(dú)立董事的建議，有利于抑制董事違反義務(wù)。因此，比起代表訴訟制度的事后救濟(jì)，獨(dú)立董事是一種事先的預(yù)防制度，所牽涉的人力、物力可能會(huì)更少，即獨(dú)立董事的存在降低了代表訴訟的制度價(jià)值。endprint

2.訴訟舉證的困難

特別是在違反注意義務(wù)的場(chǎng)合，法庭要求原告證明被告董事沒有善意、缺乏理性、對(duì)所決策的事項(xiàng)沒有充分知悉以及并不是出于公司的最佳利益，而不是讓被告董事來(lái)證明自己沒有違反注意義務(wù)。因此，在此種情形下，原告的舉證責(zé)任是相當(dāng)大的。正是由于舉證責(zé)任的困難從而使得原告很難建立起董事違反注意義務(wù)的訴訟請(qǐng)求。舉證責(zé)任的困難源于信息的不對(duì)稱。原告作為股東并不掌握公司經(jīng)營(yíng)的信息，對(duì)董事會(huì)決策過程的細(xì)節(jié)也并不充分了解，特別是原告很難證明被告是缺乏理性的，因?yàn)槔硇允且粋€(gè)開放性很強(qiáng)的概念，即使被告董事違反注意義務(wù)，也很難將其從理性的王國(guó)中排除。有時(shí)甚至很難區(qū)分造成公司損害的結(jié)果是由于壞的決策還是好的決策。那么能否讓被告董事來(lái)證明自己并沒有違反注意義務(wù)而減輕原告股東的舉證責(zé)任？舉證責(zé)任倒置需要有特殊的政策理由。讓被告董事承擔(dān)證明責(zé)任，將會(huì)使董事作出決定時(shí)顯得過分謹(jǐn)慎，甚至?xí)种贫鲁袚?dān)風(fēng)險(xiǎn)的激勵(lì)，從而使董事的職位變得沒有吸引力。

3.機(jī)構(gòu)投資者的積極主義

就機(jī)構(gòu)投資者的積極主義而言，在公司所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)兩權(quán)分離的框架下，公司治理中機(jī)構(gòu)投資者的角色發(fā)生了積極的變化。機(jī)構(gòu)投資者一度被稱為“華爾街的行走者”，不注重公司的長(zhǎng)期價(jià)值投資而只關(guān)心短期逐利。但現(xiàn)在機(jī)構(gòu)投資者變得非常注重長(zhǎng)期投資和關(guān)心公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這是因?yàn)榭刂茩?quán)市場(chǎng)和期權(quán)激勵(lì)等措施在監(jiān)督和激勵(lì)董事方面存在一定的局限性。在公司面臨敵意收購(gòu)時(shí)，董事會(huì)往往會(huì)采取措施來(lái)挫敗敵意收購(gòu)。期權(quán)激勵(lì)原本要發(fā)揮激勵(lì)董事為公司盡心盡責(zé)的功能，但是由于在公司經(jīng)營(yíng)很差的時(shí)候，董事也能通過財(cái)務(wù)舞弊來(lái)提升股權(quán)的機(jī)制，因此作為持有公司一定比例股份的機(jī)構(gòu)投資者有激勵(lì)去監(jiān)督董事。同時(shí)，機(jī)構(gòu)投資者相比于普通投資者，存在著資金優(yōu)勢(shì)、信息優(yōu)勢(shì)和人才優(yōu)勢(shì)，具有對(duì)所投資公司的數(shù)據(jù)的采集和分析能力，因此機(jī)構(gòu)投資者的積極行動(dòng)在公司的治理中發(fā)揮著重要作用。對(duì)于董事的違背職責(zé)造成公司利益受損的行為，機(jī)構(gòu)投資者不僅能在一定程度上發(fā)現(xiàn)，而且能夠采取一定的制裁措施。

4.媒體的監(jiān)督

媒體在現(xiàn)代社會(huì)中起著非常重要的作用，特別是在信息化時(shí)代，媒體和信息成為人們參與經(jīng)濟(jì)生活必不可少的資源。今天，互聯(lián)網(wǎng)、電視和報(bào)紙等媒體均能主動(dòng)地挖掘和調(diào)查公司新聞，并通過自己的報(bào)道來(lái)披露公司和管理層的不法行為，對(duì)公司和管理層有著積極的監(jiān)督作用。特別是在現(xiàn)代社會(huì)，公司的治理關(guān)系著千千萬(wàn)萬(wàn)中小投資者的利益，公司中的不當(dāng)行為侵害投資者的利益，媒體的報(bào)道會(huì)迫使政治家必須回應(yīng)投資者的關(guān)切，否則投資者將不會(huì)用投票支持。迪克（Dick）等（2004）認(rèn)為，媒體報(bào)道可幫助投資者迅速提高事件的可知度，從而觸發(fā)聲譽(yù)機(jī)制發(fā)揮制約公司行為的作用。具體而言，媒體能夠通過以下三條途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)公司治理：（1）媒體的負(fù)面關(guān)注將促使政治家（議員、行政官員等）提案公司法的修改和有效實(shí)施；（2）媒體關(guān)注將迫使公司董事（經(jīng)理人）努力維持“好”的董事（經(jīng)理人）聲譽(yù)，因?yàn)榻?jīng)理人未來(lái)的工資取決于現(xiàn)在雇主（股東）和未來(lái)雇主對(duì)經(jīng)理人的判斷，為了避免長(zhǎng)遠(yuǎn)的貨幣損失，經(jīng)理人有激勵(lì)維持他是一個(gè)“好”經(jīng)理人的聲譽(yù)；（3）媒體的關(guān)注將影響公司董事（經(jīng)理人）的社會(huì)聲譽(yù)和公眾形象，為了避免在人際交往中出現(xiàn)的尷尬，他們將努力維持公眾形象^[12]。

五、 司法審查適用標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建

由于股東代表訴訟價(jià)值的降低，法院事后審查的準(zhǔn)確性在降低，也就是說(shuō)一些案件不該進(jìn)入司法程序，而應(yīng)該尊重特別訴訟委員會(huì)的決定。為此，有必要明確司法審查適用的標(biāo)準(zhǔn)，防止司法過多地介入到公司治理當(dāng)中。當(dāng)然，法院對(duì)特別訴訟委員會(huì)決定的司法審查的第一步是要明確特別訴訟委員會(huì)獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)及其調(diào)查程序，在此基礎(chǔ)上針對(duì)所訴案件的性質(zhì)適用不同的標(biāo)準(zhǔn)。在Auerbach模式和Zapata模式中，由于特別訴訟委員會(huì)成員沒有參與被指控行為，雖然他們是由現(xiàn)任董事會(huì)選任的，法院仍認(rèn)為他們是獨(dú)立的，但是Oracle案否決了特別訴訟委員會(huì)的獨(dú)立。在Auerbach案中，法院對(duì)特別訴訟委員會(huì)的決定是直接依據(jù)商業(yè)判斷原則，在商業(yè)判斷原則下，只要特別訴訟委員會(huì)的決定符合理性的標(biāo)準(zhǔn)，就能得到商業(yè)判斷原則的保護(hù)；而在Zapata案中，法院采用兩步的標(biāo)準(zhǔn)。由于法院并不能完全識(shí)別結(jié)構(gòu)性偏見，法院對(duì)這些案件的事后審查的準(zhǔn)確率并不能確保百分之百，以及法院本身的知識(shí)比較優(yōu)勢(shì)問題，在涉及注意義務(wù)的情形，法院對(duì)特別訴訟委員會(huì)的決定應(yīng)適用商業(yè)判斷規(guī)則；而在涉及股東指控被告董事違反忠實(shí)義務(wù)的情形，對(duì)特別訴訟委員會(huì)終止代表訴訟的決定，法院應(yīng)適用實(shí)體合理性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)特別訴訟委員會(huì)的決定進(jìn)行審查。

（一）特別訴訟委員會(huì)獨(dú)立性及調(diào)查程序

1.特別訴訟委員會(huì)獨(dú)立性的法律認(rèn)定

結(jié)構(gòu)性偏見對(duì)特別訴訟委員會(huì)獨(dú)立性有著顯著地侵蝕作用，同時(shí)理論上也存在弱化結(jié)構(gòu)性偏見的因素。在實(shí)踐中，美國(guó)司法界對(duì)特別訴訟委員會(huì)獨(dú)立性的態(tài)度是存在很大差別的，在阿留申訴劉易斯（Aronson V.Lewis）案和卡普蘭訴瓦特（Kaplan v.Wyatt） 案中，特拉華州對(duì)董事獨(dú)立性問題是視而不見的。這種對(duì)董事獨(dú)立性問題的近乎熟視無(wú)睹的態(tài)度，已經(jīng)侵蝕了特別訴訟委員會(huì)在平衡股東利益和董事利益當(dāng)中的作用，將天平傾向了董事一方，使得股東代表訴訟的價(jià)值得不到發(fā)揮。但是像馬薩諸塞州、伊利諾斯州、加利福尼亞州卻嚴(yán)格審查董事的獨(dú)立性問題^[13]。London V.Tyrell案中，被告董事操縱公司期權(quán)價(jià)格制定的程序，使自己獲利，股東提起代表訴訟。公司組成的特別訴訟委員會(huì)中，有一位成員是被告董事表兄弟妹夫，另一位成員由于被告董事曾以優(yōu)惠的價(jià)格將某公司賣給他而覺得對(duì)被告董事有所虧欠。法院認(rèn)為“特別訴訟委員會(huì)成員和被告董事存在家庭關(guān)系或者特別訴訟委員會(huì)成員將某事歸功于被告董事無(wú)法顯示其獨(dú)立性”而否認(rèn)特別訴訟委員會(huì)的決定^[14]。甲骨文案法院認(rèn)為特別訴訟委員會(huì)成員與被告董事之間存在職業(yè)或者組織上的聯(lián)系，導(dǎo)致其不存在獨(dú)立性。也有法院認(rèn)為判斷獨(dú)立性標(biāo)準(zhǔn)是金錢利益或家庭關(guān)系。endprint

對(duì)于特別訴訟委員會(huì)的獨(dú)立性問題，應(yīng)采取公司法有關(guān)獨(dú)立董事的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)最大的機(jī)構(gòu)投資者之一加利福尼亞州公務(wù)員退休基金（Ca lPERS）對(duì)獨(dú)立董事的定義是：（1）在過去5年內(nèi)不是公司的職員；（2）不是為公司或公司高級(jí)管理人員提供建議或咨詢的人士，也不是提供建議或咨詢的機(jī)構(gòu)的職員；（3）不是公司的重要客戶或供應(yīng)商的職員； （4）與公司或公司高級(jí)管理人員沒有個(gè)人服務(wù)合同關(guān)系； （5）不是接受公司重大捐助的非盈利機(jī)構(gòu)的職員；（6）在過去5年內(nèi)與公司沒有任何依據(jù)SEC 的S-K 規(guī)則應(yīng)予披露的商業(yè)關(guān)系；（7）不是公司的高級(jí)管理人員擔(dān)任董事的公眾公司的雇員；（8）與公司的任何附屬機(jī)構(gòu)沒有上述關(guān)系；（9）不是上述人員的直系親屬^[15]。由于美國(guó)《示范公司法》并沒有給出獨(dú)立性的明確標(biāo)準(zhǔn)，上述標(biāo)準(zhǔn)既全面又具有可操作性，可資借鑒。

2.特別訴訟委員會(huì)調(diào)查程序的合理性

特別訴訟委員會(huì)為履行職責(zé)，需要進(jìn)行必要的調(diào)查、詢問、翻閱資料、委托獨(dú)立的第三方?jīng)Q策機(jī)構(gòu)等各項(xiàng)程序性事件。關(guān)于特別訴訟委員會(huì)調(diào)查程序的合理性問題，特別訴訟委員會(huì)的決定是否必須建立在完全的信息基礎(chǔ)上，即如果客觀上存在百分之百確鑿的證據(jù)，特別訴訟委員會(huì)是否要收集所有的證據(jù)，答案是否定的。正如在Carlton Investments v.TLC Beatrice International Holdings，Inc.案中，法院認(rèn)為做到獲取信息合理并不意味著絕對(duì)地知悉，因?yàn)榭偞嬖谀憧梢宰龅降囊恍┦率沟弥さ某潭雀?sup>[16]。因此，法院需要結(jié)合具體的案件分析特別訴訟委員會(huì)調(diào)查程序的合理程度。同時(shí)，調(diào)查程序合理性也能說(shuō)明特別訴訟委員會(huì)有沒有違背誠(chéng)信，故意放棄自己的職責(zé)。

（二）對(duì)涉及違反注意義務(wù)的終止訴訟決定的司法審查

股東代表訴訟的價(jià)值降低導(dǎo)致應(yīng)該終止的代表訴訟的案件比例比以前更高了，而更高的D值導(dǎo)致法院事后審查準(zhǔn)確率的降低。在涉及董事違反注意義務(wù)的代表訴訟案件中，我們有理由認(rèn)為這些案例中應(yīng)該被撤銷的比例要大于涉及違反忠實(shí)義務(wù)的案例。股東代表訴訟價(jià)值的降低，也使得法院對(duì)特別訴訟委員會(huì)商業(yè)決定的事后審查意愿降低。法院態(tài)度的轉(zhuǎn)變直接導(dǎo)致法院對(duì)特別訴訟委員會(huì)的獨(dú)立性強(qiáng)調(diào)地更少，更加尊重特別訴訟委員會(huì)的決定。因此，在董事違反注意義務(wù)的情形中，特別訴訟委員會(huì)作出終止代表訴訟的決定，法院應(yīng)當(dāng)適用商業(yè)判斷規(guī)則。除了股東代表訴訟價(jià)值降低的原因之外，適用商業(yè)判斷規(guī)則還存在以下理由：

首先，在違反注意義務(wù)的情形中，法院并不見得比董事具有更多的比較優(yōu)勢(shì)，因?yàn)樯虡I(yè)世界充滿不確定性和風(fēng)險(xiǎn)。由于人的有限理性，法官和董事處于不同的崗位，法官很難舍身處境地感受董事決策所面臨的種種約束條件，也就無(wú)法對(duì)董事的決策進(jìn)行馬后炮式的評(píng)論，有時(shí)甚至很難區(qū)分是一個(gè)“壞”的決策還是一個(gè)“好”的決策導(dǎo)致出現(xiàn)壞的結(jié)果。而且更重要的是，由于股東代表訴訟價(jià)值降低導(dǎo)致法院態(tài)度的轉(zhuǎn)變，使得法院不愿意干預(yù)董事的商業(yè)判斷。

其次，在特別訴訟委員會(huì)的實(shí)踐中，存在能夠阻止特別訴訟委員會(huì)偏見的特定因素。除前述內(nèi)群偏愛、關(guān)注職業(yè)聲譽(yù)、承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)和媒體揭發(fā)的可能之外，特別訴訟委員會(huì)在作出建議時(shí)，會(huì)尋求專業(yè)的法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的建議，這些專業(yè)機(jī)構(gòu)以其自身的專業(yè)優(yōu)勢(shì)、信息優(yōu)勢(shì)、人才優(yōu)勢(shì)，為公司的發(fā)展和治理提供各種各樣的服務(wù)。雖然這些專業(yè)機(jī)構(gòu)也可能與被告公司存在著業(yè)務(wù)關(guān)系，或者被告公司可能是其潛在的客戶，使許多人擔(dān)心利益沖突會(huì)侵蝕專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)的客觀性，但不可否認(rèn)，聲譽(yù)機(jī)制在這些法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的工作中起著非常重要的作用，它們會(huì)站在專業(yè)和客觀的立場(chǎng)來(lái)評(píng)價(jià)該代表訴訟能否符合公司的最佳利益，這也說(shuō)明特別訴訟委員會(huì)的決策程序是符合注意義務(wù)要求的。

最后，法院需要權(quán)衡尊重特別訴訟委員會(huì)的決定和撤銷其決定的利弊。法院的司法審查其實(shí)也是在信息基礎(chǔ)之上的決策，對(duì)原被告雙方提供的事實(shí)，法院運(yùn)用自己的判斷進(jìn)行分析和甄別，而后作出相應(yīng)的決策。對(duì)于特別訴訟委員會(huì)作出的終止代表訴訟的決定，有可能是由于結(jié)構(gòu)性偏見、有可能是案件本身表明該事實(shí)不值得繼續(xù)訴訟，甚至有可能是由于特別訴訟委員會(huì)本身的錯(cuò)誤所致。在這樣的情形下，法院的審查是無(wú)法從中篩選出哪些由于特別訴訟委員會(huì)缺乏獨(dú)立性而作出終止訴訟的決定，因此就需要權(quán)衡尊重特別訴訟委員會(huì)的決定和撤銷其決定的利弊。在涉及董事違反注意義務(wù)的場(chǎng)合，法院司法審查的準(zhǔn)確率較低，如果法院在此情形下介入其決定，反映出司法對(duì)公司治理的干預(yù)程度過深，法院對(duì)自身的比較劣勢(shì)認(rèn)識(shí)不足，甚至?xí)固貏e訴訟委員會(huì)成為無(wú)用的擺設(shè)，因?yàn)樘貏e訴訟委員會(huì)在作出決定時(shí)在一定程度上也在作商業(yè)判斷，其功能并不一定就是要弄清股東代表訴訟的真相，即使真相清楚，還要考慮政策、公共關(guān)系、公司和諧等因素而決定要不要訴訟。從分工演進(jìn)的角度來(lái)看，法官群體和董事群體存在本身就是分工演進(jìn)的結(jié)果，法官面對(duì)的是復(fù)雜的案件，但董事面對(duì)的是復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境以及特定的社會(huì)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，二者所面臨的約束條件不一樣。在面對(duì)董事的商業(yè)判斷時(shí)，法官是無(wú)法重復(fù)董事決定的商業(yè)環(huán)境和決策變量，因而無(wú)法代替董事決策。

（三）對(duì)涉及違反忠實(shí)義務(wù)的終止訴訟決定的司法審查

在董事違反忠實(shí)義務(wù)的情形中，特別是由于訴訟舉證相對(duì)容易，D值會(huì)下降，法院事后審查是合理的。特別訴訟委員會(huì)作出終止代表訴訟的決定，法院可以適用實(shí)體合理性標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)體合理性標(biāo)準(zhǔn)是指法院不僅要審查特別委員會(huì)所作結(jié)論的形式要素，而且還要看其決定是否符合一個(gè)謹(jǐn)慎的公正決策者所能作出的決定，法院可以考慮商業(yè)、經(jīng)濟(jì)、法律、公共政策等各種因素。

1.適用實(shí)體合理性標(biāo)準(zhǔn)的原因

之所以要適用實(shí)體合理性標(biāo)準(zhǔn)，除了D值會(huì)下降的原因外還存在以下理由：

首先，在涉及自我交易的場(chǎng)合，司法放棄對(duì)信托責(zé)任的監(jiān)督是違背傳統(tǒng)的。幾個(gè)世紀(jì)以來(lái)，法庭對(duì)受托人、合伙人、代理人、經(jīng)理和董事施加了信托責(zé)任，董事并不比法官更懂^[13]。擔(dān)任董事和擔(dān)任法官所需要的能力，不僅是一種抽象的理論知識(shí)，兩者更需要的是一種實(shí)踐理性，需要在實(shí)踐中經(jīng)年累月地發(fā)展和運(yùn)用，但由于人的時(shí)間精力有限，很難讓董事去發(fā)展出法官處理信托義務(wù)所需的實(shí)踐理性。更為重要的是，讓法院來(lái)審理涉及忠實(shí)義務(wù)的特別訴訟委員會(huì)的決定是基于股東利益、公司利益和董事利益之間的平衡，這也是股東代表訴訟和特別訴訟委員會(huì)設(shè)置的價(jià)值所在。在涉及被告董事違反忠實(shí)義務(wù)的場(chǎng)合，被告董事違反了對(duì)股東和公司的信托義務(wù)，這種行為使得董事獲利卻使公司和股東利益遭受損失，違反了股東的預(yù)期，更不符合委托代理框架下激勵(lì)相容的要求。endprint

其次，從特別訴訟委員會(huì)成員的來(lái)源來(lái)看，特別訴訟委員會(huì)一般由來(lái)自公司之外的人組成，這些人具備經(jīng)濟(jì)、法律等方面的專業(yè)知識(shí)，甚至是社會(huì)名流，但是由于信息的不對(duì)稱性以及公司資源的特定性，每個(gè)公司有自己的特殊的人力資本、特定的人際網(wǎng)絡(luò)、特別的商業(yè)機(jī)密，這些外來(lái)董事作為局外人，無(wú)法“感同身受”的體會(huì)和分析，也無(wú)法重現(xiàn)董事會(huì)在作出決策時(shí)所面臨的情境和約束條件，因此不能夠準(zhǔn)確地對(duì)董事決策作出客觀評(píng)價(jià)。此外，（1）對(duì)他們的任命可能是選擇性偏見的產(chǎn)物，即在任董事會(huì)在選任特別訴訟委員會(huì)的成員時(shí)會(huì)考慮可能支持他們的人；（2）特別訴訟委員會(huì)在作出決策時(shí)還會(huì)存在一定的框定效應(yīng)，即在任董事會(huì)提供一些與被訴交易相關(guān)的資料，這些資料本身是經(jīng)過在任董事的篩選，他們會(huì)過濾掉對(duì)其不利的資料，而經(jīng)過篩選的資料會(huì)對(duì)特別訴訟委員會(huì)成員形成思維定勢(shì)。特別訴訟委員會(huì)出于與被告董事的特別關(guān)系以及思維定勢(shì)作出了有利于被告董事的決定，盡管其作出這些決定時(shí)的程序是正當(dāng)?shù)?，但是形式上的合理性并沒有掩蓋實(shí)質(zhì)上的不合理。如果司法在這種情形下尊重了特別訴訟委員會(huì)的決定，等于認(rèn)同了董事的自我交易等違背忠實(shí)義務(wù)的行為，不僅違背信托一般要求，也置公司和股東利益于不利境地。

再者，在涉及董事違反忠實(shí)義務(wù)的情形，內(nèi)群偏愛、關(guān)注職業(yè)聲譽(yù)、承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)和媒體揭發(fā)的可能等因素對(duì)特別訴訟委員會(huì)成員的影響會(huì)讓位于現(xiàn)實(shí)的利益關(guān)系，特別是在特別訴訟委員會(huì)成員也與被控交易有千絲萬(wàn)縷的關(guān)系時(shí)，特別訴訟委員會(huì)會(huì)與被告董事形成穩(wěn)固的利益共同體。獨(dú)立董事、訴訟舉證的困難、機(jī)構(gòu)投資者的積極主義、媒體的監(jiān)督雖在一定程度上可抑制董事違反忠實(shí)義務(wù)，但是董事也是理性經(jīng)濟(jì)人，倘若從事自我交易等違反忠實(shí)義務(wù)行為獲得的收益超過上述監(jiān)督機(jī)制所帶來(lái)的成本，董事會(huì)毫不猶豫的違反忠實(shí)義務(wù)，安然事件、世通事件以及次貸危機(jī)就是很好的證明。也就是說(shuō)，在董事違反忠實(shí)義務(wù)的情形，股東代表訴訟作為事后救濟(jì)必不可少，只有這樣才能更好地保護(hù)公司和股東的利益。

2.實(shí)體合理性標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵

實(shí)體合理性標(biāo)準(zhǔn)首先強(qiáng)調(diào)特別訴訟委員會(huì)所作決定內(nèi)容的合理性，而不僅僅關(guān)注決定的程序。內(nèi)容的合理性包含多種考量因素，包括商業(yè)、經(jīng)濟(jì)、法律、公共政策等。但是實(shí)體合理性標(biāo)準(zhǔn)和法院經(jīng)常使用合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)有所不同。在阿留申訴劉易斯的案中，法院第一次使用了合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)。在該案中，法院認(rèn)為，原告指控的事實(shí)需要被用來(lái)檢驗(yàn)他們是否創(chuàng)造了合理的懷疑：（1）董事是無(wú)利害關(guān)系和獨(dú)立地；（2）被控制的交易是有效的進(jìn)行商業(yè)判斷的副產(chǎn)品。雖然采用合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)，但是法院并沒有明確統(tǒng)一的合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)涵和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在比姆訴斯蒂瓦特（Beam v.Stewart）案中，法院認(rèn)為原告提出的證據(jù)只有能夠推翻商業(yè)判斷原則的假定時(shí)，才能被認(rèn)為是合理懷疑^[17]，顯然該標(biāo)準(zhǔn)過高。合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)更多地被運(yùn)用在刑事當(dāng)中，因?yàn)樾淌掳讣淖C明要求比較高，會(huì)抑制法院的自由裁量權(quán)。

要準(zhǔn)確理解合理的內(nèi)涵，首先有必要區(qū)分合理和理性。美國(guó)法律研究院區(qū)分了合理和理性：“必須承認(rèn)被法院廣泛使用的理性與合理這個(gè)詞有著密切的詞源關(guān)系，而且經(jīng)常被相互替換使用。但是他們之間存在顯著的區(qū)別。理性的相信這一詞組比起合理性來(lái)意味著承認(rèn)更多的自由裁量權(quán)，對(duì)董事或高管能夠起著安全港的作用，不用承擔(dān)商業(yè)判斷的責(zé)任。即使某個(gè)責(zé)任已經(jīng)超出合理范疇，但是并沒有從理性的王國(guó)被排除”^[18]。理性是與感性相對(duì)的人類思維活動(dòng)，由判斷和推理等構(gòu)成。一個(gè)理性的人在從事行動(dòng)時(shí)，會(huì)進(jìn)行識(shí)別判斷并使其活動(dòng)建立在特定的目的之上，理性是一個(gè)具備正常意識(shí)的人所應(yīng)具備的。盡管人的理性是有限的，但是很難想象一個(gè)董事所作的決策是不理性的，即使是過分魯莽、過分自利的行動(dòng)也是經(jīng)過一定的識(shí)別和判斷。但是，符合特定目的的決策并不一定就是合乎通常的商業(yè)倫理和商業(yè)活動(dòng)的一般邏輯。合理標(biāo)準(zhǔn)要求的僅僅是一個(gè)謹(jǐn)慎的公正決策者能實(shí)際——而不只是假設(shè)——智慧地考慮問題。因此，原告必須證明由董事會(huì)作出的決定是無(wú)法預(yù)期由謹(jǐn)慎、公正的決策者作出的。因而，實(shí)體合理性司法審查能限制利益沖突中的不當(dāng)行為，比起商業(yè)判斷規(guī)則更有意義。在涉及違反忠實(shí)義務(wù)的情形中，針對(duì)特訴訟委員會(huì)所作的終止訴訟決定，法院可以適用實(shí)體合理標(biāo)準(zhǔn)。

實(shí)體合理性標(biāo)準(zhǔn)與阿留申案中的合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)不一樣。首先，在實(shí)體合理性標(biāo)準(zhǔn)下商業(yè)判斷規(guī)則的假定不會(huì)應(yīng)用，因?yàn)楹侠砗屠硇源嬖诘闹黠@的區(qū)別，而商業(yè)判斷規(guī)則只考慮到理性問題；其次，兩種標(biāo)準(zhǔn)表明了對(duì)合理的不同理解。阿留申案的合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)必須有堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，甚至需要有證據(jù)能夠推翻商業(yè)判斷原則的假定，它與刑法標(biāo)準(zhǔn)對(duì)合理的解釋是一致的，但在實(shí)體合理性標(biāo)準(zhǔn)下，法院有更多的自由裁量權(quán)，它要求法院考慮到各種各樣的因素，包括不確定性、時(shí)間壓力、可利用的選項(xiàng)等。正如法院在Unocal Corp.v.Mesa Petroleum Co.表明的那樣：“法院應(yīng)用司法審查來(lái)決定董事是否做了一個(gè)合理的決定，而不是一個(gè)完美的決定。如果一個(gè)董事會(huì)選擇了多個(gè)合理替代方案中的一個(gè)，法院不應(yīng)該做二次猜想，即使它可能已經(jīng)決定或者即使后續(xù)事件會(huì)對(duì)董事會(huì)的決定產(chǎn)生懷疑。因此，法院……將確定董事決定，總的來(lái)說(shuō)在合理的范圍內(nèi)”^[19]。由于特別訴訟委員會(huì)結(jié)構(gòu)性偏見產(chǎn)生原因的多樣性和復(fù)雜性，以及存在減弱結(jié)構(gòu)性偏見的因素，法院適用實(shí)體合理性標(biāo)準(zhǔn)更加能夠平衡股東、董事和公司的利益。實(shí)體合理性標(biāo)準(zhǔn)是在形式正義和實(shí)質(zhì)正義的沖突中選擇了實(shí)質(zhì)正義，它是對(duì)特別訴訟委員會(huì)制度的工具性價(jià)值的揚(yáng)棄：一方面并無(wú)全盤否定特別訴訟委員會(huì)在實(shí)現(xiàn)股東和董事利益平衡中的形式正義價(jià)值；另一方面又不拘泥于形式正義，它要洞悉被形式正義所掩蓋的結(jié)構(gòu)性偏見，運(yùn)用公平和正義理念對(duì)董事違反忠實(shí)義務(wù)的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，實(shí)現(xiàn)股東和董事利益的平衡。

六、對(duì)中國(guó)公司治理的啟示

我國(guó)現(xiàn)行公司法移植了股東代表訴訟制度，在第152條規(guī)定：董事、高級(jí)管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟?？梢钥闯觯凸緝?nèi)部對(duì)代表訴訟進(jìn)行審查的機(jī)關(guān)而言，我國(guó)是監(jiān)事會(huì)而不是董事會(huì)。但是，美國(guó)特別訴訟委員會(huì)的獨(dú)立性問題及對(duì)其決定的司法審查依然對(duì)我國(guó)有啟發(fā)意義。endprint

在我國(guó)監(jiān)事會(huì)的實(shí)踐中，監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督功能同立法的目的還存在著很大的差距。究其原因，監(jiān)事會(huì)功能實(shí)現(xiàn)的不理想是由監(jiān)事會(huì)的選任、我國(guó)公司治理發(fā)展的階段以及我國(guó)特殊的誠(chéng)信環(huán)境所決定的。公司法規(guī)定監(jiān)事會(huì)有股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，這一規(guī)定本是為了發(fā)揮公司職工參與公司治理的功能，但由于監(jiān)事會(huì)的選任是通過股東大會(huì)選任，不管是有限公司還是股份公司，大量公司存在著控股股東是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，控股股東控制下的董事會(huì)是很難將中小股東及與其有異見的職工代表選為監(jiān)事，因此公司的監(jiān)事會(huì)與控股股東存在著必然的關(guān)系。這些關(guān)系既有明顯的利益關(guān)系，也包括朋友、校友、同鄉(xiāng)等心理和文化聯(lián)系。同時(shí)，公司的董事會(huì)也是由控股股東選任產(chǎn)生，甚至控股股東的代表占據(jù)著董事會(huì)的位置，因此監(jiān)事會(huì)同董事會(huì)也存在著共同的利益關(guān)系。因此，在制度設(shè)計(jì)上來(lái)看，期望監(jiān)事會(huì)發(fā)揮對(duì)董事會(huì)的監(jiān)督職能，在控股股東存在的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)下是不現(xiàn)實(shí)的。

就我國(guó)的公司治理發(fā)展?fàn)顩r而言，盡管隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入，公司法的治理結(jié)構(gòu)逐漸完善，但必須看到，我國(guó)的公司治理文化還沒有脫離傳統(tǒng)的管理文化和治理文化，重關(guān)系、輕規(guī)則的現(xiàn)象還十分普遍，股東大會(huì)和董事會(huì)上一言堂的現(xiàn)象還不同程度的存在，監(jiān)事會(huì)成員履行監(jiān)督功能的意識(shí)還不強(qiáng)，甚至監(jiān)事會(huì)成員自己認(rèn)為監(jiān)事會(huì)的職能就是開會(huì)與舉手表決。

就我國(guó)目前的誠(chéng)信環(huán)境而言，誠(chéng)信確實(shí)已經(jīng)成為全社會(huì)的共識(shí)。隨著體制改革的深入，舊的利益格局被打破，新的利益格局尚未完全建立，坑蒙拐騙橫行。在公司治理中，違背誠(chéng)信的事例層出不窮，上市公司財(cái)務(wù)造假、內(nèi)幕交易、串謀欺詐等行為侵蝕公司治理的公平和公開。因此，在我國(guó)目前的公司治理環(huán)境中，監(jiān)事會(huì)的結(jié)構(gòu)性偏見在其決定是否需要終止代表訴訟的決定中起著決定性作用。

綜合以上分析，筆者認(rèn)為，對(duì)于董事違反忠實(shí)義務(wù)的情形，法院對(duì)監(jiān)事會(huì)作出的終止代表訴訟的決定應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查；但在董事違反注意義務(wù)的情形，法院應(yīng)對(duì)監(jiān)事會(huì)本身作出的決定適用商業(yè)判斷規(guī)則，以便真正能夠平衡股東利益和董事利益。

參考文獻(xiàn)：

[1] Dent.The Power of Directors to Terminate Shareholder Litigation：The Death of Derivative Suits[J].75Nw.U.L.ReV.，（1980）.

[2] 劉桂清.公司治理的司法保障——司法介入公司治理的法理分析[J].現(xiàn)代法學(xué)，2005（4）.

[3] Auerbach v. Bennett 419 N.Y.S.2d 920，（Del.1979）.

[4] 蔡元慶.股東代表訴訟中公司的地位和作用以美國(guó)特別訴訟委員會(huì)制度為中心[J].中外法學(xué)，2006（4）.

[5] Zapata v.Maldonado，430 A.2d 779（Del.1981）.

[6] Anna Panchenko.In re Oracle Corp. Derivative Litigation：death of special litigation committee？ [J].3De Paul Bus.&Comm.L.J.617（2004）.

[7] Miller v.Register and Tribune Syndicate，Inc.， 336 N.W.2d 709，16（Iowa.1983）.

[8] James D.Cox & Donald E.Schwartz.The Business Judgment Rule in the Context of Termination of Derivative Suits by Independent Committees[J].61 N.C. L.Rev.541，542-43 （1983）.

[9] Mark A.Under.The Business Judgment Rule in Derivative Suits Against Directors[J].65 Cornell L.Rev.600， 601（1980）.

[10]Davis.Structural Bias，Special Litigation Committees，and the Vagaries of Director Independence[J].90 Iowa L. Rev. （2005）.

[11]潘佐斌.積極內(nèi)群關(guān)注的來(lái)源：群內(nèi)還是群外[J]. 心理科學(xué)，2009（32）.

[12]李焰，秦義虎.媒體監(jiān)督、聲譽(yù)機(jī)制與獨(dú)立董事辭職行為[J].財(cái)貿(mào)經(jīng)濟(jì)，2011（3）.

[13]Charles W. Murdock.Corporate Governance：The Role of Special Litigation Committees[J].68 Univ.of Wash.L.Rev. 79（1993）.

[14]London v.Tyrrell et al.，C.A.No.3321-CC（Del.，2010）.

[15]彭帶.美國(guó)的獨(dú)立董事制度及其對(duì)我國(guó)的啟示[J].法學(xué)評(píng)論，2007（4）.

[16]Varallo， Gregory V. McErlean， William M.Silberglied， Russell C.From Kahn to Carlton： Recent Developments in Special Committee Practice[J].53 Bus. Law. 397 （1997-1998） .

[17]Beam v. Stewart，845 A.2d 1040 （Del. 2004）.

[18]Kenneth B. Davis.Structural Bias and the Need for Substantive Review[J].82. WASH. U.L.Q.（2004）.

[19]Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co.，493 A.2d 946（Del. 1985）.

（責(zé)任編輯：張曦）endprint