陶婷

我們時?？吹矫墒芩痉ú还腻e案出現(xiàn)在各類新聞中，且往往能在社會上引起不小的震蕩。這不僅使人們對司法機關(guān)的信任度降低，損害司法的公正和權(quán)威，同時也不利于社會正義的實現(xiàn)。錯案是一個模糊的概念，甚至有人認(rèn)為這不是一個科學(xué)的法律概念，但我們又時常使用這一詞語，無論爭議如何，無法漠視的是錯案這一現(xiàn)象的客觀存在。對于錯案的關(guān)注，以及對錯案發(fā)生原因的反思，或許有助于解決司法機關(guān)當(dāng)下面臨的信任危機。1

一、錯案的界定

（一）錯案與唯一正解

錯案這一概念本身隱含著一個前提，即任何案件都只能有唯一正確的答案，否則這就是一個錯誤的判決。因此談及錯案，必然繞不開唯一正解。德沃金堅持“在每一起司法裁判中，甚至在所謂的‘疑難案件中，均存在著法官必得以遵奉的確定無疑的標(biāo)準(zhǔn)。法律是一張無縫之網(wǎng)，總有正確的答案存在于其中”[1]（P519）。因為法律是這樣一個封閉的完美的體系，所以不僅能樹立人們對司法的信任，也能排除法官在法律之外的恣意裁量，但如果承認(rèn)判決不是唯一正解，那法律必然存在漏洞或不存在正確答案，則勢必?zé)o法平息糾紛。當(dāng)然，德沃金所提出的是一個完美的狀態(tài)，具有超凡智慧和技巧的法官赫拉克勒斯總能給出唯一的正解。而現(xiàn)實是，生活中的法官并不如赫拉克勒斯，法律的適用過程也充斥著各種不確定性，要尋求唯一正解并非一條簡單的道路。

但就司法而言，當(dāng)案件進(jìn)入審判程序，法官必須就具體案件給出一個判決結(jié)果。德沃金所說的正確答案，是經(jīng)由一種嚴(yán)密的、具有理性的邏輯推理論證所導(dǎo)向的正確答案。他認(rèn)為：“我們是否有理由認(rèn)為某種答案是正確的，與這種答案是否可能被證明為正確的問題不是一回事（the question whether we have reason to think an answer right is different from whether it can be demonstrated to be right）?！盵2]（前言P2）所以法官在判決時要關(guān)注的并不是給出一個終極意義上無可挑剔的正確答案，而是一個借助司法技術(shù)和理性論證得出的判決結(jié)果。從這一角度而言，如果沒有經(jīng)受住該嚴(yán)密的邏輯推理所考驗的判決結(jié)果則為錯誤的判決。但這仍然是一個不確定的模糊的說法，何為嚴(yán)密的邏輯推理？比如說一個法官和一個律師對同一個案件的理解和推理就可能完全不一致，但又都聲稱他們邏輯嚴(yán)密，這又如何斷定誰是唯一正解呢？

（二）錯案與相關(guān)術(shù)語

錯案在司法實踐中，是對裁判的消極或否定性評價，尤其當(dāng)上級法院撤銷原判發(fā)回重審或直接改判時，人們自然把原判等同于錯案。在《漢語大詞典》中，“錯案”一詞的注釋為“錯誤處理的案件”[3]（P459），即沒有正確處理的案件，其結(jié)果與客觀實際不符，而不符又存在著兩種可能性：一種是有罪者被錯誤地判為無罪，即“錯放”（wrongful acquittal）；另一種則是無辜者被錯判為有罪，即“錯判”（wrongful conviction）。[4]（P142）總而言之，錯案即是判決結(jié)果與客觀真實不符。

冤假錯案，泛指脫離事實根據(jù)，偏離法律準(zhǔn)繩，對公民進(jìn)行錯誤的刑事追究，致使公民的合法權(quán)益受到司法侵害的案件[5]（P1），是冤案、假案和錯案的并稱。[2]（P459）冤案、假案、錯案之間既有差別也有聯(lián)系，錯案有的時候表現(xiàn)為冤案，也有可能表現(xiàn)為假案，也或者既是假案又是錯案。

另外，與錯案有密切相關(guān)的詞匯還有“違法審判”一詞。1998年最高人民法院和最高人民檢察院分別頒布了《人民法院審判人員違法審判責(zé)任追究辦法》（試行）和《人民檢察院錯案責(zé)任追究條例》（試行）。2007年，最高人民檢察院又出臺《檢察人員執(zhí)法過錯責(zé)任追究條例》取代了原來的《人民檢察院錯案責(zé)任追究條例》，將責(zé)任追究的范圍由“錯案”調(diào)整為“執(zhí)法過錯”。條例指出，執(zhí)法過錯是指檢察人員在執(zhí)法辦案活動中故意違反法律和有關(guān)規(guī)定，或者工作嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，導(dǎo)致案件實體錯誤、程序違法及其他嚴(yán)重后果或者惡劣影響的行為。應(yīng)該說，錯案的外延要比違法審判更廣，違法審判是錯案發(fā)生的一種原因，是由于司法人員的違法行為導(dǎo)致案件存在瑕疵。但即使沒有違法審判的情況存在，錯案仍有可能會發(fā)生，錯案概念并不涵蓋裁判者的主觀狀態(tài)。

錯案這一用語匯集著諸多的矛盾，從歷史角度看，錯案一詞的使用更多地與政治聯(lián)系在一起，具有政治上的含義。且由于這是一個不確定的概念，注定了對其定義的困難。對于發(fā)生了比較明顯的實體錯誤或程序錯誤的案件來說，相對容易界定和判斷是否構(gòu)成錯案；但對于疑難、復(fù)雜案件，由于案件事實和法律的不確定，常常使得正確處理案件和錯案之間的界限非常模糊。所以，不論在理論界還是實務(wù)界對何為錯案一直存在爭議。不少人直接主張，錯案是不存在的。如張衛(wèi)平撰文指出，只有違法審判，而沒有錯案，錯案是一個具有很大模糊性與流動性的非科學(xué)的概念[6]。它是一個相當(dāng)混亂的詞匯，既包含違法裁判，也包括沒有違法裁判，但裁決與案件事實不符的情形，甚至包括上下級法院在事實認(rèn)定、法律適用方面的不一致。除完全否定外，也有人對錯案一詞持有限否定的溫和態(tài)度。如王晨光認(rèn)為，錯案并非一個科學(xué)的法律概念。在兩種情況下會出現(xiàn)錯案：一種是在法治得不到根本重視甚至被踐踏的情況；另一種是司法人員徇私枉法、違法犯罪的情況。在前一種情況下，要改正的顯然絕不僅僅是個別的錯案問題，而是整個法制被踐踏的問題。在后一種情況下，錯案的糾正也必須以違法行為被追究為前提。除這兩種情況外，如果司法人員常行使職權(quán)，但在事實認(rèn)定和適用法律上有所差異的，則很難簡單地將其稱為錯案。[7]（P10）

（三） 如何看待錯案

錯案現(xiàn)象不僅是一個困擾學(xué)者和司法者的問題，也是人們?nèi)粘Ｉ钪袠O為關(guān)注的話題。就司法實踐的情況來看，我國不少錯案都是通過偶然的因素得以發(fā)現(xiàn)和糾正的。我們關(guān)注錯案的出發(fā)點在于探究錯案發(fā)生的原因，從而思索司法制度能做什么來最大限度地減少和避免錯案。雖然錯案對司法具有重大的殺傷力，但對于整個法律發(fā)展而言，卻也在一定程度上推動了司法制度的文明進(jìn)度和良性發(fā)展。例如在米蘭達(dá)訴亞利桑那州案中，由于警察違反了不得強迫追訴人對自己作證的規(guī)定，導(dǎo)致米蘭達(dá)最終的上訴成功。美國聯(lián)邦最高法院也由此確認(rèn)了米蘭達(dá)規(guī)則。可以說米蘭達(dá)規(guī)則的出臺就是以釋放一個真正犯了罪的人為代價的，而這樣的代價可能是保護(hù)了今后任何一個好人被冤枉的可能性。

在《人民法院審判人員違法審判責(zé)任追究辦法》的第二十二條中規(guī)定：“有下列情形之一的，審判人員不承擔(dān)責(zé)任：（一）因?qū)Ψ?、法?guī)理解和認(rèn)識上的偏差而導(dǎo)致裁判錯誤的；（二）因?qū)Π讣聦嵑妥C據(jù)認(rèn)識上的偏差而導(dǎo)致裁判錯誤的；（三）因出現(xiàn)新的證據(jù)而改變裁判的；（四）因國家法律的修訂或者政策調(diào)整而改變裁判的；（五）其他不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的情形。”以此我們可以看到法官作為普通人，對于法律的選擇和理解應(yīng)該具有一定的自由度，所以錯案的發(fā)生原因若最終問責(zé)于法律方法時，我們應(yīng)選擇寬容，這并非意味著可以濫用法律方法，只是將其區(qū)別于違法審判。當(dāng)然，最重要的是我們在認(rèn)識上應(yīng)該意識到所謂錯案，不過是任何司法體制下都會存在的一個正常現(xiàn)象，與其回避不如正視它，在我們能努力的范圍內(nèi)一步步努力去減少錯案的發(fā)生。

二、錯案發(fā)生之方法論原因

我們可以看到，學(xué)者對錯案的研究更多地體現(xiàn)于刑事案件。錯案的發(fā)生原因則集中關(guān)注于不可信的證據(jù)、錯誤的供認(rèn)、檢方?jīng)]有充分地展示證據(jù)等。相應(yīng)地，錯案的防范機制也偏向刑事領(lǐng)域：如嚴(yán)禁刑訊逼供和非法取證、強化證人出庭作證、保障并強化犯罪嫌疑人及被告人的辯護(hù)權(quán)、加強對訴訟活動的法律監(jiān)督等。但錯案的發(fā)生又絕不僅僅限于這一方面的原因。許多錯案的發(fā)生從深層次而言是法律方法的適用上出現(xiàn)了問題。如鄭永流教授在所言：方法改變前提，前提改變結(jié)論。[8]（P20）這也彰顯了法官在審判過程中方法適用的重要性。在面對具體案件時，法官如果找不到滿意的法律規(guī)范，就會自覺或不自覺地運用法律方法，這種滲透進(jìn)法官思維中的法律方法有可能是法官自身都未覺察到的。如卡爾·恩吉斯在批評薩維尼時說道：“我們必須考慮到各個不同方法間造成矛盾結(jié)果的可能性……在個案中援用或優(yōu)先使用此種或彼種解釋方法時，可以任由充分的喜好來支配嗎？”事實上，法院實務(wù)上經(jīng)?？梢钥吹竭@樣的程序，“依照個案來選擇這些解釋方法，以獲致令人滿意的結(jié)果”[9]（P68）。當(dāng)然，方法的適用有可能使法律變得更為不確定，也默認(rèn)了錯案現(xiàn)象的發(fā)生，但這同時也促使我們?nèi)ヅλ伎紤?yīng)該如何限制此種不確定性的擴(kuò)張。

（一）法律解釋的多樣性

法律解釋是法律適用的前提，這已然成為大家的共識。由于制定法的概括性和抽象性，在面對具體案件時，法官必須先進(jìn)行法律解釋，才能完成從法律規(guī)范到法律適用的連接。但是，在法律必須經(jīng)過解釋才能適用的同時并不能保證法律得到準(zhǔn)確的適用。法律解釋只是提供了法律適用的各種可能性，同時也增加了司法的不確定性。

例如轟動一時的許霆案，一審定為盜竊金融機構(gòu)罪，可以推定出一審判決將ATM機定位為“金融機構(gòu)”，將許霆用其實名借記工資卡利用銀行系統(tǒng)升級出錯之際從提款機取款的行為定性為“盜竊”。一審判決書中并未對ATM機為何為金融機構(gòu)進(jìn)行具體說明，也未對盜竊罪做更多的說理。1在二審發(fā)回重審后，廣東省廣州市中級人民法院做出的重審判決書中指出：根據(jù)最高院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條：“盜竊金融機構(gòu)，是指盜竊金融機構(gòu)的經(jīng)營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票?！彼噪m然辯護(hù)人主張許霆在柜員機上的一系列行為都是在銀行授權(quán)、允許的空間范圍內(nèi)進(jìn)行的，并沒有非法直接侵害銀行資金，但許霆的行為仍然實際地使銀行資金減少，所以法院堅持認(rèn)定許霆的行為屬于盜竊金融機構(gòu)。換言之，對盜竊金融機構(gòu)而言，如何竊取、從何處竊取并非是此罪的關(guān)鍵，重點在于其結(jié)果是盜竊了金融機構(gòu)的資金，所以利用柜員機的錯誤獲得不義之財也就是盜取金融機構(gòu)。法律在制定盜竊金融機構(gòu)罪時，并沒有提前預(yù)料到自動柜員機的情況，所以當(dāng)現(xiàn)實發(fā)生此案例時，法官必須做出自己的解釋，而ATM機是否為金融機構(gòu)的解釋直接影響了案件的定性以及當(dāng)事人的刑罰。

在法律解釋的過程中，不僅面臨對法律規(guī)范的解釋，同時也需要對事實進(jìn)行解釋。前者如對盜竊罪的解釋，何為秘密竊取？何為金融機構(gòu)？后者如對許霆利用柜員機故障取款的行為，是為盜竊還是詐騙，抑或侵占？法律解釋的方法有很多，在面對具體個案時，法官采納何條規(guī)范以及何種解釋方法，可能會走向不同的判決結(jié)果，這也就是方法影響結(jié)論。故對法律解釋方法的濫用或輕視，無疑是造成錯案發(fā)生的一大原因。法律解釋方法是一種選擇性的技術(shù)，不同的解釋方法將解釋出不同的法律意義，從而影響案件的最終命運，故使用者不能忽視具體案件中法律解釋方法的運用。

（二）法律推理的蓋然性

法律推理是從已知的規(guī)范（大前提）和事實（小前提）得出法律結(jié)論的邏輯推理過程。史蒂文·J.伯頓認(rèn)為，“法律推理就是在法律爭辯中運用法律理由的過程”[10]（P1）。在法律適用過程中，法律推理可以減少法官的恣意和擅斷，促進(jìn)司法公正和法律權(quán)威，同時也能增強判決文書的說服力。對簡單案件而言，法官容易將事實和規(guī)范對接，但對形色各異的疑難案件，法官除了要進(jìn)行形式上的邏輯推理，還要顧及更多的實質(zhì)考量。

再看許霆案，一審判盜竊金融機構(gòu)罪，處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，重審后判盜竊罪，處五年有期徒刑，并處罰金2萬。按照我國刑法及相關(guān)的法律解釋，盜竊金融機構(gòu)數(shù)額特別巨大，的確是判無期徒刑或者死刑，所以一審許霆處無期徒刑并無法律上的疑問。但為何二審又改判呢？這里涉及的就是實質(zhì)的法律推理。一審判決遵循的是規(guī)則內(nèi)的形式推理，但二審綜合地考慮到案件的具體情況和社會效果。如重審判決書所言：“鑒于許霆是在發(fā)現(xiàn)銀行自動柜員機出現(xiàn)異常后產(chǎn)生犯意，采用持卡竊取金融機構(gòu)經(jīng)營資金的手段，其行為與有預(yù)謀或者采取破壞手段竊取金融機構(gòu)的犯罪有所不同；從案發(fā)具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大?！盵11]（P345）其次，相比貪污犯罪，個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，是處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)，情節(jié)特別嚴(yán)重，處死刑并處沒收財產(chǎn)。但對盜竊罪而言，盜竊公私財物價值人民幣五百元至兩千元以上為數(shù)額較大，五千元至兩萬元以上為數(shù)額巨大，三萬元至十萬元以上為數(shù)額特別巨大，而盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，判處無期徒刑或死刑。所以以許霆盜竊十七萬多判處無期徒刑和貪官貪污上百萬卻判處有期徒刑相比，公眾的天平明顯傾向于許霆，故認(rèn)為一審判決沒有體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。這時的法律推理面對的問題就是雖然有可適用的法律規(guī)則存在，但單純適用規(guī)則進(jìn)行刑事推理導(dǎo)致的是后果的不公平。所以法官在形式推理的基礎(chǔ)上，仍不可忽視實質(zhì)推理，也即需要進(jìn)一步思索怎樣的判決更為公平合理也更能令大家接受。

但是，在實質(zhì)推理的過程中，由于價值衡量上的原因，也增加了判決的不確定因素。我們何時拋棄規(guī)則而采用原則斷案？這總能引起無盡的爭論，正因為如此，法律推理的過程也顯得尤為重要。如果說形式推理是一種內(nèi)部推理，意圖從規(guī)范出發(fā)推導(dǎo)出結(jié)論，那么實質(zhì)推理就是一種外部推理，要重新論證大前提的正確性，這就要依仗原則或是經(jīng)驗等。錯案中的法律推理問題有可能是內(nèi)部推理出現(xiàn)了問題，也可能是在實質(zhì)推理的過程中沒有融貫地進(jìn)行論證?？傊?，法律推理無疑也是錯案產(chǎn)生的一個重要原因。對于錯案發(fā)生認(rèn)識論上的根源，或許我們極難避免。對于制度性的原因，也非一朝一夕能夠得到改善。但是在法律方法方面，卻是我們可以積極努力去減少錯案的一個角度。例如在判決中不濫用法律解釋方法并做到盡可能融貫、理性地進(jìn)行法律推理。

三、如何從法律方法的角度減少錯案？

從許霆案的分析可見，對于事實清晰、法律明確的案件，我們可以直接適用三段論推理，但一旦遇到事實模糊或有爭議的個案，法官就容易陷入尷尬的境地。這時候，法官必須將自己對法律的理解呈現(xiàn)于判決書之上進(jìn)行解釋說理，而非只是對法律事實作出一個認(rèn)定。在許霆案中，僅認(rèn)定了許霆的行為為盜竊金融機構(gòu)，卻未解釋是如何將許霆的行為與盜竊金融機構(gòu)聯(lián)系起來，許霆的行為又是否是一般人眼中的盜竊金融機構(gòu)？這時候法官就具有解釋的義務(wù)。我們認(rèn)可對不同法律方法的采納和詮釋將會導(dǎo)致不同的判決結(jié)果，但不可否認(rèn)，當(dāng)我們所遭遇的司法實踐問題越復(fù)雜，我們就越需要法律方法，法律方法本身就具有積極的實踐指向，對方法的合理選擇和適用，能夠更好地幫助審判者形成既合理又合法的司法判決，同時保證司法過程是作為一種社會控制的技術(shù)而存在。

從法律方法的角度看如何減少錯案，實際上也是規(guī)范法律方法的適用。所謂“工欲善其事，必先利其器”，若忽略了法律方法，那么也不能保證有公平、公正的司法判決出現(xiàn)。我國學(xué)者胡玉鴻將法律方法分為了三個層次：一是文本分析方法，著重研究針對法律文本所進(jìn)行的技術(shù)性理解；二是事實發(fā)現(xiàn)方法，主要是研究在法律適用中與“法律”處于同等地位的“事實”的認(rèn)定與發(fā)現(xiàn)方法；三是法律適用方法，即在對文本進(jìn)行正常理解以及科學(xué)發(fā)現(xiàn)事實的基礎(chǔ)上，如何將具體的法律條文適用于個案之上的規(guī)則與路徑，包括常用的法律解釋、法律推理等。[12]而在對法律文本和事實的理解和認(rèn)定過程中，勢必也與法律解釋、法律推理等方法息息相關(guān)。要在法律方法層面減少錯案的發(fā)生，就法律解釋而言，慎用解釋方法就是要遵循一般的位階，如遵循拉倫茨給出的序列：字義是解釋的出發(fā)點；其次是探求某用語或某語句在法律中的意義脈絡(luò)；若字義即意義脈絡(luò)仍導(dǎo)致多種解釋，才采納歷史的目的論解釋；最后是求助于客觀的目的論標(biāo)準(zhǔn)。[13]（P219-221）在司法實踐領(lǐng)域，遵循相對確定的解釋位階，有利于法官自由裁量權(quán)的適用和擴(kuò)大，當(dāng)然也就降低了錯案發(fā)生的可能性。在法律推理的過程中，我們要關(guān)心前提與結(jié)論的邏輯關(guān)系、前提的可接受性以及結(jié)論的可接受性。即法官在作出判決時應(yīng)同時關(guān)注形式推理和實質(zhì)推理。形式推理是判決的基礎(chǔ)，但實質(zhì)推理能夠起到升華的效果，如果我們排除判決中價值衡量的部分，那么鑒于現(xiàn)實的多樣復(fù)雜性和個案的特殊性，仍然有出現(xiàn)錯案的可能。

參 考 文 獻(xiàn)

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