曹瑞麗

摘 要：隨著企業(yè)研發(fā)創(chuàng)新國際化、跨國化的不斷加強(qiáng)，專利技術(shù)在企業(yè)經(jīng)營模式與利潤獲取中所占的作用越來越重。企業(yè)為保持和拓展市場優(yōu)勢，不斷戰(zhàn)略性地運(yùn)用專利來增強(qiáng)競爭優(yōu)勢。這些都表現(xiàn)出當(dāng)今的專利訴訟不再僅僅局限于法律問題，而是專利資源與企業(yè)整體競爭戰(zhàn)略相互結(jié)合的產(chǎn)物。如何有效的認(rèn)識專利訴訟戰(zhàn)略形成的理論基礎(chǔ)，總結(jié)出一套可操作性的專利訴訟戰(zhàn)略，已經(jīng)成為我國企業(yè)解決專利糾紛沖突的一個必要前提。

關(guān)鍵詞：企業(yè)專利； 訴訟戰(zhàn)略； 形成過程

1.企業(yè)專利訴訟戰(zhàn)略的理論依據(jù)

企業(yè)專利訴訟戰(zhàn)略的起點(diǎn)是戰(zhàn)略性地利用不同地區(qū)與國家間的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律，那么如何在市場競爭中有效地利用或者規(guī)避相應(yīng)的法律條款，為企業(yè)獲取最大程度的競爭優(yōu)勢或規(guī)避潛在的市場風(fēng)險，這與企業(yè)專利訴訟戰(zhàn)略中，如何從企業(yè)戰(zhàn)略的角度對訴訟進(jìn)行謀劃，以及專利訴訟行為本身有著極大的內(nèi)在聯(lián)系。因此，本文的理論依據(jù)主要借鑒現(xiàn)有競爭戰(zhàn)略管理理論、專利戰(zhàn)略理論和專利訴訟行為的研究成果。

（1）競爭戰(zhàn)略管理理論

競爭戰(zhàn)略管理理論是上世紀(jì)八十年代初興起的戰(zhàn)略管理理論流派，其中具有代表性的觀點(diǎn)有戰(zhàn)略定位和資源基礎(chǔ)等。

戰(zhàn)略定位學(xué)派的創(chuàng)始者邁克爾·波特教授。他認(rèn)為競爭是企業(yè)的戰(zhàn)略核心，也是戰(zhàn)略形成的本質(zhì)，企業(yè)制定競爭戰(zhàn)略就是為了在某一個產(chǎn)業(yè)內(nèi)尋找一個有利的競爭地位。企業(yè)的競爭戰(zhàn)略選擇由兩個因素共同決定：產(chǎn)業(yè)選擇與競爭地位。前者指產(chǎn)業(yè)內(nèi)贏利的機(jī)會是決定該企業(yè)獲利能力的一個關(guān)鍵因素，后者是指在這個選擇的產(chǎn)業(yè)內(nèi)，企業(yè)如何獲取競爭地位，即在產(chǎn)業(yè)中如何找到自己恰當(dāng)?shù)奈恢茫菦Q定企業(yè)贏利的另一個關(guān)鍵因素。波特的戰(zhàn)略理論具有完整的邏輯體系，可為企業(yè)專利訴訟戰(zhàn)略的制定提供一個認(rèn)知企業(yè)市場狀況的工具。特別是在對手互動中，企業(yè)能清晰地找到競爭的位勢，評估專利訴訟所能發(fā)揮市場效用的程度，從而為采取何種專利訴訟戰(zhàn)略提供參考意見。

根據(jù)波特的觀點(diǎn)，企業(yè)在同一個產(chǎn)業(yè)內(nèi)面臨的市場結(jié)構(gòu)是相同的，那意味著市場機(jī)會是一樣的，獲取的競爭優(yōu)勢也基本相同。然后，實(shí)際許多產(chǎn)業(yè)往往被少數(shù)幾家企業(yè)壟斷，比如微波爐行業(yè)的格蘭仕，飛機(jī)行業(yè)中的波音等?；诖?，學(xué)者開始以企業(yè)本身為研究對象，尋找競爭優(yōu)勢的源泉，最終推動了資源基礎(chǔ)觀學(xué)說的產(chǎn)生與發(fā)展。

資源基礎(chǔ)觀學(xué)說的理論最早可追溯到潘羅斯 1959年出版的《企業(yè)成長論》，否認(rèn)了企業(yè)同質(zhì)的觀點(diǎn)，企業(yè)的專有資源因外部購入的異質(zhì)資源而變得異質(zhì)。魯梅爾特（1984）在此基礎(chǔ)上，通過實(shí)證證明企業(yè)的超額利潤并非來自企業(yè)的外部，而是來自于企業(yè)績效有關(guān)的決定性因素。該學(xué)說的核心觀點(diǎn)是，企業(yè)是各種資源的集合體，企業(yè)的競爭優(yōu)勢來源于企業(yè)所擁有的一些異質(zhì)性資源，這才是企業(yè)盈利的源泉。該學(xué)說強(qiáng)調(diào)企業(yè)要想獲取持續(xù)的市場競爭優(yōu)勢，就要不斷地形成和利用這些獨(dú)特性的內(nèi)部資源。企業(yè)專利訴訟戰(zhàn)略的主體是對專利技術(shù)的運(yùn)用，而專利自身的新穎性、創(chuàng)造性與實(shí)用性決定了專利也是企業(yè)異質(zhì)資源的重要形式之一。在專利訴訟中，利用法律杠桿，巧妙的發(fā)揮專利的作用，同樣能給企業(yè)帶來不同表現(xiàn)形式的市場優(yōu)勢。

然而，資源基礎(chǔ)觀學(xué)說也存在一定的缺陷，它并沒有明確“異質(zhì)資源”的內(nèi)涵，企業(yè)內(nèi)部的資源多種多樣，但是是否都能為企業(yè)帶來競爭優(yōu)勢呢？顯然在實(shí)踐中缺乏操作性。這些問題促進(jìn)了其他相關(guān)學(xué)說的出現(xiàn)。

（2）企業(yè)專利戰(zhàn)略理論

專利具有技術(shù)、法律、經(jīng)濟(jì)三位一體的屬性。從技術(shù)層面看，技術(shù)的優(yōu)劣程度是獲得專利權(quán)的前提條件。從法律層面來看，專利保護(hù)程度是技術(shù)商品化和產(chǎn)業(yè)化的重要保障。從產(chǎn)業(yè)層面看，專利價值的實(shí)現(xiàn)是獲得市場優(yōu)勢和經(jīng)濟(jì)利益最終結(jié)果。也就是說專利價值的最終實(shí)現(xiàn)是專利技術(shù)品質(zhì)和法律品質(zhì)的乘積，因此專利價值體現(xiàn)在其商業(yè)價值和戰(zhàn)略價值，即專利在技術(shù)及市場的商業(yè)價值以及專利策略性使用所附著的價值。同時，從戰(zhàn)略層面上看，專利還具有進(jìn)攻和防御的雙重特性。企業(yè)可以利用專利作為阻止競爭對手侵害他們已發(fā)展的技術(shù)的武器，也可以利用專利作為威嚇競爭對手、強(qiáng)迫對手退出市場的防護(hù)。

“戰(zhàn)略”的概念在上世紀(jì) 80 年代開始引入知識產(chǎn)權(quán)界。有的學(xué)者認(rèn)為專利戰(zhàn)略是企業(yè)戰(zhàn)略的一個有機(jī)部分，是為獲得與保護(hù)市場競爭優(yōu)勢、運(yùn)用傳統(tǒng)制度提供的專利保護(hù)手段和專利信息，謀求最佳經(jīng)濟(jì)效益的總體性謀劃。也有學(xué)者對戰(zhàn)略的類型進(jìn)行了研究，例如，從戰(zhàn)略態(tài)勢的角度，對旨在利用專利的排他權(quán)，減少對手的競爭能力，占領(lǐng)和控制市場的戰(zhàn)略稱之為進(jìn)攻型專利戰(zhàn)略，其目的是防御其他企業(yè)專利進(jìn)攻或反抗其他企業(yè)的專利對本企業(yè)的妨礙。為了改變競爭劣勢而使用的戰(zhàn)略，稱之為防守型專利戰(zhàn)略。同時，根據(jù)企業(yè)面臨的環(huán)境與戰(zhàn)略的需要，對這兩種戰(zhàn)略同時使用，稱之為“混合戰(zhàn)略”。另外，從戰(zhàn)略競爭的需要、戰(zhàn)略的主體等不同的角度，可以將專利戰(zhàn)略細(xì)分為基本專利戰(zhàn)略、專利轉(zhuǎn)讓、許可戰(zhàn)略等近二十種類型。

專利戰(zhàn)略是企業(yè)競爭層級的戰(zhàn)略，主要的戰(zhàn)略目的是如何為企業(yè)獲取競爭優(yōu)勢。專利訴訟戰(zhàn)略是專利戰(zhàn)略的重要形式之一，是企業(yè)根據(jù)競爭的環(huán)境采用不同的戰(zhàn)略態(tài)勢，向競爭對手發(fā)起訴訟的一種形式。這種戰(zhàn)略的核心是對不同地區(qū)與國家專利法律的不同規(guī)定的恰當(dāng)運(yùn)用。例如，這種法律運(yùn)用的重要部分是專利保護(hù)范圍的界定，它決定著專利是否被侵權(quán)，進(jìn)而決定著專利的真正市場價值。在美國《專利法》第 271 條中規(guī)定，對專利侵害的認(rèn)定采取訴訟雙方權(quán)利主張與侵權(quán)對象或程序的逐一對比分析的“二段式分析法則”。然而，由于在這個判斷過程中，訴訟雙方舉證的內(nèi)容，舉證的方式，舉證的時機(jī)，以及對舉證內(nèi)容或程序比對中的解讀，都會影響到最終的判決。因而，專利訴訟戰(zhàn)略最后成功所采取的形態(tài)，無疑離不開專利戰(zhàn)略奠立的理論框架，兩者之間必然具備內(nèi)在的邏輯聯(lián)系。

（3）關(guān)于企業(yè)專利訴訟行為的研究

隨著企業(yè)的專利競爭由技術(shù)保護(hù)擴(kuò)展到商業(yè)運(yùn)營，專利訴訟行為也逐漸擁有了防御和進(jìn)攻的雙重性質(zhì)。但是，在當(dāng)今競爭越來越激烈，企業(yè)之間相互關(guān)系越加復(fù)雜的情況下，專利訴訟戰(zhàn)略的最終目的，并非將對方“完全打倒”，甚至逐出市場之外，而是在企業(yè)同時進(jìn)行合作與競爭的矛盾互動關(guān)系中，為自己企業(yè)獲取最大利益的方式。如，蘋果公司雖然對三星公司在全球高舉起專利侵權(quán)的武器，但是每年仍然從三星采購 57 多億美元的原材料。三星是其不可或缺的上游供應(yīng)商。最為重要的是，目前業(yè)界內(nèi)專利訴訟發(fā)展的態(tài)勢，已充分表明它已經(jīng)超越了訴訟行為的本身，而是企業(yè)作為競爭中綜合運(yùn)用的一種手段。endprint

眾多的學(xué)者對企業(yè)專利訴訟行為進(jìn)行了研究，有的學(xué)者從企業(yè)專利訴訟行為的動機(jī)的角度進(jìn)行了探討。 Somaya（2003）研究發(fā)現(xiàn)，通過專利訴訟，專利權(quán)人能夠達(dá)到構(gòu)建強(qiáng)勢形象、排擠潛在競爭對手以及收取高額許可費(fèi)之目的；而當(dāng)專利人需要獲得互補(bǔ)技術(shù)或存在業(yè)務(wù)關(guān)系，雙方可能選擇和解。Allison和 Lemley （1998）認(rèn)為專利本身是一種概率性的產(chǎn)權(quán)，專利訴訟是一種“擲骰子”的行為。然而一旦卷入侵權(quán)糾紛，專利權(quán)利范圍的大小常常就是訴訟雙方爭議的焦點(diǎn)，同時專利技術(shù)本身還呈現(xiàn)專業(yè)性，使得訴訟專利的權(quán)利范圍不確定。并且專利訴訟程序復(fù)雜、審訊時間長、訴訟成本巨大也會導(dǎo)致訴訟效果的不確定性。訴訟的結(jié)果和效果都不確定，那么為什么企業(yè)還要采取專利訴訟行動呢？訴訟雙方存在專利信息不對稱。即在專利訴訟活動中，專利權(quán)人是掌握信息較充分的一方，往往處于有利地位，而競爭者由于信息匱乏多處于劣勢。正是由于這種戰(zhàn)略博弈在信息尋租中的使用，私人信息的不對稱最終導(dǎo)致了訴訟不和解的結(jié)果。由于信息不對稱的影響，訴訟和解的條件也不同。也有學(xué)者從價值收益的角度來對專利訴訟行為進(jìn)行了分析。企業(yè)之所以出現(xiàn)專利訴訟的行為，是因?yàn)閷＠V訟的價值高于訴訟成本，因此，企業(yè)會對自己認(rèn)為價值較高的專利進(jìn)行訴訟。

專利訴訟的結(jié)果對企業(yè)競爭能力和市場價值都會產(chǎn)生影響。訴訟的結(jié)果為企業(yè)建立了聲譽(yù)，這種公開效應(yīng)向潛在競爭者傳達(dá)一種積極訴訟的威懾信號。本文在通過對專利訴訟行為進(jìn)行系統(tǒng)地研究的基礎(chǔ)上，從不同專利訴訟形態(tài)作為研究視角，探討企業(yè)專利訴訟行為與專利戰(zhàn)略之間的動態(tài)關(guān)聯(lián)性，并提煉出專利訴訟戰(zhàn)略，這才是理解企業(yè)專利訴訟戰(zhàn)略內(nèi)涵的有效方法。

2.企業(yè)專利訴訟戰(zhàn)略的形成

專利訴訟戰(zhàn)略強(qiáng)調(diào)專利訴訟是一個動態(tài)的連續(xù)過程。在這個連續(xù)過程中，通過戰(zhàn)略規(guī)劃、戰(zhàn)略選擇和戰(zhàn)略實(shí)施來實(shí)現(xiàn)和維持企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績。它既包括具體的戰(zhàn)略或一次性戰(zhàn)略決策，也包括連續(xù)的戰(zhàn)略和決策流形成的循環(huán)模式。企業(yè)專利訴訟戰(zhàn)略在最后形成之前，是在企業(yè)專利戰(zhàn)略動態(tài)運(yùn)用過程中產(chǎn)生的一種被抽象的手段，它既與專利戰(zhàn)略有著不可分割的聯(lián)系，但又具有自身獨(dú)有的特點(diǎn)。企業(yè)專利訴訟戰(zhàn)略的最終形成是一個動態(tài)運(yùn)用專利戰(zhàn)略的結(jié)果，即從訴訟資源、訴訟主體到專利戰(zhàn)略和訴訟戰(zhàn)略的一個動態(tài)過程。

企業(yè)專利訴訟戰(zhàn)略形成的起點(diǎn)是企業(yè)所擁有的訴訟資源。所謂訴訟資源，其實(shí)質(zhì)是企業(yè)在實(shí)施專利訴訟戰(zhàn)略過程中，需要潛在的可獲取專利保護(hù)的技術(shù)，這些技術(shù)在一定程度上就是資源。本文對這種資源的特性進(jìn)行了歸納，即有價值性、獨(dú)特性、難于模仿性和不可替代性。而作為企業(yè)所擁有的潛在專利技術(shù)，顯然屬于資源的范疇，專利技術(shù)是基于對價的原則獲取的，而對價的基礎(chǔ)是該專利能為社會創(chuàng)造價值，推動社會技術(shù)的發(fā)展；專利權(quán)最顯著的特點(diǎn)是具有壟斷性；并且由于專利新穎性的基本特征，其他企業(yè)很難模仿。

在企業(yè)完全擁有自己獨(dú)特的專利技術(shù)資源之后，就涉及到如何在市場運(yùn)行中充分發(fā)揮其價值。通過對實(shí)踐的總結(jié)，發(fā)現(xiàn)作為專利技術(shù)運(yùn)用，發(fā)揮資源價值的存在主體有幾種類型：一是單個企業(yè)自己使用。企業(yè)根據(jù)自己技術(shù)發(fā)展的需要，獲取技術(shù)后進(jìn)行市場化。從而能最大地給自己創(chuàng)造利潤，并擠壓競爭對手的市場空間；二是企業(yè)結(jié)盟共享。當(dāng)市場形成專利叢林時，單個的專利不能左右市場的格局，導(dǎo)致企業(yè)彼此之間相互牽制的態(tài)勢時，往往迫使企業(yè)之間以形成聯(lián)盟的形式，去獲取和運(yùn)用專利資源；最后，由于不同地區(qū)、國家和組織之間相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法制度與條例的差異，也為專利釣餌公司、專利聚焦防御公司作為主體使用專利技術(shù)資源提供了可能。

在基于專利使用形式的基礎(chǔ)上，企業(yè)針對不同層次的戰(zhàn)略目標(biāo)與戰(zhàn)略任務(wù)，又被表現(xiàn)為在不同的策略下被使用，進(jìn)而形成專利基本戰(zhàn)略、專利收購和專利訴訟戰(zhàn)略等。根據(jù)專利技術(shù)的保護(hù)范圍，不同的保護(hù)條件，企業(yè)之間因技術(shù)相互“契入”所造成的潛在侵權(quán)程度，以及在市場上呈現(xiàn)的不同使用狀態(tài)等，形成企業(yè)專門的訴訟戰(zhàn)略形式。根據(jù)對相關(guān)理論的總結(jié)，以及對企業(yè)實(shí)踐的考察和提煉，最后形成具有一定程度獨(dú)創(chuàng)性的企業(yè)專利訴訟戰(zhàn)略，為企業(yè)綜合利用專利資源，最大程度地發(fā)揮其市場價值提供了理論框架指導(dǎo)。

本文中所探討的企業(yè)專利訴訟戰(zhàn)略的最終形成，并非是隨機(jī)的，而是呈現(xiàn)出一種清晰的邏輯主軸。從企業(yè)戰(zhàn)略管理的角度來說，這個主軸就是圍繞企業(yè)專利技術(shù)獲取，不同主體的使用，最后形成不同的使用方式。換言之，就是企業(yè)專利技術(shù)戰(zhàn)略規(guī)劃、選擇與實(shí)施的傳統(tǒng)戰(zhàn)略形成三個步驟，通過對不同途徑產(chǎn)生的專利與企業(yè)現(xiàn)有的專利進(jìn)行合理搭配使用，形成不同的組合方案，再根據(jù)市場特定的目的選擇并實(shí)施其中一種或多種戰(zhàn)略形式；從專利本身的角度，也可以遵循企業(yè)專利技術(shù)戰(zhàn)略獲取—組合—訴訟的使用脈絡(luò)。因此，本文對企業(yè)專利訴訟戰(zhàn)略的形成與提煉過程具有嚴(yán)密的內(nèi)在邏輯性。endprint