黃維智 萬 旭 張 斌

行為保全，指人民法院以確保日后判決執(zhí)行、控制損害程度或及時(shí)給予權(quán)利救濟(jì)為目的，而作出對(duì)公民 (組織)“人身”直接加以臨時(shí)性強(qiáng)制的裁定。①筆者結(jié)合行為保全之目的和公權(quán)力直接強(qiáng)制之對(duì)象來對(duì)其概念加以界定。這有別于學(xué)界對(duì)行為保全的一般定義方式。對(duì)于行為保全概念界定之反思，參見郭小冬:《民事訴訟侵害阻斷制度釋義及其必要性分析》，載法律科學(xué)2009年第3期。2012年，我國(guó)對(duì)民事訴訟法進(jìn)行了新一次修正，行為保全被正式納入民事保全制度體系中。本文擬在新中國(guó)以來我國(guó)民事保全制度變遷的大語(yǔ)境下，對(duì)行為保全制度在我國(guó)的歷史面貌加以考察，旨在發(fā)現(xiàn)制度變遷的規(guī)律并對(duì)其中的特別之處加以解釋探究。

對(duì)行為保全制度歷史面貌之考察，須放在民事保全制度整體變遷的語(yǔ)境下展開。自1950年《中華人民共和國(guó)訴訟程序試行通則》(草案)中草創(chuàng)“暫先處置”和“暫先執(zhí)行”程序以來，我國(guó)民事保全制度已曲折發(fā)展了60余年?；趯?duì)這期間涉及到民事保全的規(guī)范性文件的整理，可以將民事保全制度的變遷歷史劃分為表1所示的四個(gè)階段。(見下頁(yè))

一、第一個(gè)階段:1949～1957

1949年至1957年在我國(guó)民事訴訟法制史上可謂初創(chuàng)階段。由于廢止了原民國(guó)政府之“六法全書”，立法工作在新起點(diǎn)上全面展開。就民事保全制度之創(chuàng)建而言，這一時(shí)期有兩個(gè)規(guī)范性文件尤為重要，第一個(gè)是中央人民政府法制委員會(huì)于1950年12月31日草擬的《中華人民共和國(guó)訴訟程序試行通則 (草案)》，第二個(gè)是最高人民法院于1956年10月制定并印發(fā)的《關(guān)于各級(jí)人民法院民事案件審判程序總結(jié)》。前者雖然未正式實(shí)施，但包含了我國(guó)民事保全制度之雛形;后者雖然在性質(zhì)上不是法律，但民事保全制度在我國(guó)此后數(shù)十年之變遷，皆可謂其所創(chuàng)設(shè)體例之濫觴。

(一)中華人民共和國(guó)訴訟程序試行通則 (草案)

“這部通則，是新中國(guó)第一部訴訟法草案，也是我國(guó)民事訴訟法制建設(shè)的開端。”〔1〕

通則第17節(jié)規(guī)定了“暫先處置”和“暫先執(zhí)行”，這是我國(guó)民事保全制度 (廣義)①本文中提及民事保全制度 (廣義)時(shí)，即指將先予執(zhí)行及類似制度包括到民事保全制度的范疇中。的雛形。所謂“暫先處置”，指民事案件原告的請(qǐng)求確有日后難于執(zhí)行之虞者，得向法院申請(qǐng)暫先扣押被告的財(cái)物或?yàn)槠渌幹?。所謂“暫先執(zhí)行”，指對(duì)于事實(shí)簡(jiǎn)單明確的民事案件，在判決確定前有暫先執(zhí)行之必要，而被告亦不至于因此受到不能回復(fù)之損害時(shí)，法院得依原告申請(qǐng)或主動(dòng)在判決主文內(nèi)宣告暫先執(zhí)行。

表2 訴訟程序試行通則 (草案)中的民事保全制度體系② 參見中華人民共和國(guó)訴訟程序試行通則 (草案)第17節(jié)。

如表2所示，暫先處置與暫先執(zhí)行的目的機(jī)能有所不同。暫先處置意在確保判決得以執(zhí)行，暫先執(zhí)行則意在及時(shí)救濟(jì)以避免告訴方承受更大損失。前者可謂“執(zhí)行確?！?，后者可謂“損害控制與及時(shí)救濟(jì)”。需要說明的是，雖然目的機(jī)能有所不同，但兩個(gè)程序在客觀機(jī)能上有所交叉。保全制度直接以強(qiáng)制力限制于財(cái)產(chǎn)或“人身”，在客觀上，必然產(chǎn)生三種功效，一是確保判決能夠順利執(zhí)行(“執(zhí)行確保”)，二是避免原告所受損害的擴(kuò)張(“損害控制”)，三是使得原告所受損害及時(shí)得到補(bǔ)償(“及時(shí)救濟(jì)”)。①對(duì)于行為保全的制度功能，冀宗儒教授提出了“四功能”說。參見冀宗儒、徐輝:《論民事訴訟保全制度功能的最大化》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2013年第1期。與本文的結(jié)論相比較，“四功能”說多出一個(gè)，即將“促使訴訟盡早或盡快結(jié)束”作為功能之一。我們認(rèn)為“四功能說”與“三功能說”并不沖突，因?yàn)楸疚牡姆治鰝?cè)重于行為保全的目的機(jī)能，而“促進(jìn)訴訟快速解決”屬于行為保全客觀機(jī)能，而且完全能夠被解釋到另外三種機(jī)能中去。這三大客觀機(jī)能在本質(zhì)上共同指向?qū)Ξ?dāng)事人 (在訴前保全中，則是利害關(guān)系人)程序利益以及置身其后的實(shí)體利益的保護(hù)。②民事保全被有學(xué)者稱之為“中間程序”，強(qiáng)調(diào)在保全執(zhí)行時(shí)，本案實(shí)體爭(zhēng)議尚未有定論。故許多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)警惕因?yàn)楸Ｈ沟脿?zhēng)議未經(jīng)“審判”而先予定結(jié)，即警惕保全的“本案化”傾向。這就意味著應(yīng)當(dāng)限制民事保全之“及時(shí)救濟(jì)”機(jī)能的發(fā)揮。參見郭小冬:《民事訴訟侵害阻斷制度釋義及其必要性分析》，載《法律科學(xué)》2009年第3期。這也成為對(duì)保全 (狹義)和先予執(zhí)行進(jìn)行不同制度設(shè)計(jì)的理論基礎(chǔ)。

對(duì)于考察行為保全而言，這里有一重要問題，即在這一草案中行為保全是否已經(jīng)萌芽?目前學(xué)界基本上以徐鋼的觀點(diǎn)為準(zhǔn)，對(duì)此持肯定態(tài)度。本文基于對(duì)條文的文義、體系和歷史解釋而認(rèn)為這一觀點(diǎn)有待商榷。

作為民事保全 (狹義)之雛形的暫先處置側(cè)重之目的在于確保原告之請(qǐng)求于日后得以執(zhí)行。從邏輯上講，這需要充分發(fā)揮制度的“執(zhí)行確?！?以及“損害控制”)機(jī)能。于是，保全就應(yīng)當(dāng)既包含對(duì)被告財(cái)產(chǎn)施加強(qiáng)制，也包含對(duì)被告“人身”施加強(qiáng)制。也許正是基于這一推理，徐鋼認(rèn)為通則第52條所謂“暫先扣押被告的財(cái)物或?yàn)槠渌幹谩蓖瑫r(shí)包含了對(duì)物之強(qiáng)制 (財(cái)產(chǎn)保全)與對(duì)人之強(qiáng)制 (行為保全)?！?〕但是，從文義與體系解釋上講，第52條第3款規(guī)定了“準(zhǔn)被告預(yù)供擔(dān)保而免予處置”，而民事保全理論的通說認(rèn)為，由于擔(dān)保難以替代行為保全實(shí)現(xiàn)其保全目的，故原則上“不得因被保全人提供擔(dān)保而解除行為保全”。③通過對(duì)國(guó)外立法例之比較可以發(fā)現(xiàn)，基本上不存在對(duì)人強(qiáng)制之保全得因被保全人提供擔(dān)保而解除的制度設(shè)計(jì)。這一方面的比較可以參考王福華:《民事保全制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)博士學(xué)位論文?！?〕可見，如果第52條包含了行為保全，那么，本條在設(shè)計(jì)上就有錯(cuò)誤。如此看來，第52條并不包含對(duì)“人身之強(qiáng)制”。反對(duì)者可能認(rèn)為，第52條所謂“或?yàn)槠渌幹谩笨梢越忉尀樾袨楸Ｈ鴮?duì)“被告預(yù)供擔(dān)保得免于處置”的規(guī)定不過是當(dāng)時(shí)立法技術(shù)有限所致。本文認(rèn)為，“或?yàn)槠渌幹谩敝捌渌保?dāng)與“暫先扣押被告的財(cái)物”中的“扣押”相對(duì)應(yīng)，而非與“財(cái)物”相對(duì)應(yīng)，換言之，此處之“其他處置”，系對(duì)財(cái)產(chǎn)保全之具體措施的兜底，而非對(duì)民事保全具體對(duì)象之兜底，這一結(jié)論可以后來的規(guī)范沿革情況為佐證——后文即將提及的1956年《關(guān)于各級(jí)人民法院民事案件審判程序總結(jié)》中，對(duì)保全的具體措施除扣押外，還包括凍結(jié)、查封等等。

另一方面，作為先予執(zhí)行之雛形的暫先執(zhí)行，其是否包括對(duì)行為之執(zhí)行似乎并不明確。由于暫先執(zhí)行以“被告不至因此受到不能回復(fù)之損害”為適用條件，并且設(shè)置了“準(zhǔn)備給預(yù)供擔(dān)保而免予執(zhí)行”的規(guī)定，可以推知，“暫先執(zhí)行”意在謹(jǐn)慎發(fā)揮保全制度 (廣義)的“及時(shí)救濟(jì)”機(jī)能，而且其主要還是對(duì)物之強(qiáng)制，而無對(duì)人之強(qiáng)制。

基本可以認(rèn)為，訴訟程序試行通則 (草案)中，并不包含行為保全之內(nèi)容。

(二)關(guān)于各級(jí)人民法院民事案件審判程序總結(jié)

程序通則草案未能獲得通過，此后直到1957年之前，我國(guó)出臺(tái)了一系列民事訴訟法律規(guī)范，包括于1953年4月在全國(guó)第二屆司法會(huì)議上通過的《第二屆全國(guó)司法會(huì)議決議》和于1956年10月由最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于各級(jí)人民法院民事案件審判程序總結(jié)》。其中，《關(guān)于各級(jí)人民法院民事案件審判程序總結(jié)》中涉及到了民事保全制度，此處的規(guī)定對(duì)民事保全制度產(chǎn)生了綿延數(shù)十年的深遠(yuǎn)影響。

其一，審判程序總結(jié)將保全制度定位于“審理案件前的準(zhǔn)備工作”，這就使得訴前保全被排除于民事保全制度體系之外。這一狀態(tài)在35年后才在1991年民事訴訟法典中得以改變。

其二，如表3所示，審判程序總結(jié)根據(jù)“目的機(jī)能”差異，將保全制度分為側(cè)重“執(zhí)行確保”之保全措施和側(cè)重“及時(shí)救濟(jì)”之先行給付。一方面，查封、扣押、凍結(jié)、提供財(cái)產(chǎn)保證以及變價(jià)提存當(dāng)然都是直接對(duì)物施加的強(qiáng)制;另一方面，先行給付針對(duì)的是有關(guān)工資、生活費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)的給付，也是直接對(duì)物施加的強(qiáng)制。故此時(shí)的民事保全制度限于廣義的財(cái)產(chǎn)保全之范疇。這一體例直到約36后才開始有所改變，近56年后才得到徹底修正。

表3 關(guān)于各級(jí)人民法院民事案件審判程序總結(jié)中的民事保全制度體系① 參見《關(guān)于各級(jí)人民法院民事案件審判程序總結(jié)》第2節(jié)第 (三)項(xiàng)。

其三，如表3所示，首次對(duì)當(dāng)事人不服保全裁定時(shí)的救濟(jì)路徑加以規(guī)定，并確立了“上訴 (此后變遷為復(fù)議)不停止執(zhí)行”的原則。這一原則在此后 (斷裂期除外)一直包含于民事保全制度體系中。

將表2和表3進(jìn)行綜合比對(duì)，可以看到在初創(chuàng)階段，我國(guó)民事保全制度已經(jīng)展現(xiàn)出“側(cè)重財(cái)產(chǎn)保全而忽視行為保全”，“側(cè)重訴訟中保全而忽視訴前保全”，“重視擔(dān)保的運(yùn)用”等特點(diǎn)，而這些特點(diǎn)將伴隨民事保全制度60多年甚至更長(zhǎng)的時(shí)間。而就本文所特別關(guān)注的行為保全制度而言，一個(gè)基本確定的結(jié)論是:行為保全制度在這一時(shí)期尚未萌芽。

二、第二個(gè)階段:1978～1991

從1957年下半年開始，“左”的思潮在全國(guó)開始泛濫，民事訴訟法制建設(shè)由于立法部門與司法部門受到影響而陷于停滯狀態(tài); “到1966年下半年，一場(chǎng)席卷全國(guó)的社會(huì)大動(dòng)亂開始，此后十年，無論法制建設(shè)還是法學(xué)研究都遭到徹底破壞”，〔4〕民事保全制度構(gòu)建也不可避免地陷于斷裂之中。

“1978年中國(guó)共產(chǎn)黨十一屆三中全會(huì)召開，提出建設(shè)社會(huì)主義民主和加強(qiáng)社會(huì)主義法制的任務(wù)，國(guó)家的法制建設(shè)進(jìn)入全面恢復(fù)和發(fā)展階段?！薄?〕民事訴訟法制建設(shè)也列入國(guó)家法制建設(shè)的重要議程。截至1991年，先后出現(xiàn)了《人民法院審判民事案件程序制度的規(guī)定 (試行)》、《中國(guó)人民共和國(guó)民事訴訟法 (試行)》和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》三個(gè)重要的規(guī)范性文獻(xiàn)。民事保全制度也在這一過程中得到恢復(fù)與進(jìn)一步發(fā)展。

(一)人民法院審判民事案件程序制度的規(guī)定(試行)

“為適應(yīng)當(dāng)時(shí)民事審判的需要，在國(guó)家制定和頒布民事訴訟法典以前，最高人民法院于1979年2月2日印發(fā)了《人民法院審判民事案件程序制度的規(guī)定 (試行)》?！薄?〕通過表 4(見下頁(yè))不難看出其與1956年審判程序之間的承繼關(guān)系。重建的民事保全制度體系依然限于訴訟中保全而不涉及訴前保全;依然限于財(cái)產(chǎn)保全而不涉及行為保全。

至于重建的民事保全制度體系的一些新變化(主要指第一次涉及到對(duì)保全中法院權(quán)力之規(guī)范——這表現(xiàn)在對(duì)查封財(cái)物之執(zhí)行程序的明確規(guī)范)，由于與本文主題有所偏離，故不詳述，表4中也沒有列明。

(二)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法 (試行)》

1979年9月，全國(guó)人大法制委員會(huì)開始起草中華人民共和國(guó)民事訴訟法，至1982年通過和頒布了《中華人民共和國(guó)民事訴訟 (試行)》，并于1982年10月1日起在全國(guó)試行。〔7〕這部法律在第二編“第一審程序”之第十章“普通程序”的第三節(jié)規(guī)定了“訴訟保全和先行給付”。

所謂“訴訟保全”，指人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，或者依職權(quán)作出訴訟保全的裁定;②參見《中華人民共和國(guó)民事訴訟法 (試行)》(1982)，第92條。所謂“先行給付”，指人民法院對(duì)追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金的;追索勞動(dòng)報(bào)酬的;和其他需要先行給付的案件，于必要時(shí)可以書面裁定先行給付，并立即執(zhí)行。③參見《中華人民共和國(guó)民事訴訟法 (試行)》(1982)，第95條。

表4 人民法院審判民事案件程序制度規(guī)定 (試行)中的民事保全制度體系① 參見《人民法院審判民事案件程序制度的規(guī)定 (試行)》第3節(jié)。

表5 《中華人民共和國(guó)民事訴訟法 (試行)》中的民事保全制度體系② 參見《中華人民共和國(guó)民事訴訟法 (試行)》(1982)，第2編第10章第3節(jié)。

由表5可知，與之前的制度構(gòu)建相比，此時(shí)的民事保全制度在承襲以往的同時(shí)有了新的變動(dòng)。

其一，與之前一樣，我國(guó)民事保全限于訴訟中保全。與此同時(shí)，首次對(duì)保全的效率作出明確要求，即針對(duì)緊急情況，要求人民法院須在接到當(dāng)事人訴訟保全申請(qǐng)后48小時(shí)內(nèi)作出裁定，并開始執(zhí)行。

其二，與之前一樣，我國(guó)民事保全限于財(cái)產(chǎn)保全。與此同時(shí)，首次對(duì)保全范圍加以限定，即訴訟保全限于訴訟請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物。

其三，與之前一樣，將保全制度從程序目的角度進(jìn)行了籠統(tǒng)的兩分。與此同時(shí)，將針對(duì)財(cái)物的查封、扣押、凍結(jié)、責(zé)令提供擔(dān)保等方法統(tǒng)稱為“訴訟保全”;并且確認(rèn)了保全方法法定原則，即人民法院只能依據(jù)法律規(guī)定的方式進(jìn)行訴訟保全。③有學(xué)者認(rèn)為，在此之前，我國(guó)規(guī)范層面上的“保全措施”都包含了先行給付，而自此而始，先行給付與“訴訟保全”被并列規(guī)定。從此以后，人們?cè)谡劶懊袷卤Ｈ贫炔耪J(rèn)為就是訴訟保全或財(cái)產(chǎn)保全，而不包括先行給付。參見李仕春:《民事保全程序基本問題研究》，載《中外法學(xué)》，2005年第1期。筆者承認(rèn)，民事訴訟法典將將先行給付與保全分開表述的確影響了往后人們對(duì)先予執(zhí)行之性質(zhì)的判斷，但是并不認(rèn)為自此先行給付就完全獨(dú)立于民事保全制度體系。

其四，與之前一樣，注重對(duì)法院權(quán)力的規(guī)范。與此同時(shí)，在具體的制度設(shè)計(jì)上有所進(jìn)步，這除了體現(xiàn)在前述的對(duì)保全效率之限定，對(duì)訴訟保全范圍、方式采法定主義之外，還體現(xiàn)在取消了黨委對(duì)保全的審批程序，以合于憲法確立的審判權(quán)獨(dú)立原則。

(三)民事訴訟法 (1991)

“為了適應(yīng)我國(guó)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化之需要，從80年代中期開始，我國(guó)立法機(jī)構(gòu)開始了對(duì)試行民事訴訟法的修改與立法完善的工作，1991年4月9日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過了《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》?！薄?〕

表6 民事訴訟法1991中的民事保全制度體系① 參見《中人民共和國(guó)民事訴訟法》(1991)，第1編，第9章。

正式通過的民事訴訟法典對(duì)民事保全制度進(jìn)行了重大調(diào)整:

其一，將“訴訟保全和先行給付”改稱“財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行”，并將民事保全制度放置到總則篇中。這使得法定概念與制度實(shí)際情況即“我國(guó)民事保全制度實(shí)質(zhì)上只是廣義的財(cái)產(chǎn)保全”相適應(yīng)，但同時(shí)也將行為保全更加“徹底”地排除于外。

其二，首次規(guī)定訴前財(cái)產(chǎn)保全。相比于訴訟中財(cái)產(chǎn)保全，訴前財(cái)產(chǎn)保全在制度目的、啟動(dòng)條件、執(zhí)行程序、擔(dān)保等方面有著頗多不同。比如不同于訴訟中財(cái)產(chǎn)保全的側(cè)重于“執(zhí)行確?！睓C(jī)能，訴前財(cái)產(chǎn)保全側(cè)重于“損害控制”機(jī)能，這體現(xiàn)在訴前財(cái)產(chǎn)保全以“不立即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使利害關(guān)系人合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害”為實(shí)質(zhì)條件;不同于訴訟中財(cái)產(chǎn)保全可以由法院不問當(dāng)事人意愿而依職權(quán)啟動(dòng)，訴前財(cái)產(chǎn)保全只能依申請(qǐng)啟動(dòng)。

應(yīng)該說，在構(gòu)建起訴前財(cái)產(chǎn)保全程序后，我國(guó)民事保全制度體系已經(jīng)在功能涵攝意義上趨于完整。因?yàn)樵V訟中保全、訴前保全和先予執(zhí)行正好分別對(duì)應(yīng)于保全制度的“執(zhí)行確保”、“損害控制”、“及時(shí)救濟(jì)”三大機(jī)能。也正是到此為止，經(jīng)過13年的時(shí)間，我國(guó)民事保全制度完成了重建與調(diào)整，在立法層面相對(duì)穩(wěn)定下來。1991年民事訴訟法確立的這一制度體系的下一次全盤調(diào)整，將是21年之后的事了。但是，就本文所關(guān)注的行為保全而言，這一時(shí)期行為保全依然沒有萌芽。

三、第三個(gè)階段:1992～2012

立法層面的相對(duì)穩(wěn)定不等于制度運(yùn)行實(shí)效的完美。1991年民事訴訟法中的一個(gè)很大遺憾，就是沒有將行為保全納入民事保全體系。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度的建立與不斷完善，這一制度缺漏帶來的問題愈發(fā)突出，在現(xiàn)實(shí)生活中大量的需采取行為保全措施的當(dāng)事人之合法權(quán)益得不到保護(hù)，這突出體現(xiàn)在離婚案件中的子女撫養(yǎng)權(quán)糾紛，通行權(quán)糾紛、專利侵權(quán)糾紛、侵犯名譽(yù)權(quán)糾紛等案件中。由于法院沒有采取行為保全的法律根據(jù)，只能采取一些變通的方式，但這些變通之法對(duì)被“保全人”是沒有強(qiáng)制力的，即使其不予理睬，法院也無法予以制裁?！?〕

起初，最高人民法院試圖通過制定司法解釋來加以解決，可這必然是暫時(shí)性且非常有限的。這一方面由于民事訴訟法將保全制度之概念定為“財(cái)產(chǎn)保全”與“先予執(zhí)行”，使得將行為保全解釋進(jìn)保全制度體系存在文義上的障礙;而另一方面，行為保全屬于對(duì)“人”之強(qiáng)制，根據(jù)立法法，此類強(qiáng)制性規(guī)范必須由法律來規(guī)定，司法解釋在遇有文義解釋障礙的情況下如若進(jìn)行類推解釋，其解釋結(jié)論之正當(dāng)性與合法性就存在瑕疵。之后，在一些民事實(shí)體特別法和民事程序特別法中，零星出現(xiàn)了包含行為保全內(nèi)容之規(guī)范，相應(yīng)的司法解釋等也隨之跟進(jìn)。這是集中在1992年到2001年這不到10年中的變遷。這一變遷背后有著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型以及向國(guó)際接軌的深刻背景。

圖1 1992年至2012年的民事保全制度體系

圖1簡(jiǎn)要展現(xiàn)了行為保全制度的碎片化起源時(shí)期。在1992年到2012年這20年間，我國(guó)行為保全制度碎片有三大塊:第一塊存在于1992年民事訴訟法適用意見中對(duì)先予執(zhí)行的改造;第二塊是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的行為保全，這里又有若干小碎片，由于篇幅有限，也為了便于歸納比較，本文只分析其中與專利權(quán)糾紛有關(guān)部分，這就涉及1992年《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中對(duì)財(cái)產(chǎn)保全之改造，以及2000年以來創(chuàng)設(shè)的訴前行為禁令制度;第三塊是海事訴訟領(lǐng)域的海事強(qiáng)制令制度。

(一)1992年民事訴訟法適用意見第107條對(duì)先予執(zhí)行之改造

1992年7月14日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》，意見第107條規(guī)定，民事訴訟法第97條第3項(xiàng)規(guī)定的緊急情況，包括“需要立即停止侵害、排除妨礙的”和“需要立即制止某項(xiàng)行為的”。有的學(xué)者基于比較法視野的分析指出，這相當(dāng)于大陸法系國(guó)家的制止性假處分?！?0〕于是，先予執(zhí)行就被改造成部分具有行為保全的性質(zhì)。

但是，這種對(duì)先予執(zhí)行的改造不能適應(yīng)實(shí)踐之全部要求。如前所述，先予執(zhí)行制度本身側(cè)重于民事保全之“及時(shí)救濟(jì)”機(jī)能，而行為保全之要義在于發(fā)揮民事保全之“損害控制”及“執(zhí)行確?！睓C(jī)能 (尤以前者為重);基于制度目的，先予執(zhí)行實(shí)質(zhì)上是要提前實(shí)現(xiàn)將來判決的內(nèi)容，因而以當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確為適用前提;進(jìn)而言之，先予執(zhí)行不可能包容訴前保全，于是依托先予執(zhí)行而設(shè)置之“行為保全”被限制于訴訟中運(yùn)作且被負(fù)擔(dān)以嚴(yán)苛的適用條件。所有這些都使得“行為保全”之目的機(jī)能難于充分實(shí)現(xiàn)。

(二)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的行為保全① 嚴(yán)格來講，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域行為保全的初創(chuàng)還包括著作權(quán)法。2006年最高人民法院通過修正《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》而將著作權(quán)法下訴前行為禁令的適用范圍擴(kuò)展到對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)和商標(biāo)法中的相關(guān)變革。本文主要以專利權(quán)法下訴前行為禁令制度為分析對(duì)象。

1.《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》第3條對(duì)財(cái)產(chǎn)保全之改造

1991年12月31日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》。該司法解釋第3條“關(guān)于專利侵權(quán)訴訟因侵權(quán)人請(qǐng)求宣告專利權(quán)無效而中止審理的問題”中規(guī)定，“為了有效依法地保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，避免侵權(quán)損害的擴(kuò)大…… (被告在答辯期間內(nèi)請(qǐng)求宣告該項(xiàng)專利無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟)專利權(quán)人提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)并提供擔(dān)保的，人民法院認(rèn)為必要時(shí)，在裁定中止訴訟的同時(shí)責(zé)令被告人停止侵權(quán)行為或者采取其他制止侵權(quán)損害繼續(xù)擴(kuò)大的措施?！边@一規(guī)定名為財(cái)產(chǎn)保全，實(shí)質(zhì)上針對(duì)的是當(dāng)事人一方之行為(“人身”)，顯然應(yīng)當(dāng)劃入行為保全之范疇?！?1〕更準(zhǔn)確而言，應(yīng)當(dāng)劃入訴訟中行為保全的范疇。

該司法解釋和1992年民訴意見關(guān)于行為保全的規(guī)定，距離1991年民事訴訟法典實(shí)施不出兩年?？梢妼?shí)踐對(duì)于行為保全制度需求之迫切。當(dāng)時(shí)的行為保全或依托于對(duì)先予執(zhí)行之改造，或借財(cái)產(chǎn)保全之名而為，其特點(diǎn)可概括為“名不正而質(zhì)不純”。這個(gè)特點(diǎn)突出地體現(xiàn)于兩個(gè)方面，其依托于先予執(zhí)行時(shí)，適用條件極為苛刻而不合于“損害控制”機(jī)能發(fā)揮之需要，此為其一;其假借財(cái)產(chǎn)保全之名時(shí)，適用限于被告提出宣告專利無效之請(qǐng)求時(shí)，此為其二。

2.中華人民共和國(guó)專利法 (2000年修正、2008年修正)中的訴前臨時(shí)禁令制度

在即將加入WTO這一背景下，我國(guó)民事立法進(jìn)入了新一輪調(diào)整。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是WTO框架的三大支柱之一，TRIPS協(xié)議明確要求各方成員在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中構(gòu)建臨時(shí)措施，是故“訴前臨時(shí)禁令”應(yīng)運(yùn)而生。

2000年8月25日，第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議通過了對(duì)專利法的第二次修正決定。新專利法第61條規(guī)定了被稱為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議中的訴前臨時(shí)禁令”的新程序。隨后修訂的商標(biāo)法和著作權(quán)法也分別在第57條和第49條作了類似規(guī)定。

所謂“訴前臨時(shí)禁令”程序，在廣義上指專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)或著作權(quán)人或利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)或著作權(quán)的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施;在狹義上，則特指其中的責(zé)令停止有關(guān)行為。

圖2 訴前臨時(shí)禁令 (廣義)體系

如圖2所示，從法律屬性上講，“訴前臨時(shí)禁令”雖然規(guī)定于實(shí)體法中，但實(shí)質(zhì)屬于程序性規(guī)則，是由知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所表達(dá)出來的一項(xiàng)訴訟救濟(jì)權(quán)利措施;也是在實(shí)體法與程序法兩分的背景下，由實(shí)體法表達(dá)的訴訟程序制度?！?2〕〔13〕廣義的訴前臨時(shí)禁令包含了對(duì)行為 (人身)之“禁令”與對(duì)財(cái)產(chǎn)(物)之“禁令”，后者實(shí)際上就是民事訴訟法所規(guī)定之訴前財(cái)產(chǎn)保全，對(duì)此可徑直適用民事訴訟法相關(guān)規(guī)定;對(duì)行為之禁令實(shí)質(zhì)就是“行為保全”，其因缺乏程序性規(guī)范而難于操作，是故最高人民法院在2001年發(fā)布了《關(guān)于訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》，對(duì)訴前行為禁令的操作程序加以明確。

到2008年，專利法再次修正。由于訴前財(cái)產(chǎn)禁令與民事訴訟法所規(guī)定的訴前財(cái)產(chǎn)保全在制度實(shí)質(zhì)和制度機(jī)能上沒有任何差異，而原有的訴前財(cái)產(chǎn)禁令程序比之于訴前財(cái)產(chǎn)保全程序?qū)τ谏暾?qǐng)人更加嚴(yán)苛，因而不利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)人權(quán)益之保護(hù)。所以，新專利法取消了對(duì)訴前財(cái)產(chǎn)禁令之規(guī)定。換言之，此時(shí)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)臨時(shí)禁令制度在內(nèi)涵上由廣變狹，僅指訴前行為禁令。

(三)海事訴訟中的海事強(qiáng)制令

1999年12月25日經(jīng)第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十三次會(huì)議通過，同日由中華人民共和國(guó)國(guó)家主席簽發(fā)第28號(hào)主席令公布自2000年7月1日起施行的《中華人民共和國(guó)海事訴訟特別程序法》于第四章規(guī)定了“海事強(qiáng)制令制度”。

所謂“海事強(qiáng)制令”，指海事法院根據(jù)海事請(qǐng)求人的申請(qǐng)，為使其合法權(quán)益免受侵害，責(zé)令被請(qǐng)求人作為或不作為的強(qiáng)制措施。被立法定性為“強(qiáng)制措施”的海事強(qiáng)制令無疑契合于前文所定義的行為保全制度。這開創(chuàng)了我國(guó)行為保全制度在立法層面之先例。

按照有的學(xué)者之研究，行為保全制度之所以首先在海事訴訟立法中取得突破，主要原因有二:“其一，海事訴訟的涉外性強(qiáng)，迫切需要和國(guó)際民事訴訟規(guī)則接軌，而許多法制比較健全之國(guó)家、地區(qū)均設(shè)有行為保全制度;其二，長(zhǎng)期海事審判實(shí)踐中出現(xiàn)了一些不能歸屬于財(cái)產(chǎn)保全之保全申請(qǐng)。如貨主要求承運(yùn)人接受貨物后簽發(fā)提單或及時(shí)交付貨物，船舶所有人要求租船人交回船舶等”?！?4〕

相比之前散見于司法解釋中的關(guān)于行為保全之規(guī)范，海事強(qiáng)制令程序具有一些新的特點(diǎn)。其一，海事強(qiáng)制令既可以于訴訟中申請(qǐng)，也可以于訴前訴請(qǐng);其二，海事強(qiáng)制令程序具有相對(duì)獨(dú)立性，其不依附于其他程序，特別是與實(shí)質(zhì)為財(cái)產(chǎn)保全的海事請(qǐng)求保全程序相獨(dú)立;其三，首次出現(xiàn)了對(duì)“行為保全”執(zhí)行的特別規(guī)定，即基于行為保全系對(duì)人之強(qiáng)制的特殊性，規(guī)定了間接的強(qiáng)制執(zhí)行方式，即通過罰款、拘留、追究刑事責(zé)任的方式來規(guī)范被請(qǐng)求人拒不執(zhí)行海事強(qiáng)制令之行為。

當(dāng)然，海事強(qiáng)制令程序依然存在局限性。這一方面體現(xiàn)在“由于海事訴訟的專業(yè)性強(qiáng)，海事強(qiáng)制令適用范圍小、影響有限，其雖然解決了海事審判實(shí)踐中的許多問題，但對(duì)于作為整體的民事訴訟制度改革影響畢竟有限”;〔15〕另一方面，將海事強(qiáng)制令表述為強(qiáng)制措施而非保全措施，表明我國(guó)依然沒有突破傳統(tǒng)的“民事保全限于財(cái)產(chǎn)保全”的立法慣性。

盡管如此，海事強(qiáng)制令制度之創(chuàng)設(shè)在我國(guó)行為保全制度構(gòu)建史上依然是具有開創(chuàng)性的一筆。

20世紀(jì)90年代初到21世紀(jì)伊始，行為保全制度呈碎片狀地在民事訴訟版圖上零星地構(gòu)建起來。有學(xué)者認(rèn)為，海事強(qiáng)制令和“訴前臨時(shí)禁令”等行為保全程序在我國(guó)的初創(chuàng)，其深刻原因在于“改革開放和社會(huì)發(fā)展及由此帶來的人們法律觀念的轉(zhuǎn)變”?！?6〕本文認(rèn)為，可以從四個(gè)方面分析行為保全程序在這一時(shí)期初創(chuàng)的原因。首先是“國(guó)際實(shí)踐因素”，指在改革開放和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷完善發(fā)展的背景下，對(duì)外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的愈發(fā)頻繁與擴(kuò)大，對(duì)我國(guó)民事立法提出了新的要求。事實(shí)上，正是在海事貿(mào)易和知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易這樣的涉外性較強(qiáng)的經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域，對(duì)外交流的實(shí)踐需求有力地催生了行為保全制度之初建。①就知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴前行為禁令而言，2002年1月22日，最高人民法院民三庭負(fù)責(zé)人就《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》答記者問時(shí)明確表示:“該法第五十七條、第五十八條規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為……措施。這是根據(jù)世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS協(xié)議)第50條對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的要求，我國(guó)商標(biāo)法新增設(shè)的條款，屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在其權(quán)利受到侵害時(shí)有權(quán)獲得的一項(xiàng)臨時(shí)救濟(jì)。”然后是“國(guó)內(nèi)實(shí)踐因素”，即除了前述涉外性較強(qiáng)、交易規(guī)模較大的經(jīng)貿(mào)活動(dòng)帶來的實(shí)踐誘因外，國(guó)內(nèi)民事活動(dòng)中出現(xiàn)的一些新情況也促使民事程序規(guī)則需要作出相應(yīng)的變動(dòng)，這體現(xiàn)在之前提及過的涉及子女撫養(yǎng)權(quán)糾紛的離婚案件以及通行權(quán)糾紛等案件中。出于對(duì)這些實(shí)踐困難之回應(yīng)，才引致司法解釋對(duì)先予執(zhí)行制度的改造。再然后是“制度內(nèi)在因素”，即我國(guó)民事保全制度本身的一個(gè)特質(zhì)為行為保全碎片化萌芽提供了基礎(chǔ)，這個(gè)特質(zhì)就是“大綱式”立法的程序立法傳統(tǒng)，對(duì)此本文最后的總結(jié)中還會(huì)提及，在此暫不詳述。最后 (但非最不重要)是“理論準(zhǔn)備因素”，指這一時(shí)期，我國(guó)民事訴訟法學(xué)界開始注意到“行為保全”這一論題，學(xué)者的研究、辯論與呼吁，為我國(guó)初建行為保全制度進(jìn)行了必要的理論準(zhǔn)備，也提供了必須的輿論環(huán)境。

從邏輯上講，行為保全在個(gè)別領(lǐng)域的初建以及立法與司法解釋在規(guī)范設(shè)計(jì)上的初步嘗試，將為行為保全正式進(jìn)入我國(guó)民事保全制度體系做足實(shí)踐準(zhǔn)備，而理論界研究、討論之深入也為此做足了理論準(zhǔn)備。往后發(fā)展，“星星之火，當(dāng)可燎原”，行為保全正式進(jìn)入民事訴訟法并在民事訴訟領(lǐng)域普遍適用應(yīng)當(dāng)是順理成章之事。然而邏輯推演變?yōu)橹贫痊F(xiàn)實(shí)卻經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的等待。2007年我國(guó)民事訴訟法進(jìn)行了修正，僅對(duì)審判監(jiān)督程序和執(zhí)行程序作了部分修改，至于保全制度，修正案一字未改。這漫長(zhǎng)間隔的原由，文末的總結(jié)中會(huì)加以分析。

四、第四個(gè)時(shí)期:2012至今

碎片化意味著不同領(lǐng)域中行為保全程序在具體內(nèi)容、啟動(dòng)條件、執(zhí)行、擔(dān)保等方面存在差異。這種差異從積極的角度講意味著制度設(shè)計(jì)能夠更好地適應(yīng)于不同案件的特殊性，但是，從消極層面講，這也意味著法律適用的不統(tǒng)一;而且，由于各個(gè)司法解釋和法律的制定水平不一，不同行為保全程序之差異不僅僅是類型性的差異，也可能是質(zhì)量上的差異。

2011年，十一屆全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)第二十三次會(huì)議初次審議了《中華人民共和國(guó)民事訴訟法修正案 (草案)》。全國(guó)人大法工委在草案說明中明確提出:“民事訴訟法對(duì)行為保全問題未作規(guī)定。侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)等案件有時(shí)需要禁止當(dāng)事人作出某種行為，或者要求其作出某種行為，以制止侵權(quán)發(fā)生，防止損害擴(kuò)大。著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法、海事訴訟特別程序法等法律作了相關(guān)規(guī)定。建議在財(cái)產(chǎn)保全的基礎(chǔ)上增加這方面的規(guī)定:人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人損害的案件，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當(dāng)事人沒有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施”。②參見全國(guó)人大法工委關(guān)于民事訴訟法修正案草案征求意見稿的說明。

2012年8月31日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的決定》，民事訴訟法正式被第二次修正，行為保全被正式納入民事保全制度體系。

圖3 2013年民事訴訟法中民事保全制度體系① 參見《中人民共和國(guó)民事訴訟法》(2013)，第1編第9章。

如圖3所示，本次修法后，我國(guó)民事保全制度體系與以往有了很大差異。這個(gè)變化總結(jié)為一個(gè)詞就是“完整”。我國(guó)民事保全制度在60多年的發(fā)展歷史中，從來沒有像今天這樣完整過，不僅適用于訴訟中，也適用于仲裁中;不僅包括訴訟 (仲裁)中的保全，也包括訴 (仲裁)前保全;不僅包括對(duì)物強(qiáng)制之保全 (財(cái)產(chǎn)保全)，也包括對(duì)“人身”強(qiáng)制之保全 (行為保全);而且包含對(duì)保全制度三大機(jī)能各有側(cè)重的不同制度安排。

將目光聚焦在行為保全制度上，“完整”這一印象依然明顯 (表7)。

表7 新民事訴訟法中的行為保全② 參見《中人民共和國(guó)民事訴訟法》(2013)，第1編第9章，第100條至第102條，第104條，第105條，第108條。

作為一個(gè)首次正式確立的制度，具有如此高的完整度，本文認(rèn)為主要得益于我國(guó)民事保全制度在規(guī)范制定和實(shí)施方面長(zhǎng)期積累的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。這種經(jīng)驗(yàn)首先來自于行為保全制度碎片化起源時(shí)期的實(shí)踐，尤其是其中知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域訴前行為禁令制度的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，比如知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域 (包括海事訴訟領(lǐng)域)在行為保全創(chuàng)設(shè)之初就注意到訴前保全問題。這種經(jīng)驗(yàn)還來自于我國(guó)財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行等其他同屬?gòu)V義上民事保全的制度之制定、修正和實(shí)施，特別是其中與財(cái)產(chǎn)保全相關(guān)制度實(shí)踐。新民訴法沒有將行為保全與財(cái)產(chǎn)保全分別規(guī)范，而是在一直就有的財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)范基礎(chǔ)上加以擴(kuò)展，創(chuàng)設(shè)一個(gè)高于財(cái)產(chǎn)保全和人身保全之上位概念即“保全”，使對(duì)“人身”之強(qiáng)制成為保全之內(nèi)容。(見圖3)這樣，長(zhǎng)期積累下來的財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)范設(shè)計(jì)成果就成為行為保全制度之基礎(chǔ)，使得對(duì)行為保全制度的設(shè)計(jì)能夠少走許多彎路。

不過也應(yīng)當(dāng)注意到，過去實(shí)踐帶來的歷史經(jīng)驗(yàn)在為新制度創(chuàng)設(shè)提供養(yǎng)分的同時(shí)，也可能帶來一些束縛。在原有財(cái)產(chǎn)保全制度構(gòu)建經(jīng)驗(yàn)和行為保全碎片化創(chuàng)設(shè)經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上確立的行為保全一般制度框架本身也還是存在一些有待明確、澄清、解答的問題。比如被申請(qǐng)人提供擔(dān)保是否能夠?qū)е陆獬袨楸Ｈ膯栴};①新民訴法第104條規(guī)定，“財(cái)產(chǎn)糾紛案件，被申請(qǐng)人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定解除保全”。本條是對(duì)08年民訴法第95條的修正，原條文規(guī)定“被申請(qǐng)人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全”。這一修正帶來的疑問是，在財(cái)產(chǎn)糾紛中是否可能涉及行為保全，這些行為保全是否可能因被申請(qǐng)人提供擔(dān)保而被解除。在理論分析上，我們認(rèn)為行為保全能否因被申請(qǐng)人提供擔(dān)保而解除，關(guān)鍵因素有二，一個(gè)是申請(qǐng)人是否同意，一個(gè)是被申請(qǐng)人擔(dān)保能否代替保全而實(shí)現(xiàn)其目的機(jī)能。從倡導(dǎo)當(dāng)事人主義的立場(chǎng)而言，申請(qǐng)人的同意更為關(guān)鍵。在規(guī)范層面上，新民訴法104條卻帶來難題，因?yàn)槠錀l文規(guī)定不僅排除了申請(qǐng)人同意作為解除要件的可能性，還限制了法院主動(dòng)權(quán)衡的空間。依職權(quán)啟動(dòng)之行為保全的適用范圍問題 (見表8及注釋16)。

表8 保全的范圍② 新民訴法第102條規(guī)定保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物。這一條文是對(duì)08年民訴法條文的原樣承繼，將本條與保全制度體系銜接，可以得出如表8所示若干關(guān)系。問題隨之顯現(xiàn):第102條沒有明確依職權(quán)之行為保全的執(zhí)行范圍。在新民訴法之前，我國(guó)包含行為保全內(nèi)容的規(guī)范中，涉及到保全范圍的只有最高法關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴前行為禁令的兩個(gè)司法解釋，這兩個(gè)司法解釋都規(guī)定保全裁定事項(xiàng)限于申請(qǐng)的范圍。我們知道，知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴前行為禁令與新民訴法中行為保全的一個(gè)顯著差異在于訴前行為禁令限于依申請(qǐng)啟動(dòng)，而新民訴法中行為保全可以依職權(quán)啟動(dòng)。所以在立法邏輯上，新民訴法理當(dāng)對(duì)依職權(quán)行為保全之范圍加以限定。但是，從文義解釋上看，第102條前段僅規(guī)范依申請(qǐng)保全，而后半段僅規(guī)范財(cái)產(chǎn)保全，均無法涵蓋依職權(quán)行為保全。

五、簡(jiǎn)要評(píng)析

在民事保全制度變遷的大背景下對(duì)行為保全制度歷史面貌的考察，一方面是為了驗(yàn)證和澄清對(duì)于行為保全制度構(gòu)建方面的一些原有結(jié)論和不明之處，以圖找到行為保全制度變遷的某種規(guī)律;另一方面，是為了發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行制度設(shè)計(jì)諸多特點(diǎn)的源頭所在，獲取制度構(gòu)建方面的一些啟示。

就發(fā)現(xiàn)規(guī)律而言，本文注意到行為保全制度變遷具有“曲折性”和“漫長(zhǎng)性”，而對(duì)這些特征的一種合理解釋是在經(jīng)濟(jì)社會(huì)的實(shí)踐性變遷與民事保全制度的規(guī)范性變遷之間有著某種互動(dòng)關(guān)聯(lián)。這種互動(dòng)關(guān)聯(lián)既涉及到社會(huì)實(shí)踐變遷與保全制度規(guī)范變遷的互動(dòng)，也涉及到原有或現(xiàn)有制度規(guī)范與新修正或創(chuàng)設(shè)的制度規(guī)范間的互動(dòng)。

圖4 實(shí)踐變遷與規(guī)范變遷的雙重互動(dòng)

圖4展示了這種內(nèi)外結(jié)合的雙重互動(dòng)關(guān)系。行為保全最初在我國(guó)民事保全制度體系中的缺位，相當(dāng)程度上是由于規(guī)范制定時(shí)對(duì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)存在偏差;而規(guī)范的缺陷在長(zhǎng)期的實(shí)踐中帶來嚴(yán)重的操作性難題，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的巨大變革，這種難題愈發(fā)明顯，進(jìn)而促使行為保全呈碎片化地在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟和海事訴訟等領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)起來;隨著實(shí)踐變遷的進(jìn)一步深化，碎片化的制度現(xiàn)狀再次難以滿足現(xiàn)實(shí)需要，于是規(guī)范變遷再一次發(fā)生，行為保全制度終于一般化地確立起來。在這個(gè)漫長(zhǎng)的歷史進(jìn)程中，一方面實(shí)踐變遷成為規(guī)范變遷的主要?jiǎng)右?，也成為?duì)新設(shè)規(guī)范的試金石;另一方面，在制度內(nèi)部，原有的或現(xiàn)有的規(guī)范也成為新設(shè)規(guī)范創(chuàng)設(shè)起來的重要養(yǎng)料 (對(duì)比表7和表2、3、4、5、6，可以看到作為新設(shè)規(guī)范的行為保全制度對(duì)原有制度成果的吸收有多么深刻)。

這種雙重互動(dòng)關(guān)系具有開放性。換言之，隨著社會(huì)實(shí)踐的進(jìn)一步變遷，當(dāng)下的新設(shè)規(guī)范與實(shí)踐之間必然會(huì)出現(xiàn)緊張關(guān)系，這又將推動(dòng)規(guī)范的繼續(xù)修正與創(chuàng)新;而當(dāng)下的新設(shè)規(guī)范又將成為未來的新設(shè)規(guī)范的生長(zhǎng)土壤 (表8所展示的問題可以證明這一分析)。

基于對(duì)行為保全制度變遷考察而發(fā)現(xiàn)的這一規(guī)律對(duì)于制度變遷的曲折性和漫長(zhǎng)性能夠給出有力的解釋，同時(shí)顯然能夠推而廣之。這給予我們深刻的啟示:在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，一方面要注重科學(xué)準(zhǔn)確地把握社會(huì)實(shí)踐的情況，既要以適應(yīng)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)為制度設(shè)計(jì)之目標(biāo)，也要適時(shí)地以實(shí)踐之變遷對(duì)制度加以檢驗(yàn);另一方面，要用辯證的眼光看待原有和現(xiàn)有的制度設(shè)計(jì)，既要隨時(shí)注意對(duì)其進(jìn)行修正以適應(yīng)于實(shí)踐，也要從中吸收制度創(chuàng)新的必要養(yǎng)分。

但是，僅憑這一規(guī)律并不能解釋行為保全制度變遷中除曲折性和漫長(zhǎng)性外的另一特征，本文暫且稱之為“遲滯性”。所謂“遲滯”，指在實(shí)踐變遷對(duì)現(xiàn)有制度規(guī)范的沖擊已經(jīng)接近非常強(qiáng)烈 (換言之，在邏輯和理性分析的層面，制度規(guī)范之變遷都已經(jīng)“迫在眉睫”或“蓄勢(shì)待發(fā)”)的情況下，制度規(guī)范的變遷卻一直未能實(shí)現(xiàn)。 “遲滯性”與“漫長(zhǎng)性”所指不同，“漫長(zhǎng)性”從更加宏觀的視野來看待制度變遷，以對(duì)制度變遷同實(shí)踐變遷的關(guān)系之認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，重在強(qiáng)調(diào)制度變遷絕非一蹴而就或“撒豆成兵”;“遲滯性”則在更具體的層次上注意到某種悖論，就是即使在經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的實(shí)踐準(zhǔn)備以至于制度變革條件“理應(yīng)”(甚或?qū)嶋H已經(jīng))具備的情況下，制度變遷卻始終沒有實(shí)現(xiàn)。對(duì)這一點(diǎn)最為生動(dòng)的證明依然是行為保全碎片化初創(chuàng)時(shí)的景象——當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)外實(shí)踐因素、制度準(zhǔn)備因素和理論準(zhǔn)備因素都已經(jīng)具備，行為保全也已經(jīng)碎片化地初創(chuàng)起來，但是，民事保全制度的整體變遷卻遲遲不現(xiàn)。

“遲滯性”似乎構(gòu)成對(duì)我們剛剛提出的“實(shí)踐變遷與制度變遷雙重互動(dòng)規(guī)律”的反動(dòng)，因而亟需給予合理的解釋。我們轉(zhuǎn)而將目光聚焦在新民訴法的規(guī)定上:新民訴法對(duì)行為保全的規(guī)定沿襲了我國(guó)程序立法一貫的“大綱式”立法的特質(zhì)，這意味著大量細(xì)節(jié)性的規(guī)范留待下位法律和司法解釋來填充。以發(fā)展的眼光審視，這意味著以后當(dāng)新民訴法的規(guī)定與實(shí)踐發(fā)生緊張關(guān)系時(shí)，我們能夠在保持基本法層面穩(wěn)定的前提下，通過下位立法、司法解釋等路徑實(shí)現(xiàn)對(duì)現(xiàn)有制度規(guī)范的局部調(diào)整，以緩解這種緊張關(guān)系。把這一認(rèn)識(shí)反轉(zhuǎn)過來，從行為保全的變遷史加以審視，就注意到這種特質(zhì)便是我們的制度變遷顯得“遲滯”的原因所在。制度在面對(duì)來自實(shí)踐的壓力時(shí)，往往有相當(dāng)大的空間來進(jìn)行局部調(diào)整，能夠在不進(jìn)行根本性制度變遷的前提下完成對(duì)實(shí)踐壓力的較大程度的吸收，于是制度框架在總體上會(huì)保持著一種穩(wěn)態(tài)，以一種“強(qiáng)大慣性下的包容姿態(tài)”去承受實(shí)踐變遷帶來的沖擊。只有當(dāng)制度框架的包容性突破臨界點(diǎn)后，制度的根本性變遷才會(huì)來臨。

我們不能草率地批判這種制度變遷特質(zhì)?！斑t滯”從另一個(gè)角度看來就是“穩(wěn)定”，而“穩(wěn)定”對(duì)法律而言顯然不是一個(gè)絕對(duì)的貶義詞。在一定程度上，這種穩(wěn)而慢的制度變遷特質(zhì)反倒使得改革的沖動(dòng)得到克制，使得我們有更加充裕的空間來積累經(jīng)驗(yàn)、發(fā)現(xiàn)問題、作出計(jì)劃，使得制度變遷更加穩(wěn)健。作為法學(xué)研究者，面對(duì)這一現(xiàn)實(shí)所應(yīng)有的擔(dān)當(dāng)是努力鉆研，以把握前述實(shí)踐變遷與規(guī)范制度變遷的互動(dòng)規(guī)律，準(zhǔn)確評(píng)估制度對(duì)于實(shí)踐壓力的承受空間，在宜于局部調(diào)整的階段推動(dòng)制度的修正，在應(yīng)當(dāng)根本變革的時(shí)候推動(dòng)制度的轉(zhuǎn)型。

〔1〕常怡，田平安，黃宣，李祖軍.新中國(guó)民事訴訟法學(xué)五十年回顧與展望〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)，1999，(6).

〔2〕徐鋼.建議確立行為保全制度〔J〕.中國(guó)律師，1996，(5).

〔3〕范躍如.論我國(guó)行為保全制度及其構(gòu)建與完善〔J〕.法學(xué)家，2004，(5).

〔4〕常怡，田平安，黃宣，李祖軍.新中國(guó)民事訴訟法學(xué)五十年回顧與展望〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)，1999，(6).

〔5〕常怡，田平安，黃宣，李祖軍.新中國(guó)民事訴訟法學(xué)五十年回顧與展望〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)，1999，(6).

〔6〕常怡，田平安，黃宣，李祖軍.新中國(guó)民事訴訟法學(xué)五十年回顧與展望〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)，1999，(6).

〔7〕常怡，田平安，黃宣，李祖軍.新中國(guó)民事訴訟法學(xué)五十年回顧與展望〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)，1999，(6).

〔8〕常怡，田平安，黃宣，李祖軍.新中國(guó)民事訴訟法學(xué)五十年回顧與展望〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)，1999，(6).

〔9〕范躍如.論我國(guó)行為保全制度及其構(gòu)建與完善〔J〕.法學(xué)家，2004，(5).

〔10〕李仕春.民事保全程序基本問題研究〔J〕.中外法學(xué)，2005，(1).

〔11〕徐鋼.建議確立行為保全制度〔J〕.中國(guó)律師，1996，(5).

〔12〕肖建國(guó).論訴前停止侵權(quán)行為的法律性質(zhì)——以訴前停止侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為為中心的研究〔J〕.法商研究，2002，(4).

〔13〕劉晴輝.正當(dāng)程序視野下的訴前禁令制度〔J〕.清華法學(xué)，2008，(4).

〔14〕陳瑩.我國(guó)民事訴訟行為保全制度初探〔J〕.福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，(1).

〔15〕陳瑩.我國(guó)民事訴訟行為保全制度初探〔J〕.福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，(1).

〔16〕陳瑩.我國(guó)民事訴訟行為保全制度初探〔J〕.福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，(1).