摘 要 我國(guó)《刑法》第一百九十六條信用卡詐騙罪中對(duì)于拾得他人信用卡并使用的行為作出了明確規(guī)定，拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)上使用的行為，屬于“冒用他人信用卡”的情形，構(gòu)成犯罪的以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。然而自動(dòng)柜員機(jī)是否可以被騙，行為人所拾到的信用卡是遺失物還是遺忘物？行為人是否基于非法占有的目的，實(shí)施了使人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)物的詐騙行為？將拾得他人信用卡并在柜員機(jī)上使用的行為認(rèn)定為信用卡詐騙是否合理？還值得商榷。

關(guān)鍵詞 信用卡詐騙罪 遺失物與遺忘物 拾得他人信用卡并使用

作者簡(jiǎn)介：白曉，中南大學(xué)法學(xué)院，研究生，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）12-077-02

案例：李某晚飯散步時(shí)，經(jīng)過(guò)一偏僻小路時(shí)發(fā)現(xiàn)地上有一手提包，遂撿起。在原地等候失主半小時(shí)后，因天色以晚，此處偏僻李某便將手提包帶回家，包內(nèi)有現(xiàn)金3000元，銀行卡、信用卡若干，李某檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)某張信用卡的背面寫(xiě)有一串?dāng)?shù)字，便猜測(cè)是信用卡密碼。在將現(xiàn)金據(jù)為己有后，李某于次日在某銀行ATM自動(dòng)柜員機(jī)利用該信用卡取款3萬(wàn)元。

我國(guó)《刑法》第一百九十六條信用卡詐騙罪中對(duì)于拾得他人信用卡并使用的行為作出了明確規(guī)定。信用卡詐騙罪是指，使用偽造的信用卡、使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡或者惡意透支，進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的行為。其中，冒用他人信用卡是指，非持卡人以持卡人的名義使用持卡人的信用卡騙取財(cái)物的行為。包括以下幾種情形：拾得他人信用卡并使用的，騙取他人信用卡并使用的，竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的，以及其他冒用他人信用卡的情形。信用卡詐騙罪保護(hù)的客體是國(guó)家關(guān)于信用卡的管理秩序和公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。

由于信用卡的使用是以持卡人本人在銀行信用賬戶上的資金作為支付保證的，如果任何人都能任意使用他人的信用卡，則會(huì)使持卡人資金處于很大的風(fēng)險(xiǎn)之中，隨時(shí)可能遭受損失，《最高人民檢察院關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》中批復(fù)到：拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)上使用的行為，屬于“冒用他人信用卡”的情形，構(gòu)成犯罪的以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。在本案例中，李某在拾得他人信用卡后，又利用自己推測(cè)出的密碼在ATM自動(dòng)柜員機(jī)取款的行為，主觀上符合明知是他人的信用卡而使用，并且存在非法占有他人財(cái)物的故意。從主觀上來(lái)看該行為完全符合信用卡詐騙罪中拾得他人信用卡并使用的情形。對(duì)于其利用拾得的信用卡在自動(dòng)柜員機(jī)取款的行為應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪進(jìn)行處罰。但這是否恰當(dāng)合理呢？拾得他人信用卡并在ATM自動(dòng)柜員機(jī)上使用的行為是否一律應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪定罪論處呢？還值得商榷。

首先，信用卡詐騙罪的相關(guān)要件要求是：對(duì)于所使用的信用卡要求是偽造的、或者是以虛假的身份證明騙領(lǐng)的，或者是使用作廢的信用卡，或者冒用他人的信用卡，并以此信用卡來(lái)進(jìn)行詐騙活動(dòng)。而詐騙是指：出于非法占有的目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的欺騙方法，讓受害人限入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并因此錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)自愿處分財(cái)產(chǎn)，從而騙取數(shù)額較大以上的公私財(cái)物的行為。而相當(dāng)明顯的是ATM機(jī)作為機(jī)器是不具有主觀上被騙而基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并自愿處分財(cái)產(chǎn)的可能性的。有觀點(diǎn)認(rèn)為，ATM機(jī)作為一種智能機(jī)器具有識(shí)別能力因此是可以被騙的，但利用ATM機(jī)取款只能通過(guò)一個(gè)途徑即輸入正確的密碼，雖然拾卡者身份與信用卡原主不符，但只要其輸入的密碼是正確的，那么對(duì)于ATM機(jī)而言就符合了所有正常的程序和真實(shí)的條件，則對(duì)于ATM機(jī)就不存在隱瞞和欺騙。此種情況和我們?nèi)粘Ｉ钪心糜H戚朋友的信用卡和密碼幫其取錢是一樣的。因此我認(rèn)為將此種行為認(rèn)定為信用卡詐騙并不合理。

其次關(guān)于拾得他人信用卡的行為，可以具體劃分為以下幾種類型：一是拾得他人遺忘的信用卡但不知密碼。二是拾得他人遺忘的信用卡及其密碼。三是拾得他人遺失的信用卡但不知密碼。四是拾得他人遺失的信用卡及密碼。

一、拾得他人遺忘的但不知密碼的信用卡

首先要進(jìn)行區(qū)分的是遺忘物和遺失物。遺忘物和遺失物存在一定的相似之處，即均為有主財(cái)產(chǎn)，且該狀態(tài)發(fā)生時(shí)，占有人均以失去對(duì)該物的占有。盡管遺失物和遺忘物存在一定相似之處，不過(guò)，兩者之間還是有明顯差別，這些差別主要體現(xiàn)在以下方面：第一，喪失占有的狀態(tài)。遺失物須有占有人喪失占有且無(wú)人占有的情形發(fā)生，而遺忘物則從未處于無(wú)人占有狀態(tài)。不管遺忘物是否被場(chǎng)所占有人發(fā)現(xiàn)，遺忘物都是在遺忘場(chǎng)所管理人的實(shí)際控制之下，因而遺忘物從未處于無(wú)人占有的狀態(tài)。而一直處于某種控制狀態(tài)之下。而遺失物從某一個(gè)時(shí)間段開(kāi)始就已經(jīng)完全脫離了原占有人的占有。第二，占有人喪失對(duì)物的占有時(shí)的心理狀態(tài)。一般而言占有人在遺失動(dòng)產(chǎn)時(shí)，基本上處于一種無(wú)意識(shí)狀態(tài)，事后往往難以準(zhǔn)確回憶出遺失的具體時(shí)間及場(chǎng)所。而占有人因遺忘的行為而喪失占有的情形下，大多數(shù)人能夠基本或準(zhǔn)確的回憶起遺忘的時(shí)間及場(chǎng)所，以及遺忘物所處的位置。第三，物品失落場(chǎng)所。遺失物則是不慎丟失在無(wú)人管理之場(chǎng)所或有很多人進(jìn)出、管理人不能有效控制之公共場(chǎng)所的財(cái)物，而遺忘物是由暫放物轉(zhuǎn)化而來(lái)的，原來(lái)是基于物主的意思暫放于某一特定場(chǎng)所，而此場(chǎng)所是一個(gè)比較有限的、可控制的范圍。最后，在于拾物人的主觀判斷。拾物人在拾取物品時(shí)往往對(duì)于該物品有個(gè)直觀判斷，是屬于遺失物還是遺忘物。

基于以上這些區(qū)別，可以看出，在拾得他人遺忘的信用卡但不知密碼的情形下使用該信用卡，這時(shí)信用卡及卡內(nèi)的財(cái)物實(shí)際還屬于原占有人或者管理人的控制之下，并且此時(shí)信用卡內(nèi)的資金還有密碼作為第二重保護(hù)，如若拾卡人并未掌握密碼也就等于沒(méi)有實(shí)際控制信用卡中的資金。在此種情形下，行為人如要獲取財(cái)物則需基于非法占有的目的通過(guò)盜竊、破譯或試測(cè)出信用卡的密碼，才能最終取得信用卡里的資金。那么在此種情形下行為人取得信用卡內(nèi)資金的行為對(duì)于信用卡及資金所有人而言就具有秘密性，其實(shí)質(zhì)是采取采取隱秘的，自認(rèn)為不被財(cái)物所有人或保管人所知的方法將財(cái)物取走。盜竊罪區(qū)別其他侵犯財(cái)產(chǎn)罪的主要特征在于其客觀方面的特征表現(xiàn)為：“秘密竊取”，即取財(cái)行為具有秘密性。所謂秘密竊取，是指實(shí)施盜竊的行為的行為人，其中秘密性體現(xiàn)在即行為人自認(rèn)為沒(méi)有被所有者或保管者發(fā)現(xiàn)，且其秘密性貫穿行為人整個(gè)行為之始終。信用卡詐騙罪既然在金融詐騙罪一章中，在其保護(hù)的客體中更為重要的是應(yīng)當(dāng)是國(guó)家關(guān)于信用卡的管理秩序，而在拾得他人遺忘的信用卡的情形下，拾得人只有通過(guò)盜竊，猜測(cè)，破譯等方法取得密碼后才能取得卡內(nèi)財(cái)物，相比之下這種行為更主要的是侵犯了原占有人的才財(cái)產(chǎn)權(quán)利。且從行為人主觀意圖上可以看出，行為人在失卡人從失卡到掛失的這段時(shí)間里，利用獲取的密碼將失卡人信用卡上資金取走，其主觀目的，僅僅是想非法占有其所拾取的特定信用卡上的資金，所造成的損失也僅為失卡人這特定的一人。其實(shí)質(zhì)即：秘密竊取所拾卡上的資金。給某一行為定性不僅要從其行為的客觀方面考慮，還要從其主觀方面考慮，從盜竊他人信用卡并使用屬于盜竊罪就可以看出，因此拾得他人遺忘的沒(méi)有密碼的信用卡并使用的，以盜竊罪論處為宜。

二、拾得他人遺忘的附有密碼的信用卡并使用

信用卡有三個(gè)顯著的特性：一是信用卡是金融單位按照一定的條件和程序向持卡人發(fā)放的具有結(jié)算、支付、轉(zhuǎn)賬、存取現(xiàn)金等功能的金融財(cái)產(chǎn)權(quán)利憑證；二是對(duì)信用卡記載的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，是用持有信用卡并同時(shí)持有密碼的方式進(jìn)行保護(hù)；三是只要取得信用卡并取得卡上的密碼，就可以立即將卡上記載的財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金。從信用卡的以上特征，可以看出只獲得了信用卡而沒(méi)有取得相應(yīng)的密碼時(shí)，是無(wú)法取得記載于卡內(nèi)的財(cái)產(chǎn)的；當(dāng)同時(shí)遺失信用卡和密碼，才等同于遺失卡上記載的財(cái)產(chǎn)。而在拾得他人遺忘的附有密碼的信用卡的情形下，此時(shí)信用卡內(nèi)的資金雖然處于遺忘狀態(tài)且理論上應(yīng)當(dāng)還處于原占有人或管理人的控制下，但與第一種情形不同的是，此時(shí)信用卡內(nèi)的資金失去了密碼的保護(hù)，拾卡者不需要再采取破譯密碼等方式即可隨時(shí)可以將卡上記載的財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金。根據(jù)《刑法》第二百七十條的相關(guān)規(guī)定，侵占罪是指將代為保管的他人財(cái)物，或者合法持有的他人遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。侵占罪的犯罪對(duì)象不同于其他財(cái)產(chǎn)類犯罪，其主要特征就在于：該財(cái)產(chǎn)在被侵占前已被行為人合法持有。在第二種情形下，行為人拾到信用卡并持有的行為明顯屬于合法持有該信用卡的行為，由于此時(shí)信用卡的密碼是附著于信用卡的，任何人都可以將其中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金取出，那么可以推知行為人此時(shí)對(duì)于卡內(nèi)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利也處于合法持有的狀態(tài)。當(dāng)行為人出于非法占有的目的占有信用卡內(nèi)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利時(shí)，其實(shí)質(zhì)就是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵占，因此對(duì)這種情況應(yīng)當(dāng)以侵占罪處理。

三、拾得他人遺失的信用卡但不知道密碼并使用

在第三種情形下，作為遺失物，信用卡本身已經(jīng)完全脫離了原占有人的占有，然而與其他財(cái)物遺失不同之處在于要將信用卡內(nèi)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利兌現(xiàn)還需要密碼，因此此時(shí)信用卡內(nèi)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利實(shí)際還處于原占有人的控制之下，在這種情況下，行為人同樣要利用一定的方法獲取密碼后，才可以將信用卡內(nèi)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利取出，因此與第一種情形相似屬于秘密竊取的行為，這種情況應(yīng)當(dāng)以盜竊罪處理。

四、拾得他人遺失的附有密碼的信用卡并使用

在這種情況下，由于信用卡附有密碼，其內(nèi)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利處于隨時(shí)可以被兌現(xiàn)的狀態(tài)，而信用卡又屬于遺失物，那么此時(shí)信用卡和卡內(nèi)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利實(shí)際已經(jīng)全部脫離了原占有人的控制，而此種情形與拾得他人財(cái)物并無(wú)二異，由于我國(guó)刑法并未對(duì)拾得他人不予歸還做出明確規(guī)定，那么此時(shí)拾卡人若依據(jù)卡上附有的密碼而獲得卡內(nèi)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，也不符合盜竊罪或侵占罪的構(gòu)成要件，僅符合民法上沒(méi)有合法根據(jù)，卻因?qū)е滤嗽馐軗p失而獲得利益的情形。我認(rèn)為在此種情況下，拾得他人信用卡并使用屬于不當(dāng)?shù)美男袨閮H能以民法上的規(guī)定進(jìn)行處理。

綜上所述，筆者認(rèn)為無(wú)論拾得信用卡并在ATM機(jī)上使用屬于以上哪種情形，都與信用卡詐騙罪的相關(guān)構(gòu)成要件不符，不適宜用信用卡詐騙罪來(lái)處理相關(guān)案件。但這僅限于對(duì)ATM機(jī)使用的情況，若行為人拾得信用卡后以隱瞞信息等方式利用信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)，則符合信用卡詐騙罪中冒用他人信用卡的相關(guān)規(guī)定，數(shù)額較大的可以構(gòu)成信用卡詐騙罪。

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