摘 要 保證“以營利為目的的交易行為”的自由、順利、公平和安全，構(gòu)成了商法精神的基本輪廓。這些商法精神的形成有其獨特的歷史背景，是歷史發(fā)展的產(chǎn)物。而商法精神的獨立性也對于商法的獨立性產(chǎn)生了重要的影響，是商法成為一個獨立的部門法的重要依據(jù)。

關(guān)鍵詞 商法 精神 獨立性

作者簡介：鄭修竹，吉林警察學院法律系教師，研究方向：商法經(jīng)濟法學。

中圖分類號：D923.99 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-005-02

一、引言

商法是調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系中商人及其商事活動的法律規(guī)范的總稱，商法的精神則是蘊藏于復雜紛繁的商法規(guī)范、制度中的最為重要的本旨與真諦，是商法獨特的氣質(zhì)神韻。這種精神氣韻的生成和發(fā)展，與商事活動和商法規(guī)范的演變密不可分。在我國古代的經(jīng)濟生活中，人們在相互交換和互通有無這一意義上使用“商”的概念，將之視為買賣，是對其最樸素的認識。隨著近現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展，人們將“營利”視為“商”的本質(zhì)，即認為商是以營利為目的的各種商品交易行為。正是商人與生俱來的追逐營利的天性，催生和鼓舞著商人的進取精神。由于“商業(yè)從一開始就是和追求利潤最大化聯(lián)系在一起的，由于買賣雙方中一方利潤的增加必然造成另一方利潤的減少，因此商業(yè)所產(chǎn)生的第一個后果就是交易雙方在利害關(guān)系上完全敵對和相互不信任，以及為這種互不信任的辯護，并采取不道德的手段來達到不道德的目的?！边@種現(xiàn)實情況呼喚法律發(fā)揮“維護權(quán)利”的功能，從制度層面保證“以營利為目的的交易行為”的自由、順利、公平和安全，構(gòu)成了商法精神的基本輪廓。

二、商法精神的歷史發(fā)展

現(xiàn)代大多數(shù)學者通常認為，近代商法實際上源于歐洲中世紀的商人法。十一世紀的歐洲，商業(yè)復興，特別是地中海海上貿(mào)易的繁盛，促進了沿岸各個城市商業(yè)的發(fā)達和生產(chǎn)力的發(fā)展，大量出現(xiàn)的剩余產(chǎn)品催生了商人階級的擴張。統(tǒng)治階級出于對稅收的渴望和供給戰(zhàn)爭消耗的需求，也開始放寬商事活動的發(fā)展空間，逐步承認了商人的合法地位。商人階層則為了保障商事活動的有效，通過對舊時商業(yè)習慣的改造，進行了新的制度設(shè)計，設(shè)置商事法院，實施商事立法等。也是在這時，“商法在西方才第一次逐漸被人們看作是一種完整的、不斷發(fā)展的體系，看作是一種法律體系?！鄙倘司裨讷@得了當權(quán)者的認可后終于演變?yōu)樯谭ǖ幕驹瓌t。商法的形成具有清晰的歷史延續(xù)性，在這個歷史進程中正是商人的自覺自主、敢于冒險開拓的精神融注，使得以包含商人、商行為、海商、保險、票據(jù)等基本內(nèi)容的商法得以形成，積累了大量的操作技術(shù)和交易經(jīng)驗，從而形成了具有獨立精神的商法傳統(tǒng)。

中世紀以后到兩次世界大戰(zhàn)之前的近代商法，則體現(xiàn)出商法的國內(nèi)法化和制定法化的特征。伴隨著統(tǒng)一的民族國家的逐步形成，商品貿(mào)易對國家統(tǒng)一市場的需求也在不斷增強，迫切需要統(tǒng)一的調(diào)整商事活動的法律規(guī)范。法國、德國等民族國家率先開始了對商人法規(guī)則的吸收、接納和改造，將商人法納入到本國統(tǒng)一商法典的立法活動中。而英國商法以商事習慣法、判例法與商事成文法并存的方式存在，同樣歷經(jīng)了商法融入國家法律體系的歷史進程。

現(xiàn)代商法是以近代商法發(fā)展而來的。二戰(zhàn)以后，資本主義得到迅猛的發(fā)展，并最終形成了壟斷資本主義。經(jīng)濟的發(fā)展對商事規(guī)范提出了歷史的新要求，有形之手和無形之手的調(diào)節(jié)都具有自身缺陷，商業(yè)協(xié)會以商事活動中不斷發(fā)展和形成新的商事習慣規(guī)則以彌補商法規(guī)則的滯后與不足發(fā)揮了重要作用。商事習慣在被吸納為商法規(guī)則以及國家根據(jù)商事活動需求修訂商法的頻繁性，決定了修訂商法典的不合時宜。所以現(xiàn)代商法出現(xiàn)了很多商事單行法，在確保商事規(guī)范發(fā)揮作用的同時又保障了商法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性。同時，隨著國際市場的形成和經(jīng)濟全球化，跨國商事活動愈加頻繁，為了保障跨國商事交往的公平和順暢，打破國與國之間的貿(mào)易壁壘，各國對于商法的規(guī)定更加趨同，商法也越來越具有國際化的趨勢。

從商法精神的歷史發(fā)展來看，是商人的共同意識和精神內(nèi)涵通過長期的歷史積累和實踐，蘊育造就了商法的基本原則和價值觀念，形成了商法精神的基本特征，商法的基本制度即是對商人精神的法律闡述。近現(xiàn)代商法的基本理念、原則和體系的形成，不僅僅是對社會經(jīng)濟條件的反映和表述，還有賴于商人精神提供思想滋養(yǎng)和文化支持；商人自主自覺精神的發(fā)揚，使得整個商法體系都處于在一種演化的進程中，這一過程表現(xiàn)為在數(shù)個世紀中不斷地把過去展現(xiàn)于未來，表現(xiàn)為一種自主的發(fā)展?，F(xiàn)代商法的起點是商人法或者說商人習慣法，無論這個法律體系呈現(xiàn)怎樣一種動態(tài)狀態(tài)，它始終是圍繞著商人精神這個核心發(fā)展、變化，反映和表達著它，這是商法演化、變遷的基本規(guī)律之一 可以說正是商人自主、自覺的對交易的自由、公平、效率、營利、安全的價值追求，賦予商法別具一格的精神。

三、商法精神的獨立性對商法獨立性的影響

《史記·貨殖列傳》中說“天下熙熙，皆為名來，天下攘攘，皆為利往”。從商的本質(zhì)特征及商人的價值理念上看，追求營利是商法的基本精神。然而，商法的營利性并不表現(xiàn)為指導人們?nèi)绾稳I利，而在于以法律制度規(guī)范商主體的營利行為，調(diào)整商法律關(guān)系，保證正當合法營利目的的實現(xiàn)。 商法的獨立性根源于其調(diào)整對象——商事法律關(guān)系的獨立性，這種獨立性在商法的基本內(nèi)容和外在形式方面都予以展露。商法，與民法、經(jīng)濟法一樣，都是市場經(jīng)濟根本大法，是有效調(diào)整市場機制資源配置的獨立部門法。雖然在現(xiàn)階段我們國家沒有獨立的商法典，但是商事精神的獨立性和商法調(diào)整對象的獨立性，導致商法的獨立性是一種客觀存在，并以民商合一的形式體現(xiàn)商法內(nèi)容的獨立價值。從這個角度來說，商法精神對于商法獨立性起到了關(guān)鍵性的作用。

（一）自由

亞當·斯密在《國富論》中說到，“我們的晚餐，并非來自屠宰商、釀酒師和面包師的恩惠，而是來自他們對自身利益的關(guān)切”。商事活動的開始本身就是商主體對利益的追逐所驅(qū)動的，因此我們可以說商法的交易自由精神是自由經(jīng)濟主義在商法中的體現(xiàn)。交易的自由是私法自治原則的商法領(lǐng)域的延伸和體現(xiàn)，是在尊重法律的基礎(chǔ)上并行個人意愿，并將這種對自由的保障由商法條文具體化。其表現(xiàn)形式多體現(xiàn)為任意性的商法規(guī)則，同時為了維護相關(guān)利害關(guān)系人與公共的利益而受到立法的適度限制與制約。商法的自由精神主要體現(xiàn)在以下三個方面：一是合同自由。合同自由也稱契約自由，是指“當事人是否訂立商事合同以及在訂立商事合同的過程中，其內(nèi)容、形式得依當事人的意思自行決定，除違背公序良俗外，國家法律不加以干預”，但是這種自由受到保障國家利益、保護公共安全、道德，以及防止第三方欺詐等方面的限制，當出現(xiàn)上述價值沖突的時候，法律的強制性規(guī)范就要代替當事人之間的自我價值判斷與規(guī)則設(shè)計。二是企業(yè)自治。企業(yè)自治體現(xiàn)為企業(yè)設(shè)立自由，經(jīng)營自主以及自我管理。三是市場自律。市場自律是指市場的參與者自己組織起來，由自己來制定有利于行業(yè)的規(guī)定，從而對自身進行監(jiān)管。

（二） 順利

迅捷和靈活的交易活動，有利于降低交易成本、增加交易機會、提高交易成功幾率，是實現(xiàn)營利的重要保障。商法為實現(xiàn)商事交易順利的要求，在商事交易時效期間方面多采取短期消滅時效主義。短期消滅時效主義推動商事糾紛的迅速解決，它以犧牲債權(quán)人的時效利益為代價換取了交易迅捷的社會效益，由此體現(xiàn)了現(xiàn)代商事法的價值取向。 消滅時效制度在諸如票據(jù)、運輸、海商等中均有體現(xiàn)，相較于民法上時效期間規(guī)定都有縮短。在交易形態(tài)和客體方面，則多采取交易定型化、要式化等規(guī)則。這是因為商事主體的經(jīng)營范圍通常是固定的，那么其經(jīng)常從事的營利性活動具有反復性、持續(xù)性和計劃性，出于保障商事交易的便捷，降低交易的成本的目的，按照商事習慣由一方當事人事先擬定好合同的內(nèi)容，交易對方一旦同意，則可按照合同進行交易。

（三） 公平

商事交易公平能保障和促進交易雙方從事商事活動。從利己的角度出發(fā)，商事主體希望能夠擁有長期發(fā)展的商業(yè)環(huán)境，一方面擁有良好商譽就會擁有額外的競爭優(yōu)勢，另一方面得到其他交易方的公平對待的希望也會對自己的行為產(chǎn)生正面的影響——用自己的標準和期待去要求自己的行為，商業(yè)上的公平就實現(xiàn)了。從法律的角度來看，法律追求的重要價值就是公平正義，公平則是這種價值中的重要含義。商法中的公平還區(qū)別與民法的公平。民法所追求的公平，是抽象意義上的形式公平，強調(diào)的事民事主體地位上的平等；而商法上所追求的公平，則是通過具體規(guī)則的設(shè)定能夠達到實質(zhì)上的公平。因為從商法的視角出發(fā)，其看到了商事關(guān)系當事人因為經(jīng)濟實力、經(jīng)營能力以及信息獲取能力等方面的實際差距，從而利用法律手段，根據(jù)主體不同的先天條件設(shè)置不同的選擇方式 ，通過對弱者的傾斜保護和對強者的嚴格歸責制度，極力將形式公平變?yōu)閷嵸|(zhì)公平。比如上市公司信息披露義務(wù)，派生訴訟、少數(shù)股東異議請求權(quán)、公司人格否認等制度的設(shè)置都體現(xiàn)了商法獨特的公平精神。商業(yè)交易的完成是當事人的價值趨向和法律相結(jié)合的產(chǎn)物，商事法律規(guī)則的制定反映了公平在商業(yè)中的重要性，其相應(yīng)的特定規(guī)則的設(shè)定也決定了商法精神的獨立性。

（四）安全

交易如果沒有安全作為保障，不僅無法防止和分散商事活動風險，提高投資者的投資熱情，而且也無法實現(xiàn)商事活動營利的最終目的。商法對交易安全的保障與民法不同，民法上，強調(diào)權(quán)利的實質(zhì)，并采取“意思主義”，強調(diào)意思表示應(yīng)符合真意； 而商法上則注意權(quán)利的外觀，采取“外觀主義”，以保護信賴利益。 另外，民法的財產(chǎn)法側(cè)重于保護權(quán)利的歸屬等靜態(tài)交易安全，商法則側(cè)重設(shè)定商事活動規(guī)則，保障動態(tài)的交易活動的安全。各國的商事法律往往采取強制主義、公示主義、告知或通知主義、外觀主義及嚴格責任主義，以加強對商事活動安全的控制。比如章程中的絕對記載事項、證券法上的信息披露要求、公司法上的隱名投資行為、發(fā)起人責任等規(guī)定。

我們看到，自由、順利、公平和安全的商事法律的基本精神來自于商事活動的現(xiàn)實需要，有效推動了商業(yè)的發(fā)展，形成了商事法律規(guī)則，進一步影響商法的演進，對商法的獨立性的形成和商法作為獨立部門法的的地位都發(fā)揮了十分重要的作用。"盡管我們無法預計二十一世紀中國的商法典將會怎樣，但有一點可以確信——商法的精神，決定著商法的存在。

注釋：

王保樹.商事法論集.北京：法律出版社.1998（2）.

趙中孚.商法總論.北京：中國人民大學出版社.1999.27.

比如在選擇企業(yè)模式的時候，投資者可以根據(jù)自身的實際情況選擇合伙企業(yè)，個人獨資企業(yè)，有限責任公司，股份有限公司等。

錢玉林.商法的價值、功能及其定位——兼與史際春、陳岳琴商榷.中國法學.2001（5）.

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[4]郭秀峰，周芳宇.大陸法系商法獨立性之考辯.法制與經(jīng)濟.2012（2）.

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