王生國

結(jié)合當(dāng)今國際商事仲裁臨時保全措施的發(fā)展動態(tài)，為了更好的保護(hù)仲裁當(dāng)事人的利益和促進(jìn)我國仲裁事業(yè)的發(fā)展，有必要對我國的《仲裁法》和《民事訟法法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修改，具體建議如下。

一、增加臨時保全措施的形式

在國際商事交易行為方式日益多樣化的情形下，僅采取財產(chǎn)保全和證據(jù)保全這兩種臨時措施形式已不能很好地維護(hù)權(quán)利受到威脅方的利益，因此有必要在我國仲裁立法中引入申請“禁令”或者“臨時強(qiáng)制令”等形式的保全措施。在我國的仲裁實踐中，如果需要第三人不得實施某種行為，人民法院一般會以“協(xié)助執(zhí)行通知書”的方式請求有關(guān)部門進(jìn)行，這種避實就虛的做法既沒有明確的法律依據(jù)也不能滿足實踐的需要。而且由于我國的仲裁立法對國際商事仲裁臨時保全措施的規(guī)定過于簡單，在實踐中法院往往適用民事訴訟保全的有關(guān)規(guī)定來發(fā)布、執(zhí)行具體的保全措施，因此如何協(xié)調(diào)《仲裁法》和《民事訴訟法》對臨時保全措施的規(guī)定就顯得至關(guān)重要。在民事訴訟保全方面，最高人民法院 2001 年 12 月25 日發(fā)布的《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》已經(jīng)允許商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人向人民法院提出訴前責(zé)令停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為申請，其中利害關(guān)系人包括商標(biāo)使用許可合同的被許可人。

這實際上是一種關(guān)于行為保全措施的規(guī)定，因此，將此項措施引入到仲裁程序中也不存在實際的操作困難。在具體規(guī)定上，本文認(rèn)為可以對《仲裁法》第 28 條第 1 款的規(guī)定“一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全。”加以修改，修改意見如下：“一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或其他原因，可能使仲裁裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全；因另一方當(dāng)事人的行為或其他原因，將使自己遭受不必要的損失時，可以申請禁令或者臨時強(qiáng)制令。”

二、允許當(dāng)事人在仲裁前申請臨時保全措施

我國現(xiàn)行法律規(guī)定仲裁一方當(dāng)事人須向仲裁委員會申請仲裁臨時保全措施，之后由仲裁委員會向法院轉(zhuǎn)交該當(dāng)事人的申請，該規(guī)定增加了不必要的中間環(huán)節(jié)，對當(dāng)事人能否在仲裁前申請臨時保全措施卻語焉不詳，導(dǎo)致實踐中各地法院對仲裁前的保全申請自行決定是否受理。這種局面又會造成國家法制的不統(tǒng)一，在當(dāng)事人之間造成人為的“不公平”或者“挑選法院”的局面。

因此，本文建議對《民事訴訟法》第 252 條“人民法院裁定準(zhǔn)許訴前財產(chǎn)保全后，申請人應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)提起訴訟。愈期不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全?！钡囊?guī)定，作如下修改：“人民法院裁定訴前財產(chǎn)保全之后，申請人應(yīng)在30 日內(nèi)提起訴訟或申請仲裁。愈期不起訴或者不提交仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全，并且申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。”在證據(jù)保全方面，本文認(rèn)為現(xiàn)行《仲裁法》的規(guī)定過于籠統(tǒng)，建議增設(shè)如下條款：“當(dāng)事人在仲裁程序開始前，在緊急情況下可以直接向法院申請證據(jù)保全。當(dāng)事人申請法院采取證據(jù)保全與仲裁協(xié)議不相抵觸?！倍?，為了避免當(dāng)事人濫用此權(quán)利，有必要進(jìn)一步規(guī)定“當(dāng)事人在申請證據(jù)保全時必須提供相應(yīng)的擔(dān)保，否則人民法院不予受理?！?/p>

三、賦予仲裁庭發(fā)布臨時保全措施的權(quán)力

目前，我國法律規(guī)定法院對臨時保全措施的發(fā)布享有專屬權(quán)，這種規(guī)定顯然不合理，既增加了仲裁對法院的依賴，也與國際商事仲裁擴(kuò)大仲裁庭的權(quán)力和法院適度監(jiān)督仲裁的理念格格不入。賦予仲裁庭發(fā)布臨時保全措施的權(quán)力，不僅可以減少仲裁的中間環(huán)節(jié)，加快仲裁程序的進(jìn)程，還符合當(dāng)事人將爭議提交仲裁解決的本意。因此，本文認(rèn)為，對《民事訴訟法》第 258 條“當(dāng)事人申請采取財產(chǎn)保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請，提交被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定?！钡囊?guī)定，可作如下修改：“除當(dāng)事人另有約定外，當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全或禁令的，中華人民共和國的涉外仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)在對當(dāng)事人的申請進(jìn)行審查后作出決定，當(dāng)事人由于緊急在提交仲裁前申請財產(chǎn)保全或禁令的，應(yīng)向財產(chǎn)所在地或被申請人所在地的有管轄權(quán)的法院提出”。并增加一款，作為第 2 款，規(guī)定為“在仲裁庭組建前，當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全或禁令的，適用前款規(guī)定”。

在證據(jù)保全方面，我國現(xiàn)行《仲裁法》第 68 條規(guī)定“涉外仲裁的當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，涉外仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的中級人民法院”，本文認(rèn)為該條規(guī)定可作如下修改：“除當(dāng)事人另有約定外，當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)在對當(dāng)事人的申請進(jìn)行審查后作出決定，當(dāng)事人由于緊急在提交仲裁前申請證據(jù)保全的，應(yīng)向證據(jù)所在地有管轄權(quán)的法院提出”。并增加一款，作為第 2 款，規(guī)定為“在仲裁庭組建前，當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，適用前款規(guī)定”。

四、建立對臨時保全措施的支持制度

由于我國的《民事訴訟法》和《仲裁法》均規(guī)定由法院來發(fā)布國際商事仲裁中的臨時保全措施，所以一旦我國法院發(fā)布該措施，該措施就具有天然的可執(zhí)行性，而且執(zhí)行起來也非常簡單，就是在當(dāng)事人不自動履行該措施時，由法院來強(qiáng)制執(zhí)行。我國至今未能建立起對臨時保全措施的支持制度，相關(guān)的仲裁立法也處于空白狀態(tài)。這種不利局面如不得到及時扭轉(zhuǎn)，可能挫傷外國投資者對我國的投資信心，甚至可能阻滯我國參與全球經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程，因此修訂我國的仲裁立法并建立對域外仲裁臨時保全措施的支持制度是當(dāng)務(wù)之急。