江國(guó)華+梅揚(yáng)

摘 要：尋釁滋事罪自其誕生之日起，便有取代其母罪即流氓罪而成為新的口袋罪的高度蓋然性。其根由有二：一是立法文本上的模糊性和開放性，二是司法適用上的選擇性和隨意性。因此，欲使尋釁滋事罪擺脫口袋罪之宿命，有必要從立法和司法兩個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行改革。其中，在立法環(huán)節(jié)必須貫徹刑罰謙抑性理念和法律明確性原則，嚴(yán)格尋釁滋事罪的適用條件和范圍；在司法環(huán)節(jié)，須恪守罪刑法定原則，并徹底摒棄“寧罰不漏”之陋習(xí)。最終，在條件成熟的情況下，建議廢除尋釁滋事罪。

關(guān)鍵詞：口袋罪；尋釁滋事罪；治理

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004-1494（2014）03-0112-05

收稿日期：2014-03-02

基金項(xiàng)目：國(guó)家2011計(jì)劃《司法文明協(xié)同創(chuàng)新》相關(guān)成果。

作者簡(jiǎn)介：江國(guó)華，男，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，國(guó)家2011計(jì)劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心首席科學(xué)家，武漢大學(xué)珞珈特聘教授，主要研究方向?yàn)樯鐣?huì)主義法治建設(shè)和行政法學(xué)；

梅 揚(yáng)，男，武漢大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生，武漢大學(xué)司法文明研究中心科研秘書。

尋釁滋事罪是由1979年刑法第160條規(guī)定的流氓罪分解而來(lái)的。該罪本身就是一個(gè)難以捉摸的罪名，從誕生之初，就飽受爭(zhēng)議。后來(lái)，盡管我國(guó)刑法修正案和司法解釋對(duì)其作出了進(jìn)一步界定，可是規(guī)定雖多，尋釁滋事罪的構(gòu)成要件卻沒(méi)有日漸清晰，反而日益模糊。由于刑法第293條本身存在著構(gòu)成要件界定上過(guò)于模糊和開放的先天不足，再加上司法實(shí)踐中越權(quán)司法解釋和濫用司法裁量權(quán)的后天失調(diào)，尋釁滋事罪從“口袋性”走向“口袋化”，逐漸演變成為囊括多種類型行為的“口袋罪”，背離了刑法第293條原有的宗旨。故此，以尋釁滋事罪為切入口，探討如何治理“口袋罪”，實(shí)屬必要！

一、“口袋罪”的特征

“口袋罪”并非一個(gè)統(tǒng)一的法律術(shù)語(yǔ)，而是多種繁雜現(xiàn)象的總稱。就其概念核心而言，存在著立法和司法兩個(gè)角度的描述。在立法上，“口袋罪”通常是對(duì)刑法中一些因內(nèi)容概括抽象、外延界定模糊而容易混淆罪與非罪，此罪與彼罪界限之罪名的形象稱呼[1]。在司法上，法官對(duì)某一行為是否觸犯某一法條不明確，但與某一法條相似，而直接適用該法條定罪的情況，這種情況多次出現(xiàn)，即被戲稱為“口袋罪”。對(duì)于“口袋罪”之特征，概而言之，主要有二：

（一）立法文本上的模糊性和開放性

具體則可概括為如下三種表征：

1. 空白罪狀。所謂空白罪狀，又稱參見(jiàn)罪狀，是指刑法條文不直接具體規(guī)定某一犯罪構(gòu)成的特征，但指明確定該犯罪構(gòu)成需要參照其他相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定[2]?？瞻鬃餇钍侵袊?guó)刑事立法技術(shù)的一個(gè)特色，在刑法條文中占有相當(dāng)大的比重。一方面，其可以簡(jiǎn)化刑法條文，可以使刑法在保持相對(duì)穩(wěn)定的基礎(chǔ)上，適應(yīng)飛速發(fā)展的社會(huì)需要；另一方面，空白罪狀往往對(duì)參照依據(jù)指示不明確，與罪行的明確性相違背，空白罪狀的高度開放性必然會(huì)帶來(lái)罪名擴(kuò)充的高風(fēng)險(xiǎn)性。

2. 兜底條款。兜底條款是指刑法在明確列舉相關(guān)行為后，對(duì)列舉情形之外的其他同類行為進(jìn)行概括性規(guī)定的條款?！胺蔀槌橄笾?guī)定，而法律事實(shí)之變化，層出不窮，以有限之法律，繩無(wú)窮變化之事實(shí)，自不免有掛一漏萬(wàn)之虞。”[3]一方面，兜底條款是一種常用的立法技術(shù)，其主要目的是為了防止法律的不周嚴(yán)性以及社會(huì)情勢(shì)的變遷性。法律一經(jīng)制定出來(lái)，因其固有的穩(wěn)定性而就具有了相對(duì)的滯后性，況且法律制定者受主觀認(rèn)識(shí)能力等方面的局限，也無(wú)法準(zhǔn)確預(yù)知法律所要規(guī)范的所有可能與情形。這就有必要通過(guò)一些兜底性條款予以適用解決；另一方面，盡管兜底性條款可以彌補(bǔ)列舉式立法模式之不足，使刑事法網(wǎng)趨于嚴(yán)密，但也在一定程度上阻礙了法律的完善與進(jìn)步，也易于導(dǎo)致法院越權(quán)司法解釋和法官濫用自由裁量權(quán)等現(xiàn)象的發(fā)生。

3. 不確定概念。不確定概念是指刑法在對(duì)某一犯罪構(gòu)成特征進(jìn)行描述時(shí)，所采用的一些概念表達(dá)不清、外延范圍不定的詞語(yǔ)。準(zhǔn)確性是作為法律活動(dòng)載體的法律語(yǔ)言最重要特征。然而，在立法領(lǐng)域中，不確定概念的運(yùn)用俯拾即是。一方面，這些不確定概念的運(yùn)用可以彌補(bǔ)人類語(yǔ)言表現(xiàn)力的不足，使執(zhí)法者有一個(gè)可供把握的空間，以求得在法律適用過(guò)程中法律與現(xiàn)實(shí)的有利契合[4]；另一方面，它也會(huì)給執(zhí)法者留下很大的解釋空間，增加了法官濫用自用裁量權(quán)和司法腐敗的可能性。

（二）司法適用上的選擇性和隨意性

如上所述，“口袋罪”并非一個(gè)統(tǒng)一的法律術(shù)語(yǔ)，而是多種繁雜現(xiàn)象的總稱，確切地說(shuō)，其存在著立法和司法兩個(gè)方向的解讀。從這個(gè)角度而言，“口袋罪”的特征不僅在立法文本上有所顯現(xiàn)，亦在司法適用中得以生成，即司法適用上的選擇性和隨意性，其根由有二：

1. 構(gòu)成要件的界定存在諸多缺陷。前文已論及，立法文本上的模糊性與開放性是“口袋罪”的一個(gè)重要特征，主要表現(xiàn)為在法律規(guī)范的描述上經(jīng)常采用一些空白罪狀、兜底條款以及不確定概念，此即導(dǎo)致罪名構(gòu)成要件界定上的空洞化和寬泛化。毫無(wú)疑問(wèn)，這會(huì)給法院越權(quán)司法解釋和法官濫用自由裁量權(quán)提供可乘之機(jī)，尤其是在一些罪與非罪，此罪與彼罪問(wèn)題的界定上，存在著很大的隱性操作空間。

2. 刑事政策的錯(cuò)誤解讀。從之前一系列被確定為尋釁滋事罪的案件來(lái)分析，無(wú)論從規(guī)模還是級(jí)別，這一癥候的出現(xiàn)實(shí)際上已經(jīng)不是個(gè)案所折射出來(lái)的問(wèn)題，而是明顯帶有政策作用的傾向。這其中，最主要的是對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的錯(cuò)誤解讀。其導(dǎo)致在刑事審判中，法官往往傾向于重刑主義，而拋棄規(guī)范主義，選擇性和隨意性現(xiàn)象也就比比皆是，著名的“方舟子遭襲案”就是一個(gè)典型的例證。本來(lái)，此案并不復(fù)雜，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，如果就事論事的話，該案理應(yīng)以故意傷害罪判處，這可能也是一審法院采用簡(jiǎn)易程序?qū)徖泶税傅囊粋€(gè)緣由。但是，由于立法文本上有關(guān)尋釁滋事罪的界定過(guò)于模糊和開放，再加上此案涉及的都是“名人”，輿論關(guān)注度比較高，社會(huì)反響較為強(qiáng)烈。面對(duì)壓力，我們的司法開始出現(xiàn)了“能動(dòng)”的傾向，在罪名之間、法律依據(jù)之間左右搖擺，進(jìn)行主觀選擇。到底該案應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意傷害罪還是尋釁滋事罪？應(yīng)該適用《治安管理處罰法》還是《中華人民共和國(guó)刑法》？故意傷害罪不夠格，能不能尋找其它“靈活度”更高的治罪條文？于是，刑法中的尋釁滋事罪因其有著“破壞社會(huì)秩序”、“隨意毆打他人”、“情節(jié)惡劣”等不確定概念，便在此案中被“靈活”、“隨意”地使用上了[5]。endprint

二、從立法與司法視域解讀尋釁滋事罪何以演變成為“口袋罪”

尋釁滋事罪演變成為“口袋罪”并非一蹴而就，而是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，其是各種因素長(zhǎng)期累積，綜合作用的結(jié)果。簡(jiǎn)而言之，其緣由主要有三：

（一）傳統(tǒng)“口袋罪”的歷史遺留

1997年刑法明確規(guī)定了罪行法定原則，廢除了類推制度，同時(shí)廢除和分解了1979年刑法中備受批評(píng)的三個(gè)“口袋罪”罪名，即投機(jī)倒把罪、流氓罪、玩忽職守罪。但是，舊的大“口袋罪”沒(méi)了，新的小“口袋罪”卻日漸形成，難以根除。刑法修訂過(guò)程中立法者試圖消除的傳統(tǒng)“口袋罪”，依稀在現(xiàn)行的刑法中能夠找到它們的影子，頗有“陰魂不散”之感。究其原因，主要是當(dāng)時(shí)的立法者在修訂刑法時(shí)，認(rèn)為如果對(duì)某些罪狀規(guī)定的過(guò)于確定、具體而毫無(wú)彈性，而對(duì)各種犯罪行為又難以盡列無(wú)遺，特別是在當(dāng)今社會(huì)高速發(fā)展時(shí)期，倘若一點(diǎn)“口袋罪”的空間都不留，可能不利于及時(shí)打擊花樣翻新的各種新型犯罪行為。所以有限制地使用一些空白罪狀、兜底條款以及不確定概念以拾遺補(bǔ)漏還是有必要的。因此，在廢除三個(gè)大“口袋罪”的同時(shí)，為了確保刑法規(guī)范具有一定的普適性，滿足制裁新生犯罪的需要，刑法規(guī)范中依然預(yù)留了形成“口袋罪”的空間和可能，即在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，非法經(jīng)營(yíng)罪替換投機(jī)倒把罪；在社會(huì)治安領(lǐng)域，尋釁滋事罪取代流氓罪；在公權(quán)力領(lǐng)域，玩忽職守罪仍然保留，只是范圍有所縮小。以尋釁滋事罪為例，作為流氓罪的“余熱”之一，雖然其覆蓋范圍有所縮小，在立法文本上采用列舉式，而無(wú)空白罪狀和兜底條款，總體來(lái)說(shuō)體現(xiàn)了我國(guó)刑事立法的進(jìn)步。但是，其仍只關(guān)注社會(huì)治安領(lǐng)域，針對(duì)的往往都是一些在社會(huì)上混混度日的小流氓，在實(shí)踐中，甚至有“小流氓罪”之稱。另外，在構(gòu)成特征的描述上也大都采用的是一些不確定概念，導(dǎo)致其再次被司法機(jī)關(guān)鎖定，接過(guò)其“父輩”罪名“流氓罪”的接力棒，為其后來(lái)不斷異化為“口袋罪”埋下了隱患?；谏鲜霈F(xiàn)象，我們不禁要反思，要想真正徹底消滅“口袋罪”，立法只是第一步，觀念的變革、執(zhí)法機(jī)制和執(zhí)法環(huán)境的改進(jìn)同樣重要，與立法相比，后者往往需要更長(zhǎng)的生成時(shí)間[6]。

（二）立法上的“口袋性”

導(dǎo)致尋釁滋事罪成為“口袋罪”的直接原因就是該罪在立法上所具有的諸多“口袋性”特征，亦即所謂的先天不足。尋釁滋事罪是作為“擾亂公共秩序罪”之一，被納入到1997年刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”中的。其是由1979年刑法中的流氓罪分解而來(lái)的，這就已經(jīng)使尋釁滋事罪披上了“口袋罪”的外衣。另外，立法者在對(duì)該罪客觀方面進(jìn)行描述時(shí)，采用了大量不確定概念，使其“口袋性”特征相當(dāng)明顯，如條文中的“隨意”、“社會(huì)秩序”、“任意”、“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”，等等，這些詞語(yǔ)往往關(guān)乎價(jià)值判斷，主觀性較強(qiáng)，且大都極為抽象，解釋性空間比較大，進(jìn)而加大了法律規(guī)范的模糊性和開放性，使刑法的明確性程度大打折扣。2011年《刑法修正案（八）》對(duì)1997年刑法第293條規(guī)定的尋釁滋事罪進(jìn)行了適當(dāng)修改，又將“情節(jié)惡劣的恐嚇行為”納入到了尋釁滋事罪的外延范圍之中，進(jìn)一步加大了尋釁滋事罪在立法文本上的“口袋性”特征，無(wú)異于“火上澆油”。

（三）司法上的“口袋化”

立法上的“口袋性”特征為司法上“口袋化”趨勢(shì)提供了可乘之機(jī)。事實(shí)上，正是尋釁滋事罪在司法適用中的“口袋化”才堅(jiān)定了人們對(duì)其“口袋罪”的認(rèn)定。司法人員由于受刑法秩序中心主義、刑法工具主義、重刑主義等觀念影響，往往會(huì)逐步侵蝕尋釁滋事罪原有的法律規(guī)范。其主要采取如下兩種進(jìn)路：（1）違反法律保留原則的司法解釋?！霸綑?quán)刑法解釋，尤其是越權(quán)刑法司法解釋是類推制度壽終正寢后罪刑法定原則的最大敵人，極大的損害了刑法的人權(quán)保障機(jī)能”[7]。在實(shí)踐中，司法工作者會(huì)不自覺(jué)地利用尋釁滋事罪立法上的“口袋性”特征，進(jìn)行違反法律保留原則的司法解釋。如2013年7月15日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱《解釋》），該《解釋》將眾多刑法規(guī)定之外的行為納入到尋釁滋事罪的范疇之中。如一些僅違反《治安管理處罰法》的行為，任意擴(kuò)充尋釁滋事罪的外延，造成尋釁滋事罪的“口袋化”趨勢(shì)逐漸加劇。（2）違反罪刑法定原則的司法審判。上面，我們已經(jīng)提到，某一案件一旦成為熱點(diǎn)，受到社會(huì)輿論的廣泛關(guān)注，司法機(jī)關(guān)有時(shí)就難以掌控，一味地迎合民意，傾向重刑主義。此時(shí)，恰是一些“口袋罪”適用的良機(jī)。例如，在“方舟子遇襲案”、“溫嶺虐童案”上都可以清晰地探尋到尋釁滋事罪演變成為“口袋罪”的路徑。司法審判中的這種選擇性和隨意性，嚴(yán)重違背了罪刑法定原則，有損司法權(quán)威，也加劇了尋釁滋事罪的“口袋化”趨勢(shì)。

三、漸次治理“口袋罪”的路徑分析

（一）正視刑法中的“口袋罪”空間

面對(duì)數(shù)量悄然增加的“口袋罪”罪名，試圖短時(shí)間內(nèi)一勞永逸地消除刑法中的“口袋罪”只是一種幻想，其不僅在立法中，而且在司法中都仍具有很大的潛在市場(chǎng)。因此，我們需正視刑法中的“口袋罪”空間。

1. 立法之隱性需求。一方面，法律本身的穩(wěn)定性、立法者知識(shí)的局限性與社會(huì)發(fā)展的迅速性之間的矛盾，在一定程度上促使了立法者不可避免的會(huì)使用一些空白罪狀、兜底條款以及不確定概念，以求得上述三者之間形成一個(gè)良性平衡；另一方面，罪刑法定原則在立法上往往包含兩層含義，即“無(wú)罪不罰”和“有罪必罰”。而中國(guó)在法治進(jìn)程中仍處于初級(jí)階段，確保“有罪必罰”是罪行法定原則的應(yīng)有之義，甚至是公眾對(duì)罪行法定原則最為關(guān)注和期待的層面?？瞻鬃餇?、兜底條款以及不確定概念的存在正好可以滿足這一隱性需求，其有助于不放縱犯罪，擴(kuò)大刑法的打擊半徑。

2. 司法之規(guī)律使然。司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐過(guò)程中選用“口袋罪”，有時(shí)確屬客觀不得已。因?yàn)椴糠中骂愋托袨橐呀?jīng)呈現(xiàn)出明顯的嚴(yán)重社會(huì)危害性特征，而刑法文本并沒(méi)有予以及時(shí)跟進(jìn)，原有罪名體系嚴(yán)重滯后，不能為司法者制裁該類型行為提供充足的法律支撐，所以只能套用“口袋罪”罪名來(lái)解決問(wèn)題，20世紀(jì)末盛行的傳銷活動(dòng)就是一個(gè)典型的例證。傳銷活動(dòng)愈演愈烈，具有極大的社會(huì)危害性，但刑法文本中一直沒(méi)有相應(yīng)罪名予以規(guī)制，人民法院最后只能通過(guò)司法解釋的方式將該類行為納入到非法經(jīng)營(yíng)罪之中。endprint

總之，“口袋罪”在我國(guó)刑法中仍有一定的生存空間，其存在也有一定的必然性。徹底消除“口袋罪”并不是一蹴而就的事情，需要在立法理念和立法技術(shù)以及司法理念和司法技術(shù)等諸多方面予以綜合推進(jìn)，它是一個(gè)很復(fù)雜、很長(zhǎng)久的過(guò)程。于尋釁滋事罪而言，其作為“口袋罪”的“潛力股”之一，如何擺脫“口袋罪”的宿命也就需要在立法和司法上做出艱難而長(zhǎng)久的努力。

（二）立法理性：謙抑性理念和法律明確性原則

如上所述，立法上的“口袋性”是尋釁滋事罪逐步演變成為“口袋罪”的直接原因。因而，要想使尋釁滋事罪擺脫“口袋罪”的宿命，也就需要首先在立法上做足功夫。具體舉措有三：

1. 刑法之謙抑性理念。刑法謙抑性，是指刑法依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法[8]。刑法謙抑性的主要目的在于最大限度地限制國(guó)家的刑罰權(quán)力，使之盡量縮小對(duì)公民的刑罰范圍和程度，用盡可能少的刑罰來(lái)維護(hù)社會(huì)秩序和保障公民權(quán)利。謙抑性強(qiáng)調(diào)的是犯罪和刑罰的補(bǔ)充性和最后保障性，也就是說(shuō)犯罪和刑罰永遠(yuǎn)是其他公權(quán)治理的補(bǔ)充手段，只有在其他公權(quán)手段都不夠充分解決問(wèn)題時(shí)，才能發(fā)動(dòng)犯罪和刑罰手段[9]。具體到尋釁滋事罪，在刑事立法上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貫徹刑法的謙抑性理念，明確劃定其與違反《治安管理處罰法》的普通違法行為之間的界限，《治安管理處罰法》已經(jīng)足以規(guī)制的，就沒(méi)必要再納入到尋釁滋事罪之中。

2. 法律之明確性原則。法律究竟是較為偏于明確性還是模糊性，歷來(lái)都是學(xué)者們爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。對(duì)立法者而言，其立場(chǎng)的傾斜，則會(huì)反映出不同的價(jià)值取向。正如沃爾克所言，法律本身就是一個(gè)邏輯矛盾體，既強(qiáng)調(diào)明確性又不排斥模糊性，二者的內(nèi)在緊張關(guān)系是法律自身固有的悖論。在現(xiàn)代民主法治社會(huì)，立法者們顯然已經(jīng)解決好了這一難題，即法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)明確性原則。法律的明確性是指法律規(guī)則要做到具體、確定，使其具有可操作性，以便實(shí)現(xiàn)可預(yù)期的效果，人們也可依此實(shí)現(xiàn)生活的法律規(guī)劃，此乃法律之為法律的本質(zhì)屬性之一。以尋釁滋事罪為例，立法者顯然是比較偏重于法律的模糊性，而忽視了刑法的明確性要求，在犯罪客觀方面的描述上，多是一些不確定概念，主觀色彩較為濃厚，解釋性空間比較大，“口袋性”特征明顯。為了維護(hù)社會(huì)秩序，在必要的時(shí)候，諸多行為都能夠以尋釁滋事罪定罪處罰。因此，在刑事立法理念上，立法者應(yīng)當(dāng)恪守法律明確性原則，盡量少采用些不確定概念，增加尋釁滋事罪的明確性，以充分保障公民的合法權(quán)利。

3. 循序漸進(jìn)式的立法廢除。我們這里所講的立法上的廢除，只是一種理想圖景，是最終目標(biāo)。當(dāng)然，目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)要采取一種循序漸進(jìn)的方式。在如今的境遇下，先要進(jìn)行司法上的規(guī)范，即司法適用要保持一定程度的克制——當(dāng)可能涉及到尋釁滋事罪的法條時(shí)，優(yōu)先選擇非犯罪化處理，動(dòng)用刑罰時(shí)，也需優(yōu)先采用其他罪名；之后，在立法上，對(duì)于尋釁滋事罪幾種不同的行為形式，要么可以通過(guò)刑法分則的其他罪名予以吸收，要么可以采用較為緩和的方式加以弱化處理，最終實(shí)現(xiàn)立法上徹底廢除尋釁滋事罪的目標(biāo)。具體方式如下：（1）“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣”。造成他人重傷或輕傷，可以故意傷害罪追究行為人的刑事責(zé)任；造成他人輕微傷的，可以依據(jù)《治安管理處罰法》進(jìn)行行政處罰。（2）“追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣的”。對(duì)侮辱他人情節(jié)嚴(yán)重的，可以侮辱罪定罪處罰；情節(jié)較輕的，可以依據(jù)《治安管理處罰法》進(jìn)行行政處罰。（3）“強(qiáng)拿硬要或者任意毀損、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重”。其中，強(qiáng)拿硬要其實(shí)就是搶劫罪的一種行為表現(xiàn)，可以按照搶劫罪論處；毀損、占用公私財(cái)物，則可以按照情節(jié)的輕重，分別以故意毀壞財(cái)物罪處罰或依據(jù)《治安管理處罰法》進(jìn)行行政處罰。（4）“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的”。情節(jié)較重的，可以聚眾擾亂公共秩序罪定罪處罰；情節(jié)較輕的，則可以依據(jù)《治安管理處罰法》進(jìn)行行政處罰[10]。至于尋釁滋事罪其他的一些行為形式，則都可以參照上面的方式予以處理。

（三）司法理性：罪刑法定原則和法律保留原則

立法上的“口袋性”是尋釁滋事罪逐步演變成為“口袋罪”的直接原因，無(wú)可非議，而司法適用上的“口袋化”則是該種演變之重要原因，亦毋庸置疑。因而，要想使尋釁滋事罪擺脫“口袋罪”的宿命，還需在司法上做出相應(yīng)努力。主要有二：

1. 司法審判嚴(yán)格遵守罪行法定原則。罪刑法定原則的基本要義就是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。由于這一原則符合現(xiàn)代社會(huì)民主與法治的發(fā)展趨勢(shì)，至今已成為不同社會(huì)制度的世界各國(guó)刑法中最普遍、最重要的一項(xiàng)原則。當(dāng)然，刑法所規(guī)定的罪刑法定原則要付諸于實(shí)現(xiàn)，有賴于司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)。從我國(guó)司法實(shí)踐來(lái)看，切實(shí)貫徹罪刑法定原則，司法機(jī)關(guān)在司法審判過(guò)程中必須正確認(rèn)定犯罪和判處刑罰。對(duì)于刑法明文規(guī)定的各種犯罪，司法機(jī)關(guān)必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，認(rèn)真把握犯罪的本質(zhì)特征和犯罪構(gòu)成的具體要件，嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的界限，做到定性準(zhǔn)確，不枉不縱，于法有據(jù)，名副其實(shí)。對(duì)各種犯罪的量刑，亦必須嚴(yán)格以法定刑及法定情節(jié)為依據(jù)[11]。司法也具有自己的守法職能，既不能為了某些人而網(wǎng)開一面，也不能為另一些人去另織法網(wǎng)。于尋釁滋事罪而言，司法機(jī)關(guān)在審判過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)摒棄原有的那種選擇性和隨意性態(tài)度，排除社會(huì)輿論干擾，正確解讀相關(guān)刑事政策，嚴(yán)格依照法律定罪量刑，尤其是要準(zhǔn)確區(qū)分故意傷害罪與尋釁滋事罪、違反《治安管理處罰法》的普通違法行為與尋釁滋事罪之間的界限。唯有如此，才能在司法審判中減緩尋釁滋事罪的“口袋化”趨勢(shì)。

2. 司法解釋嚴(yán)格踐行法律保留原則。自從獲得全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于司法解釋的授權(quán)后，近30年以來(lái)，最高法院發(fā)布了近千個(gè)司法解釋，盡管遭遇了學(xué)者關(guān)于司法解釋的合法性的多方責(zé)難，但最高法除了在司法解釋的程序上通過(guò)改革日益規(guī)范化外，對(duì)司法解釋規(guī)范上的合法性問(wèn)題則很少做出回應(yīng)[12]。對(duì)于刑法規(guī)定不夠具體的犯罪，最高司法機(jī)關(guān)可以通過(guò)進(jìn)行司法解釋，指導(dǎo)具體的定罪量刑活動(dòng)，這對(duì)于彌補(bǔ)立法的不足，統(tǒng)一規(guī)范和指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)，具有重要意義。但是，進(jìn)行司法解釋不能超越其應(yīng)有的權(quán)限，無(wú)論擴(kuò)張解釋，還是限制解釋，都不能違反法律規(guī)定的真實(shí)意圖，更不能以司法解釋取代刑事立法。否則，就會(huì)背離法律保留原則。但是，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，司法解釋違反法律保留原則，以解釋取代立法的現(xiàn)象數(shù)不勝數(shù)。如2013年7月15日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，任意擴(kuò)充了尋釁滋事罪的外延范圍；2013年9月14日，“兩高”發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)路實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，將眾多新型網(wǎng)絡(luò)行為納入到誹謗罪的外延之中。縱然，這種現(xiàn)象與全國(guó)人大常委會(huì)的不作為有很大關(guān)聯(lián)，但是司法理性的缺失也是其中一個(gè)很重要的原因。因此，在以后的司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行司法解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格踐行法律保留原則。具體而言，對(duì)于空白罪狀，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)進(jìn)行司法審查；對(duì)于兜底條款，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循同類解釋規(guī)則；而對(duì)于不確定概念，司法機(jī)關(guān)則應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎貫徹文義解釋規(guī)則。

總之，尋釁滋事罪作為傳統(tǒng)“流氓罪”的歷史遺留，其立法上的“口袋性”特征是立法者在面對(duì)諸多現(xiàn)實(shí)困境時(shí)的無(wú)奈之舉，其司法上的“口袋化”趨勢(shì)也有其一定的客觀必然性。因此，如何使尋釁滋事罪擺脫“口袋罪”的宿命，是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，不是一蹴而就的，其需要在立法和司法兩個(gè)方面上予以綜合推進(jìn)。首先，在司法上，司法適用者要盡量保持克制，當(dāng)可能涉及到尋釁滋事罪的法條時(shí)，優(yōu)先選擇非犯罪化處理，動(dòng)用刑罰時(shí)，也需優(yōu)先采用其他罪名；然后，在立法上，立法者要對(duì)尋釁滋事罪予以逐步分解、吸收和弱化，并最終達(dá)到徹底廢止尋釁滋事罪的目的。

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責(zé)任編輯 陸 瑩endprint