劉小妹

摘 要：中國《合同法》第121條中設(shè)置了有關(guān)第三人原因致使給付目的不能實現(xiàn)的責(zé)任分擔(dān)規(guī)則。由于第121條未對“第三人”及“第三人原因”范圍作任何限定，因此，“第三人原因”可能微弱到接近履行輔助人的通常疏忽，也可能強(qiáng)烈到接近不可抗力。從接近履行輔助人通常疏忽的程度到不可抗力之間，因第三人原因造成的履行障礙存在著極其廣闊的中間地帶。從直觀上看，第121條一刀切的做法無疑加重了債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，十分不合理，存在解讀的必要。

關(guān)鍵詞：《合同法》第121條；第三人原因違約；解釋論

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）22-0304-02

引言

新《合同法》的頒布施行是中國市場經(jīng)濟(jì)法律體系完備的重要一環(huán)，其科學(xué)完善的立法大大促進(jìn)了民事審判水平的提高，但由于一些不可避免的原因，在不少地方還有待細(xì)化，個別條文在適用過程中還需進(jìn)一步提高其可操作性，《合同法》第121條①即為一典型范例。該條充分體現(xiàn)了合同責(zé)任相對性原則，同時反映了中國《合同法》歸責(zé)原則國際化的趨勢，但也存在著具體操作和邏輯方面的問題，主要表現(xiàn)在“第三人”及“第三人原因”范圍的確定以及責(zé)任的承擔(dān)上。由于《合同法》第121條未對“第三人”及“第三人原因”做任何限定，因此，“第三人原因”可能微弱到接近履行輔助人的通常疏忽，也可能強(qiáng)烈到接近不可抗力。如果屬于履行輔助人的通常疏忽，通?？梢詫⑦`約的效果歸屬于債務(wù)人；反之如果屬于不可抗力，那么債務(wù)人一般將獲得免責(zé)。從接近履行輔助人通常疏忽的程度到不可抗力之間，因第三人原因造成的履行障礙存在著極其廣闊的中間地帶。從直觀上看，《合同法》第121條一刀切的做法無疑加重了債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，十分不合理，存在解讀的必要。然而學(xué)界關(guān)于《合同法》第121條的解釋論成果卻相對比較貧瘠，筆者在中國知網(wǎng)進(jìn)行檢索，相直接關(guān)聯(lián)的論文不足十篇。因此，本文擬對此展開探討，以撥開迷霧求得真諦。

一、學(xué)界看法

有關(guān)《合同法》第121條之解讀，目前學(xué)界主要存在著限制性解釋、廢除論以及在嚴(yán)格責(zé)任背景下闡釋等觀點(diǎn)。

（一）限制性解釋

就限制性解釋來講，首先是梁慧星教授在《合同法》出臺后所做的一些講座當(dāng)中，對該條規(guī)定的“第三人”范圍做了限定。梁慧星教授認(rèn)為，《合同法》第121條的“第三人”范圍應(yīng)限于與當(dāng)事人一方有關(guān)系的第三人，如一方當(dāng)事人的雇員、原材料供應(yīng)商、配件供應(yīng)人、合作伙伴、上級等，并非是合同當(dāng)事人以外的任何一個第三人[1]。

在立法草案階段，韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為該條對第三人范圍未做任何限定，這無疑加重了債務(wù)人負(fù)擔(dān)，十分不合理。主張將“第三人”范圍限定在履行輔助人與上級機(jī)關(guān)這兩類上，同時建議借鑒《荷蘭民法典》的規(guī)定，將121條修改為“為債之履行債務(wù)人利用他人服務(wù)時，債務(wù)人對他們的行為應(yīng)像自己的行為一樣負(fù)責(zé)”[2]。后來有學(xué)者對將履行輔助人納入“第三人”范圍提出了質(zhì)疑[3]。

有學(xué)者獨(dú)辟蹊徑，試圖從不可抗力角度來限定《合同法》第121條中“第三人”的范圍。如耿卓博士認(rèn)為，如因“第三人”的原因造成違約，債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，“第三人”應(yīng)與債務(wù)人有某種聯(lián)系。同時認(rèn)為，“第三人”原因既可能歸屬于不可抗力，也可能歸屬于通常事變。對于某些特殊合同（主要指債務(wù)人具有看管義務(wù)的合同），包括保管、承攬、租賃、委任、旅店寄托等情形，應(yīng)使債務(wù)人對于“第三人”原因造成不履行債務(wù)承擔(dān)違約責(zé)任。而對于其他合同應(yīng)采風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則，準(zhǔn)用買賣合同中風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則[4]。

張影教授認(rèn)為，與合同當(dāng)事人沒有任何法律聯(lián)系的民事主體的行為導(dǎo)致債務(wù)人違約時，也由債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任缺乏理論支持，且有違法律公正和效率的理念，因此，應(yīng)當(dāng)將該條中的“第三人”限定在履行輔助人、上級機(jī)關(guān)以及與債務(wù)人有一定法律關(guān)系的第三人，如合伙關(guān)系、共有關(guān)系、代理關(guān)系、共同擔(dān)保等。同時不包括第三人積極侵害債權(quán)的情形，認(rèn)為這時應(yīng)由責(zé)任人直接承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[5]。

（二）廢除論

就廢除論來講，解亙教授認(rèn)為將給付障礙的風(fēng)險一律分配給債務(wù)人，無論在結(jié)果上還是理由上都過于極端。他主張，因為121條未對“第三人”范圍、“第三人的原因”范圍做出限定，那么這種原因既可能輕微如履行輔助人的不認(rèn)真行事，也可能重大到接近不可抗力，比如針對債務(wù)人的重大人身傷害、針對標(biāo)的物的犯罪行為，甚至是嚴(yán)重危害履行環(huán)境的社會動蕩、瘟疫流行、恐怖襲擊等。在此基礎(chǔ)上，解教授主張，按合同構(gòu)成，當(dāng)給付因第三人的原因遭遇障礙時，判斷債務(wù)人是否構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)通過對合同內(nèi)容的確定來判斷債務(wù)人承擔(dān)多大程度的給付義務(wù)。因此，合同內(nèi)容的確定才是解決問題的關(guān)鍵?！逗贤ā返?21條完全無視合意內(nèi)容，機(jī)械看待當(dāng)事人合意的結(jié)果，完全不符合合同構(gòu)成之盡可能尊重當(dāng)事人對未來風(fēng)險的分配的思想。在合同構(gòu)成之下，該條不僅多余，而且有害[6]。

實際上，在《合同法》立法過程中，也有意見主張該條沒有必要。針對《征求意見稿》第87條①的規(guī)定，有的部門提出，違約責(zé)任不是過錯責(zé)任，也不論是否第三人的責(zé)任，只要違約就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，因此建議刪去該條[7]。應(yīng)該說，從合同構(gòu)成角度來闡釋該條是否有必要存在的觀點(diǎn)，具有很好的解釋力。但第121條是否真的完全無視當(dāng)事人的合意內(nèi)容，尚有商榷之余地。

（三）嚴(yán)格責(zé)任的視角

《合同法》通過以后，韓世遠(yuǎn)教授并沒有試圖在解釋論上限定第121條中“第三人”的范圍，而是力圖在嚴(yán)格責(zé)任的背景下闡釋第121條的含義。他認(rèn)為，在嚴(yán)格責(zé)任背景下，該“第三人”范圍并不局限于履行輔助人，尚包括其他的第三人，即大陸法系傳統(tǒng)理論上所說的“通常事變”情形亦由債務(wù)人負(fù)責(zé)[2]。

事實上，在日本也同樣有人主張，既然《合同法》采納了嚴(yán)格責(zé)任原則，那么，就第三人原因違約承擔(dān)違約責(zé)任，在邏輯上就是必然的歸結(jié)。若這一邏輯得以成立，對于《合同法》分則所規(guī)定的保管、委托等以過錯為損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件的合同類型來說，第121條并不能被當(dāng)然地適用。也就是說，《合同法》分則規(guī)定的過錯責(zé)任，排除了以嚴(yán)格責(zé)任為前提的《合同法》總則第121條的適用；對于委托、保管等以過錯責(zé)任為前提的債務(wù)人來說，無須就“通常事變”負(fù)責(zé)。如此一來，第121條的適用范圍將被進(jìn)一步限縮。

二、筆者評述

上述各家學(xué)說，不管是限制論還是廢除論，其所立足的前提都在于：依文意解釋，第121條“第三人”及“第三人原因”范圍過大，給債務(wù)人造成了過重的負(fù)擔(dān)，因此有必要加以限制或廢除。這一觀察視角值得肯定。同時，在闡釋“第三人”的范圍時，除了傳統(tǒng)的履行輔助人理論，立法過程中“與自己有法律聯(lián)系”② 這一表述對各家學(xué)說都產(chǎn)生了非常重要的指引作用。但如同立法過程中所表明的那樣，“與自己有法律聯(lián)系”的內(nèi)涵本身并不明確，并不能很好地達(dá)成限定第121條“第三人”范圍的目的。從各家學(xué)說來看，履行輔助人、原材料供應(yīng)商、配件供應(yīng)人、合作伙伴等都會納入第121條的“第三人”范圍。但這些闡釋無法合理地解釋為什么其他第三人未被納入其中。因此，能否將目光不限于“第三人”，實為必要的思維路徑轉(zhuǎn)換問題。

上述學(xué)說中有一種學(xué)說極具啟發(fā)性。其目的雖然也在于限定“第三人”的范圍，但并不是就“第三人”論“第三人”，而是從債務(wù)人所處的合同關(guān)系性質(zhì)入手進(jìn)行闡釋。該種學(xué)說認(rèn)為，負(fù)有看管義務(wù)的債務(wù)人，應(yīng)使債務(wù)人對于第三人原因造成不履行債務(wù)承擔(dān)違約責(zé)任。而其他的，則利用風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則加以解決。這一闡釋視角比較新穎，值得關(guān)注。但是，從《合同法》的規(guī)定來看，該學(xué)者所列舉的保管合同、委托合同，恰恰是采納了過錯責(zé)任歸責(zé)原則的合同類型。這樣一來，與有些學(xué)者所主張的債務(wù)人之所以對包括通常事變在內(nèi)的第三人原因違約承擔(dān)責(zé)任是因為中國合同法采取嚴(yán)格責(zé)任這一觀點(diǎn)相悖；另一方面，在委托合同的特定情形下，債權(quán)人（委托人）可以通過行使介入權(quán)直接向第三人主張權(quán)利，與第121條強(qiáng)調(diào)合同相對性、債務(wù)人（受托人）承擔(dān)責(zé)任的立法思維并不完全一致。更何況，即使在因第三人原因違約的情形，保管、委托等負(fù)有該學(xué)者所謂的“看管義務(wù)”的合同類型中，債務(wù)人可以通過抗辯自己就該第三人原因違約并不存在過錯為由免除其責(zé)任，即第三人原因違約時，債務(wù)人并不必然承擔(dān)違約責(zé)任。因此，該學(xué)者之主張仍有再考之余地。

同樣的，在主張廢除論的學(xué)者當(dāng)中，也明確表明了這一從債務(wù)人所承擔(dān)義務(wù)角度來解決第三人原因違約問題的思路。該學(xué)者主張，“當(dāng)給付因第三人原因遭遇障礙時，應(yīng)當(dāng)通過對合同內(nèi)容的確定來判斷債務(wù)人承接了多大程度的給付義務(wù)，由此來判斷債務(wù)人是否構(gòu)成違約?！盵6]這一義務(wù)論的思路無疑值得關(guān)注。

參考文獻(xiàn)：

[1] 梁慧星.梁慧星教授談合同法[Z].四川省高級人民法院印，川新出內(nèi)（98）字第174號，第150-151頁.

[2] 韓世遠(yuǎn).他人過錯與合同責(zé)任[J].法商研究，1999，（1）：38.

[3] 王文兵.關(guān)系論視閾下第三人違約問題研究——以《合同法》第121 條為中心[J].學(xué)術(shù)交流，2010，（2）：65.

[4] 耿卓.《合同法》第121條中“第三人”的理解與適用[J].貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2009，（3）：67.

[5] 張影.第三人原因違約及其責(zé)任承擔(dān)[J].北方論叢，2002，（6）：48.

[6] 解亙.論《合同法》第121條的存廢[J].清華法學(xué)，2012，（5）：152.

[7] 全國人大法工委民法室.中華人民共和國合同法立法資料選[M].北京：法律出版社，1999：90.

[責(zé)任編輯 陳 鶴]