孫萬懷　孫遠

內容摘要：對于教唆犯實行過限問題的研究在共犯理論中占有重要地位。各種學說從不同角度對實行過限問題進行了探討，但都未得出統(tǒng)一結論，我國刑法對于實行過限的認定問題也沒有作出具體的規(guī)定。因此，在處理教唆犯罪的司法實踐中對于實行犯所實施的行為與教唆的犯罪內容不一致，即超出共謀犯罪故意的行為的認定有一定的爭議，并且認定教唆犯實行過限的具體標準也比較模糊，從而導致了定罪量刑不一的情況。在司法認定教唆犯罪中實行過限的問題上，既要遵循結合主客觀相一致、具體標準和抽象標準相結合的原則，又要從教唆犯罪的類型、目的、手段等具體細節(jié)來得出是否屬于實行過限的結論。在難以得出認定結論的模糊地帶，應秉承有利于被告人的精神，作出有利于被告人的結論。

關鍵詞：教唆犯實行過限判定標準

《刑法》第29條規(guī)定，教唆他人犯罪的，是教唆犯。教唆犯的一個突出特點是本人不親自實行犯罪，而是故意唆使他人產(chǎn)生犯罪意圖并進而實行犯罪。由于教唆犯僅引起他人犯罪的故意，并不實際參與實行行為，在被教唆者實施犯罪的過程中，由于主觀理解的偏差或者客觀條件的變化，可能會導致與教唆內容不相符的行為或結果，這便是教唆犯罪中的實行過限。對于教唆犯罪中實行過限的認定，理論界存在諸多觀點，司法實踐中也有較大爭議。如何處理好該問題，無論從理論上還是在實踐中都具有重要意義。

一、實行過限司法判斷的飄倏不定

實行過限指在共同犯罪中實行犯實施了超出共同犯罪故意的行為。因此，教唆犯罪中的實行過限指實行犯超出了教唆故意的范圍的行為。如果被教唆人實施犯罪時超出了教唆的范圍，實施了其他的犯罪，教唆犯只對自己教唆的內容負責，超出教唆部分由被教唆人即行為人負責。但是，一方面教唆行為必須是具體的、明確的，另一方面教唆故意的內容只要求足以使被教唆者達到某一具體犯意即可，并不要求在具體方法、具體對象作具體的提示。因此，教唆在內容上存在或多或少的模糊性。在被教唆者實行過限的場合下，這種教唆故意范圍的模糊界限對實行過限的認定具有決定性作用。在司法實踐中，這種教唆故意的界定頗有難度且在行為發(fā)生時被教唆者往往已脫離了教唆者的控制，從而導致了對于實行過限行為認定的偏差，甚至會出現(xiàn)同案不同判的混亂局面。下文以案例來說明教唆犯罪中實行過限認定的復雜性。

案例1：甲因與乙素有間隙，意圖報復，遂唆使丙、丁夜間偷砸乙店內貨物。丙、丁經(jīng)商議，認為砸東西聲音過大易被發(fā)覺，于是在夜間潑灑汽油將乙店燒毀，火勢一并殃及乙的鄰店。經(jīng)鑒定，乙遭受經(jīng)濟損失9萬余元，其兩鄰店遭受經(jīng)濟損失2萬余元?！? 〕

案例2：被告人華某因瑣事與周某發(fā)生糾紛，當晚周父與周某及周某的丈夫彭某找到華某，雙方發(fā)生爭執(zhí)。華某遂打電話給謝某稱被人找麻煩，需要幫忙。謝某隨即轉告譚某、王某、顏某、謝某某、封某，并要王某、顏某、謝某某三人先過去。王某和謝某某便各拿一把砍刀，與顏某先行趕到現(xiàn)場。后因彭某打了華某一個耳光，致使雙方爭吵升級。華某被打后要王某打電話叫謝某、譚某、封某也過來。隨后，譚某、封某各帶刀由謝某駕駛摩托車一同趕到。在華某指認了彭某后，譚某、王某、封某等人便持刀沖向彭某，周某見狀攔住譚某，譚某便朝周某的腹部捅了一刀，隨即又向彭某的胸部刺了一刀。彭某和周某被捅刺后均流血倒地。彭某在送醫(yī)院搶救途中死亡，周某經(jīng)鑒定損傷程度為重傷，八級傷殘。法院認為，被告人譚某的行為屬于超出同案人犯罪故意內容的過限行為，構成故意殺人罪。被告人華某、王某、謝某、顏某的行為均構成故意傷害（致死）罪。〔2 〕

案例3：1998年5月，平頂山市原政法委書記李長河擔心呂凈一的舉報會影響自己升任平頂山市市委常委、政法委書記，就曾與魯耀民商定由魯出面物色兇手“收拾”呂。1999年5月，在呂凈一被寫信給李長河表示要繼續(xù)揭發(fā)舞鋼市巨貪的情況下，李長河與魯耀民再次策劃報復呂凈一，商定由魯耀民雇人砍斷呂凈一的胳膊或腿。魯耀民遂叫田興民找人“收拾”呂，后田興民交給劉國興、依志宏購買工具并實施報復行為。案發(fā)當晚依志宏看到劉國興被呂氏夫婦按倒在地無法掙脫時，持尖刀朝兩被害人要害部位猛刺數(shù)刀，對被害人死亡后果持放任的態(tài)度，呂受重傷，其妻鐘某死亡。被告人李長河犯故意傷害罪判處死刑，劉國興犯故意傷害罪判處死刑，魯耀民犯故意傷害罪判處死刑、緩期二年執(zhí)行，依志宏犯故意殺人罪判處死刑。〔3 〕

通過這三個案例，我們可以看出其共同點：第一，實行行為人的犯罪行為的起因均是教唆者的教唆行為；第二，被教唆者雖然按照教唆者的指示進行犯罪行為，但是由于手段方式、對象等原因，產(chǎn)生了超出原教唆意圖的危害結果；第三，實行者的行為認定并無爭議，但是教唆者對被教唆者超出原教唆意圖的危害結果是否構成過限，是否應承擔責任，有著很大的爭議。

具體言之，在案例1中，有的觀點認為，甲意在砸毀乙的財物，使乙受到財產(chǎn)損失，丙、丁使用放火的手段達到目的，是財物受損的范圍內與甲具有本質的一致性，因此甲也應當對放火行為負責。該觀點實際上是基于實行者為了實現(xiàn)犯罪目的而采用了不同的手段，并不影響犯罪性質的認定為基礎的。也就是說，手段的改變并沒有對犯罪進行實質性的改變。第二種觀點認為，丙、丁采用放火來達到目的的行為并沒有超出甲的故意范圍，三者在故意毀壞財物的范圍內應成立共犯，但是對于放火的擴大后果屬于丙、丁的過限行為，甲對此并不負責。該觀點則是基于雖然目的沒有變化，但是實際實施的手段和共謀的手段顯然不在同一個危害層面上，即犯罪行為已經(jīng)發(fā)生了實質的改變。該案的爭議點在于，認定教唆者對被教唆者為了達到被教唆的犯罪目的而使用不符合要求的手段所造成的擴大性危害負責與否的標準并不統(tǒng)一。從實質上講，就是手段的改變能否構成教唆犯罪實質性質的改變。在案例2中，法院認為被告人譚某的行為屬于實行過限，但是被告人華某、王某、謝某、顏某卻要對死亡結果負責，這顯然與實行過限的基本理論不符，法院的認定是基于被告人的主觀的犯罪決意來認定是否屬于過限行為，很顯然被告人實施犯罪的對象本來是不應包括周某，因為其與周某并無恩怨。但是，一方面認定周某的死亡是過限行為導致的，另一方面又向其他人追究過限行為導致的結果，確實不合法理；另一種觀點認為，華某當場對彭某進行指認時，看到了周某在身邊，應當預測到譚某等人在對彭某進行傷害的過程中會對周某的安全造成威脅，并且華某明知譚某等人的帶刀行為。雖然華某只有傷害的故意，但是傷害行為與被害人死亡之間具有一致性，因此，雖然譚某的殺人行為構成實行過限，但華某等人仍要對周某的死亡負責。該觀點認為能否構成實行過限是要看教唆者對于被教唆者實施的超出教唆范圍的犯罪行為是否有一個合理的邏輯上的預見能力。該案的爭議焦點在于過限標準的考量與過限后果法律責任承擔問題。在案例3中，法院認為被告人李長河、劉國興、魯耀民的行為并不屬于實行過限，三人不僅要對呂凈一的重傷負責，也要對鐘某的死亡負責。但是要明確的是，作為沒有直接參與到實行行為的李長河和魯耀民在教唆時已經(jīng)說明了犯罪的范圍，所以有的學者認為，從客觀上看，李長河的授意是明確的，這種明確性不僅體現(xiàn)在犯罪對象上是明確的，而且體現(xiàn)在犯罪行為的程度上也是明確的；從主觀看，李長河對于鐘某的死亡并沒有希望或者放任心態(tài)，體現(xiàn)在李長河對于鐘某的死亡并無“明知”和對其死亡并非有所放任。李長河比較明確地指使將傷害呂凈一的地點選擇在公共場所。后來在多次守候未果的情況下，他才提供被害人呂凈一家庭住址的大致方位，目的是為了縮小實行犯尋找呂凈一的范圍，便于守候，乘機傷害，并沒有讓魯耀民派人去呂凈一家中進行傷害?！? 〕這一點與案例2中譚某對明顯超出共謀的侵害對象的范圍的行為如何評價問題有相似之處。其爭議點在于超出故意范圍的傷害對象以及傷害結果如何認定過限，該觀點的立足點在于超出共謀犯罪決議范圍的行為可以構成實行過限。這三個案例的爭議點其實是一個實行過限的標準問題，即教唆者應不應當對超出教唆范圍的對象的傷害承擔責任缺乏統(tǒng)一的判定標準。

二、各種學說中“預見義務”的論爭

實行過限是實行犯實施了超出共同犯罪故意這一限度以外的行為，具有一種新的理質，因而它不再屬于共同犯罪的范疇，而是一種獨特的單獨犯罪形態(tài)。在數(shù)人共謀犯罪的情況下，如果各個行為人都按照事先謀議的內容實行犯罪則在共同謀議的范圍內成立共犯。一般而言，只要行為人實施的行為沒有超出共同謀議內容的范圍，則無論其行為手段、犯罪情節(jié)如何變化，均是在一定限度內的量變，并不能引起質變。但是如果行為人實施了超出共同謀議內容的范圍，故意地實施了另一種犯罪或者故意地實施了性質、手段、對象等與某一內容不同的犯罪或者過失的導致了另一危害結果的發(fā)生，則其行為已發(fā)生了質變，具有了一種新的“度”。此即所謂“實行過限”。〔5 〕

關于實行過限判定標準的問題，國內外學者進行了長期深入的探討，取得了一定的成果。目前大多數(shù)觀點都傾向于從主觀方面入手。教唆犯的犯罪是一種故意犯罪，從主觀方面研究實行過限的問題上主要有兩個維度：認識因素和意志因素。

在認識因素方面，《意大利刑法典》第116條第1款規(guī)定：“當實施的犯罪不同于某個共同行為人所希望的犯罪時，如果結果是他的作為或不作為的結果，他也得對該犯罪負責?！奔慈绻餐袨槿藢δ骋粋€他所不希望的犯罪承擔責任，該犯罪的結果就必須是行為人能夠預見的結果。意大利憲法法院也認定了這一標準，其認為該條款并不違背憲法第27條第1款規(guī)定的精神。因為根據(jù)司法解釋，該條的內容并不屬于客觀責任的范疇：與行為人希望不同的犯罪必須是“根據(jù)人類行為一般發(fā)展和相互聯(lián)系的情況，作為行為人所希望實施的犯罪在邏輯發(fā)展上的可預見性，能為行為人心理所遇見”?！? 〕美國許多判例形成了這樣一條規(guī)則：同謀犯對實行犯在實行共同犯罪計劃過程中所發(fā)生的一切“當然的可能后果”承擔責任?！? 〕其核心內容是，每一個犯罪人是否應對該結果負責取決于該結果是否是合理預見的犯罪行為的當然、可能的結果。換言之，如果對“非犯罪目標”所發(fā)生的危害結果是教唆行為的當然、可能的結果，即使這一結果不是教唆者所希望發(fā)生的，教唆者也應當對這一結果負責。這一判定標準過于嚴格，有著明顯的客觀歸罪色彩，因此逐步受到限制。此后美國刑法所采用的是“可預見原則”，即明確要求共同犯罪意圖才能構成共同責任的主觀基礎。細言之，教唆者并不是要對一切具體行為都有相同認識，只要求“能夠預見”到為執(zhí)行共同犯罪計劃而附隨發(fā)生的結果，即教唆犯不僅要對自己教唆范圍內的犯罪負責，還要對因其他根據(jù)合理邏輯可預見到的其他犯罪行為和危害后果負責。其理論合理性在于，教唆者在教唆犯罪中所扮演的引起無犯罪意圖的被教唆者的犯罪意圖角色。

從認識角度探討實行過限有一個共同點，教唆犯理應對所教唆之行為導致的結果負責并且對于教唆行為進行中根據(jù)一般邏輯能預見的行為和危害結果也應當負責。即將教唆者已經(jīng)認識到或者根據(jù)正常邏輯應當認識到的事實作為判斷是否構成實行過限的基準，這也是該類學說的核心所在。但問題是，對于邏輯上的可預見性是自然還是可能的預見性，還是兩者均有？比如甲教唆乙去夜晚入丙家盜竊，在盜竊過程中乙被丙發(fā)現(xiàn)，為了逃脫進行了暴力反抗。甲在教唆乙的同時是認識到丙有可能發(fā)現(xiàn)乙盜竊行為的，那么乙對丙的傷害實際上變成了一個甲可以預見到的一個可能發(fā)生的事實。但是對于針對丙而進行的反抗行為，是甲不希望發(fā)生的，即是甲的意志相反的行為。教唆者在教唆他人實施犯罪的時候，也有一些自己對危害后果的預測，但是這些預測后果也僅僅是推測，教唆者也會認為有些后果是完全可以避免的，即發(fā)生的概率很低，因此沒有作出相應預防措施。這種情況下，教唆者的意志是明顯背離這些預測的危害后果的，但是卻因為其預測到而未采取相應預防行為而要受到苛責，實際上是讓教唆者對于自己過于自信的過失買單，這顯然是不合理的。另外，如果追究對于一個沒有教唆故意而又應當預見的犯罪行為的責任，實際上是在追究教唆者的疏忽大意的過失責任，即對于教唆過程中的過失追究責任，這與教唆只能是故意有所矛盾。再者，被教唆者本身是一個獨立的能動主體，實際犯罪行為是由其主觀意志決定的，教唆行為僅僅是引起該犯罪意志的導火線；被教唆者在接受教唆之前是無此犯罪的故意或者該種犯罪意圖并不決斷，而非毫無犯罪故意，因此所造成的可能或自然附隨結果的因果性處于不確定狀態(tài)；并且自然或可能發(fā)生的超出教唆范圍的行為或結果是否確實是由教唆者的作用而導致的以及作用所占的比重難以確定，很有可能導致教唆者盡管在教唆犯罪中角色缺失或者推動作用力不足也要承擔共同犯罪的全部責任。從認識因素來判定是否構成實行過限確實為我們提供了一條思路，在一定范圍內可以認定實行過限行為，但是預見不等于故意，如果僅從認識因素判定實質上是教唆者而非對自己本身教唆行為導致的危害結果負責，而是對被教唆者的所有延伸行為和擴大后果負責，必將導致其他共同犯罪人承擔連帶責任。

在意志因素方面，有德國學者認為，正犯的行為是否構成實行過限，應以其實施的行為有無超出共同犯罪的決意為準。在共同正犯的情況下，如果共同正犯之一超越了約定的身體傷害，故意將被害人殺死，則超越了共同正犯的范圍，構成了單獨犯罪。在教唆犯的情況下，如果正犯行為人所實施的行為超出了教唆犯所期望的范圍，教唆犯只對其教唆故意所涉及的犯罪部分負責。但教唆犯的故意的界限要寬于共同正犯和間接正犯的故意的界限，因為教唆犯將實施犯罪的具體問題交由行為人自己決定。正犯行為只是少許偏離了教唆故意，不得減輕教唆犯的責任?！? 〕教唆犯罪是共同犯罪的一種，自然符合一般共同犯罪的要件，一方面，共同犯罪人在一般情況下對于所預計實施的犯罪都要有所預謀，但犯罪行為的實際發(fā)展難免會超出預謀范圍。在教唆犯罪中，被教唆者是具有主觀能動性的客觀主體，在實施具體行為時實際上已經(jīng)脫離了教唆者的實際控制，唯一連接教唆者和被教唆者的紐帶便是預謀階段的共同犯罪決意。另一方面，根據(jù)罪責自負原理，在共同犯罪中應堅持個人責任原則，即一人做事一人當，該原則體現(xiàn)著人身專屬性。也就是說，對于超出共同犯罪決意的另一行為人的行為，其他行為人是不承擔責任的。從意志因素方面考慮實質上是從共犯原理出發(fā)，認為判斷是否構成過限的標準應當回歸到共犯的共同決意，超出決意范圍的事實所產(chǎn)生的罪責自然應當有實行者來負責，屬于實行過限。

這種學說抓住了實行過限的本質，但僅有這一抽象標準難以應對復雜的社會現(xiàn)實。首先，共同決議作為主觀方面的內容，難以把握，同時也很難證明。教唆者與被教唆者的犯罪決議，可以體現(xiàn)為書信、錄音、言辭等語言可認知的方式，也可以通過眼神、暗示等一般人難以察覺、難以認知的方式。在無法確定預謀的具體范圍的情況下，尤其是在教唆的范圍模糊不清的情況下，很難對教唆者的教唆故意范圍下定論，即在很多情況中很難將犯罪決意的界定運用于實踐中。其次，甄別一個行為是否屬于實行過限不能僅僅通過主觀方面就可以下定論的，要堅持主客觀相結合原則?？陀^的行為不僅是犯罪人主觀意圖的客觀體現(xiàn)，更是判斷實際行為能否為原先的犯罪決意所包容的客觀依據(jù)。因此，如果僅僅依靠共同犯罪決意來判斷最終可能導致判定標準的虛無化。最后，以犯罪決意為判定過限的標準實質上是排除了教唆者因教唆犯罪所導致的不容許發(fā)生的危險責任，從一定程度上擴大了實行過限的范圍。

雖然實行過限問題的研究大部分都是從主觀方面著手，但是也有從客觀行為方面進行研究的觀點。從客觀行為角度研究過限問題，主要是把構成要件性質是否發(fā)生實質改變來作為判斷是否構成實行過限的標準。只有與共犯行為存在構成要件的本質性區(qū)別的行為，才是過限犯的客觀外部表現(xiàn)行為。所謂構成要件上的本質性區(qū)別，指刑法分則明確地將其規(guī)定為兩種根本不同的獨立的犯罪，外部表現(xiàn)為構成要件上的獨立性和不相融通性。如果某一犯罪構成是另一犯罪構成的修正形態(tài)，或者某一犯罪構成是另一種犯罪構成的派生情形，則兩者之間就不存在本質性區(qū)別，應將前一構成行為作為后一構成行為的一部分來看待，它們統(tǒng)領于一個總的犯罪行為之下，不具有獨立性。〔9 〕該學說對質的過限有著深刻的闡述，而對于量的過限卻沒有具體分析。該說所堅持的過限行為與共同犯罪行為在構成要件上的獨立性和不相融通性過于絕對，對于一些復雜問題難以應對。在教唆犯罪中，被教唆者所犯之罪與教唆者教唆之罪為兩種罪的情況下，過限行為的認定并沒有太大爭議。但是在兩罪是同一罪名，而教唆范圍與實行范圍又有出入時，如何評價兩者的差異？該觀點并沒有給出答案。比如，甲明確教唆乙去實施普通搶劫，但是乙卻實施了入室搶劫或者攜帶槍支搶劫，入室或者攜帶槍支的行為并沒有改變搶劫的本質，但是如果讓甲對加重情節(jié)也承擔責任卻有失公允。

有學者認為，可以把主觀方面和客觀方面結合起來對實行過限進行判定，即在主觀方面要判斷教唆者對于被教唆者的行為是否知情，在客觀方面又要評價被教唆者的行為是否明顯超出了教唆內容。具體而言，對于是否實行過限應區(qū)分兩種場合分別予以認定，即認定共同實行犯的實行過限的時候，必須注意考察實行犯對某一臨時起意的犯罪行為是否知情，在一般情況下如果根本不知情，就談不上對該犯罪行為具有罪過，因此該犯罪行為屬于實行過限；如果是知情的，表明主觀上對該犯罪行為是容忍的，盡管沒有親自實行，也應承擔刑事責任，該犯罪行為就不是實行過限。在認定被教唆者的實行過限時，必須對教唆犯的教唆內容認真考察，確定被教唆人的行為是否超出了教唆的范圍?！?0 〕“知情”是一個復雜的概念，既包含所知內容的范圍和程度，又包含了知曉的時間，而不能簡單地理解為簡單的容忍或者放任，并且將“知情”作為判定主觀方面的標準，必然會造成對教唆者意志因素的忽視。照這種觀點，如果被教唆者在實行犯罪行為的過程中，教唆者認識到了自己的教唆內容很有可能會引起其他外延的危害結果，即有可能存在過限，并且此時教唆者已經(jīng)在一定程度上脫離了與被教唆者的聯(lián)系，如果教唆者作出了明確的排除性指示或者有阻止行為，并且其內容為被教唆者認知，即使并未能阻止過限事實，教唆者也應對該過限事實負責。再者，教唆者雖然已經(jīng)意識到被教唆者可能會作出超出教唆內容的行為，但是由于被教唆者行動太快，即使教唆者已經(jīng)意識到了但是實在難以作出阻止的行為，或者確實難以避免過限行為的發(fā)生的情況下，教唆者是否知情對實際行為已經(jīng)沒有作用了。這種觀點看似兼顧主客觀并且厘清了遞進關系，但實際上夸大了教唆者認知的地位，忽視了教唆者意志因素，更重要的是偏離了判定實行過限行為單一標準的原則。

綜上所述，在理論上對教唆犯的實行過限標準判定問題的研究從教唆犯的主觀方面來著手比較合理，是否超出共同犯罪的故意對判定實行過限有著重要的辨別意義。但是故意范圍的界定確實是模糊的、難以把握的，難免會使該標準難以應用于實踐。相比之下，以預見來作為判定基礎比較科學?！邦A見”可以分為是否有預見義務和預見能力。作為教唆犯在實行教唆犯罪時對一些潛在的危險應當有所認識并且采取一定的措施來避免，這種潛在風險是一般人都確實可以預見到的而非是由于難以遇到的偶然才發(fā)生。當然，“能否預見”也難以避免會參雜個人的主觀因素因而難以辨別，這就需要通過對個案客觀行為的分析來對主觀上的預見義務和預見能力作出判斷。

三、實行過限的本質與標準論證

（一）實行過限的本質

首先，實行過限屬于單獨犯罪的范疇，但又具有特殊性。這種特殊性表現(xiàn)為其成立以共同犯罪的成立為前提，實行過限實際上包含了兩個行為：基本行為和過限行為，基本行為正是共同犯罪中的共謀行為。其次，實行過限雖然與共同犯罪密不可分，但是又不屬于共同犯罪，具有一定的獨立性。這種獨立性是由過限行為而產(chǎn)生的，表現(xiàn)為兩個方面：一是犯罪構成的獨立性；二是承擔責任的獨立性。再次，實行過限與共同錯誤有著密切聯(lián)系和本質區(qū)別。共犯錯誤指犯罪行為人有共同犯罪的故意，但卻因主觀認識錯誤而導致行為偏差的共同犯罪形態(tài)。兩者的重點不同，前者著眼于行為超出共同故意范圍，后者著眼于對于法律、對象、手段等的認識存在誤區(qū)。最后，實行過限行為必須有罪過，但是實行過限行為不限于犯罪行為。比如，當過限行為符合了結果加重犯、轉化犯的要件時，單獨行為不一定構成獨立犯罪，要和前行事實一起才可以定罪。

教唆犯的實行過限問題根據(jù)基本行為和過限行為的關系，不外乎有以下幾個類型：

第一，教唆者教唆實施此罪，被教唆者卻實施了彼罪。如甲教唆乙去盜竊，乙卻實行了強奸行為。這種情況下所教唆之行為與過限之行為分屬于不同的罪，并且法益等方面也沒有重合性，這種情況比較容易對過限行為進行辨別。

第二，轉化的過限，即被教唆人實施了犯罪之后由于過限行為（不一定是犯罪行為）的發(fā)生或者條件的變化又構成了與前罪有轉化關系的新罪。如甲教唆乙實行搶奪行為，乙在搶奪時攜帶兇器從而構成了搶劫罪。對于乙攜帶兇器的行為甲并不知情，但是正是由于這一行為使得乙的行為性質發(fā)生了變化，因此這個時候攜帶兇器的行為應當認定為過限的行為。

第三，教唆者所教唆的犯罪與被教唆者實施的犯罪有著相同的本質或者本質、行為部分重合，并且導致了社會危害性質的變化。在這種情況下又要分為兩種情況，第一種情況是教唆行為為實行行為所包容從而沒有出現(xiàn)新罪名，比如，案例4就是這種情況。第二種情況是雖然本質或者表面行為有著重合或者相似之處，但是出現(xiàn)新罪名，即法條競合的情況，共同犯罪人的行為分別觸犯普通法條和特別法條并且在普通法條的范圍內存在重合關系。比如，甲教唆乙去盜竊，乙卻去盜竊了槍支，這種情況下教唆內容和實行行為在行為上具有一致性，但是在法益與性質上有著明顯的區(qū)別。

第四，結果加重犯的過限，即被教唆者實施了所教唆的犯罪，但是由于特定結果的出現(xiàn)，雖然罪名沒有發(fā)生變化，但是過限的行為必須單獨評價。實際上教唆犯的結果加重犯可分為兩種情況：一是教唆犯教唆他人實行結果加重的基本行為，他人過失地引起重的結果發(fā)生的情況；二是教唆犯教唆他人實行結果加重犯的基本行為，他人故意地引起重的結果發(fā)生的情況。有的學者認為：“在前一種情況下，對于他人過失地引起重的結果，如果教唆犯存在預見，成立結果加重的教唆犯，自無共犯過限可言；如果教唆犯不存在預見，則構成共犯過限。在后一種情況下，對于他人故意地引起重的結果，教唆犯存在預見，則成立結果加重犯的教唆犯；如果教唆犯不存在預見，則構成共同過限?！?〔11 〕該學者提出的“能否預見”的標準可以有效區(qū)分在加重結果出現(xiàn)的情況下對于是否實行過限的認定，比如在教唆者教唆他人進行傷害行為時就應當預見到致人重傷、死亡的潛在危險，這種危險的潛在并非僅是發(fā)生的可能性?？赡苄灾父怕剩@種潛在危險既有可能是難以控制的風險又有可能是突發(fā)的故意而導致的。

第五，想象競合的過限，即教唆者教唆的是此罪，但是被教唆者為了達到所教唆之罪的目的從而采取了彼罪的方式，并且此罪與彼罪有想象競合關系。案例1中就是想象競合過限的典型，被教唆者采用放火的方式毀壞他人財物既觸犯了放火罪又觸犯了故意毀壞財物罪，想象競合擇一重罪處罰。而對于教唆者對于競合的罪名卻不全部負責，只在自己教唆的范圍內負責，另一罪（行為方式等所觸犯的罪名）為實行過限。

（二）以直接認定為主、司法推定為補充是實行過限判定的基本方法

教唆犯之所以應受到處罰，是因為教唆者以希望他人實施嚴重危害社會的行為為目的對他人進行教唆，讓本來不會去犯罪的人犯罪，主觀上有實施犯罪的罪過，客觀上為危害結果的發(fā)生實施了積極的促進行為。雖然教唆犯主觀惡劣，但是也只對有限的行為負責。有的觀點認為：“實行過限的本質特征，是行為超出共同犯罪的故意范圍。因此，對實行過限的判定，應當從行為的主觀方面入手。如果從行為的客觀方面入手，則可能誤入歧途，因為從脫離主觀罪過、‘裸的行為中，實難判定行為之間有無區(qū)別?！边M而認為：“立足于主觀方面尋求實行過限判定標準，是比較妥適的。事實上，過限行為是否具有獨立性，能否脫離共犯行為獨立評價，不是取決于其在客觀上與共犯行為有無異質性，而是取決于其在主觀上有無違反共同故意。某種行為與共犯行為具有不同的犯罪構成，兩者具有不同的質，自然表明前者具有異質性、獨立性，可以成立過限行為?！?〔12 〕這個觀點是有一定的道理的，從主觀方面入手可以更好地把握教唆者的主觀惡性、罪過程度，但是這并不意味不考慮客觀的教唆行為。主觀方面的東西是抽象的，有些甚至是無法認定的，因此，在復雜多變的個案中共同犯罪故意范圍也是難以進行準確界定的，但并不能因為其難以認定就將主觀犯意范圍排除在外，而是要通過客觀教唆行為對主觀的教唆意圖的范圍進行合理推測。同樣，對于在教唆犯犯罪中有明確的教唆手段、對象等條件的情況下，在根據(jù)教唆內容確定范圍的基礎上，也不能通過主觀假設、推測超出范圍的預見和明知從而推定教唆者主觀方面的間接故意，而要在足夠證據(jù)得以證明的客觀教唆范圍和合理的司法邏輯的基礎上構建以“主觀直接認定為主司法推定為補充”的原則體系。

在司法推定的過程中要注意：首先，司法推定的前提要素必須是明確、真實、可靠的。司法推定是一種推理，其前提必須是有足夠證據(jù)證明的客觀事實，如果這些前提要素并不確定或者是建立在另一個推理基礎之上的，那么司法推定將會喪失了最基本的客觀性。其次，司法推定的前提要有“高度蓋然性”。所謂“高度蓋然性”，指推定的前提事實與結論之間的最大限度地趨向“必然”。該推定的前提事實與結論之間的聯(lián)系符合經(jīng)驗規(guī)則和常識，在大多數(shù)的生活經(jīng)驗中能成立。最后，允許推翻司法推定結論的反證存在，即堅持反證否定推定原則。司法推定是運用正常邏輯和經(jīng)驗規(guī)則的結果，其結論是一種高度精確的推定，而非絕對精確，事實上也不存在絕對精確的推定。主觀方面含有未知因素，本身就有不確定性，不能排除其他合理的排除因素，如果有反證，自然可以推翻原來的司法推定。因此，主觀直接認定為主、司法推定為補充是解決教唆犯罪中實行過限認定問題的一個必須堅持的重要原則。

（三）利用抽象標準和具體標準相結合進行綜合論證

關于實行過限的判定標準觀點紛雜，利弊互現(xiàn)，這表明了判定過限標準之不易。這些判定標準或抽象、注重整體性，或具體注重實踐操作性，但是有一點要認識到，無論是那種觀點都無法解決現(xiàn)實中所有的問題。這些關于判定標準的學說都是追求從宏觀上傳達一種判定的理念，從而沒有一系列具體的法條面面俱到地界定過限行為，但在司法實踐卻認為該問題是亟待解決的盲區(qū)，強烈要求立法提供明確的標準予以規(guī)范。實際上，在抽象標準上，即理論上、立法上，正如學說所表現(xiàn)的那樣，側重于從主觀的共同故意來認定，深入挖掘故意的深度、區(qū)分故意的界限。但是，在具體標準上，即司法實踐中，要側重于通過客觀行為，對犯罪事實與共同約定的行為進行比較，根據(jù)個案的特點靈活適用，博眾學說之長，進而認定故意范圍、判定實行過限。

四、實行過限判定的基本路徑

對于教唆犯罪中實行過限行為的處理中，由于該問題是總則演化而來，并不是針對某一個分罪名，在處理變化紛雜的案件中，既要確立必須遵循的基礎性的原則，又要明確實踐中考量的對象。

（一）界定教唆故意的范圍

教唆犯罪中的教唆根據(jù)教唆內容確定程度的不同可以分為明確性教唆、概然性教唆和選擇性教唆三種。明確性教唆指教唆犯明確以某種犯罪為教唆內容，并且對犯罪的性質、目標、手段、排除因素等都有比較明確的意思表示并準確傳達給被教唆者。概然性教唆指教唆犯對于教唆的內容比較概括，對犯罪的性質不太明確或者對行為目標、程度等缺乏準確理解的教唆。選擇性教唆指教唆犯的教唆具有讓被教唆者在集中犯罪直接進行選擇的不特定性，即在一定范圍內（包括對象、手段、侵害法益）被教唆者有一定的選擇自由來決定犯罪行為，而且只要在這一范圍內無論發(fā)生什么樣的結果都不應視為超出教唆者的犯罪意圖。

不同種類的教唆認定實行過限的難度也不同。概然性教唆的范圍要大于選擇性教唆，選擇性教唆的范圍要大于明確性教唆。因此，在確定性教唆場合下最容易發(fā)生、也較為容易認定實行過限行為。對比之下，在概然性教唆下出現(xiàn)實行過限的幾率也最低，認定難度最大，在這種情況下甄別實行過限行為應當尤為注意。

案例4：2003年，王興佰與逄孝先各自承包了本村沙地售沙。王興佰因逄孝先賣沙價格較低影響自己沙地的經(jīng)營，即預謀找人教訓逄孝先。2003年10月8日16時許，王興佰得知逄孝先與妻子在地里干活，即糾集了韓濤（案發(fā)時16周歲）、王永央及崔某、肖某、馮某等人。在地頭樹林內，王興佰將準備好的4根鐵管分給王永央等人，并指認了逄孝先。韓濤、王永央與崔某、肖某、馮某等人即沖入田地毆打逄孝先。其間，韓濤掏出隨身攜帶的尖刀捅刺逄孝先腿部數(shù)刀，致其雙下肢多處銳器創(chuàng)傷致失血性休克死亡。王永央看到韓濤捅刺被害人并未制止，后與韓濤等人一起逃離現(xiàn)場。在本案審理過程中，被告人王興佰及其辯護人辯稱，被告人只是想教訓一下逄孝先，沒有造成被害人重傷、致殘或者剝奪生命的故意。被告人韓濤持刀捅傷被害人致其死亡，完全超出了被告人王興佰的故意范圍，屬于實行過限，應由被告人韓濤自己負責。法院最后認定韓某的持刀捅刺行為并非實行過限的個人行為，被告人王興佰、王永央、韓濤應對共同被害人的死亡后果負責。理由是被告人王興佰事先未向參與人員明示不得使用尖刀等銳器，在王永央實行傷害行為時，發(fā)現(xiàn)韓濤持刀捅刺而未予以制止。因此，韓濤的持刀捅刺行為不構成實行過限。〔13 〕

該案是一個典型的概然性教唆的案例。被告人王興佰的主觀故意范圍是“教訓”，而這個范圍即可以是恐嚇，也可以是傷害，更有可能是殺害行為，可以說具有不確定性；但是，另一方面王興佰分發(fā)鋼管的行為又表明了其想傷害的程度。雖然王興佰的主觀故意范圍實在難以確定，但是從客觀來看，其將四根鐵管分給實行傷害行為的參與者，鐵管和尖刀在危害性上有著本質的區(qū)別。并且行為人行為時傷害程度本來就具有不確定性，即行為人的行為是由其自己犯罪意志自由支配的，并且行為人又脫離了教唆者的控制，即韓濤的捅刺行為有著“臨時起意”的性質，難以讓教唆者去預測到這種情況的發(fā)生并且作出排除性的指示。

但是有些案件并非僅存在一種教唆犯罪的類型。比如在案例3中，被告人李長河開始是為了打擊報復而伙同他人雇人“收拾”呂凈一，是典型的概然性教唆，但是后來又強調“打斷其一條胳膊或腿”又轉化為明確的教唆。在這種情況下，既然報復的具體行為尚未實施，李長河的教唆應當以最后一次教唆，即直接推動犯罪實行行為進行的教唆來認定教唆的類型，從而確定其傷害的故意。

此外還有學者提出了設定性教唆，其認為，設定性教唆指教唆者事先設定了實施某種犯罪的具體條件，當該條件出現(xiàn)時，被教唆的人按照教唆的內容實施了某種犯罪的情形。設定性教唆具有教唆內容的設定性、設定條件的現(xiàn)實性和實行行為的滯后性三個特征。設定性教唆不同于概然性教唆、選擇性教唆和陷害性教唆，在處罰上要結合共犯基本原理和刑法的相關規(guī)定區(qū)別對待。設定性教唆的實行過限具有以下兩種情形：一是在設定條件下沒有出現(xiàn)的情況下，被教唆人基于其他原因實施了犯罪行為；二是違反設定條件實施了其他犯罪。

教唆者對于故意范圍的認定對行為是否屬于實行過限問題起著決定性作用，但是此處的故意范圍的認定，要注意兩點：一個是對于故意范圍本身的認定，判斷一個行為是否能歸于實行過限行為，關鍵是看教唆者在實施教唆行為時所傳達的故意意圖是否與發(fā)生的結果具有一致性。在案例3中，李長河等人對呂凈一的傷害明顯是故意的，但是其顯然沒有傷害鐘某的故意，所以說鐘某的死亡最起碼是李長河等人不愿意看到的，在該案中，鐘某的傷害不能歸于李長河等人的故意范圍。二是對于因其教唆行為而發(fā)生的雖是由于介入因素才產(chǎn)生的、但是根據(jù)一般人的判斷“不容許發(fā)生”的危害結果。有人認為，在案例3中有一處細節(jié)：李長河通過魯耀民將呂凈一的家庭住址轉告給田興民。雖然對于李提供的是具體的家庭住址還是大體的住址在證據(jù)證明上尚有疑問，但是可以明確的是，既然李長河提供了這個方面的信息就應當想到魯耀民等人很有可能去呂凈一的家中實行傷害行為。但是其并沒有作出諸如“不能傷害其家人”、“不能入室進行傷害”等明確的排除性的指示，而且入室傷害一旦發(fā)生勢必會傷及呂凈一的家人，這種根據(jù)一般人的判斷“不容許發(fā)生”的潛在結果的責任理應由李長河等人來承擔。這種觀點是有待商榷的：首先，無論是哪種教唆犯罪，教唆者除了實施教唆行為之外，最起碼也要給被教唆者一些有用的信息。李長河在教唆魯耀民實施報復時，總要給其一些被害人的基本信息，包括照片、電話、單位、住址等，否則讓魯耀民在茫茫人海中找到呂凈一也太浪費時間和精力了。其次，無論李長河提供的是具體住址還是大致住址，都沒有證據(jù)證明李長河是讓別人進入?yún)蝺粢坏募依镞M行犯罪，雖然這種可能性是存在的，但是司法的推定應當?shù)贸龅氖俏ㄒ恍缘慕Y論，而不是對被告人主觀上的猜測。最后，被教唆者，也就是本案的實行者，是具有獨立主觀能動性的個體，并且已經(jīng)脫離了教唆者的控制范圍，也就是說，實行者在發(fā)現(xiàn)鐘某在場并阻攔時，既可以繼續(xù)實施預定的犯罪也可以放棄，其是有選擇的余地的，將造成的超出共謀的犯罪后果歸于教唆者來承擔，顯然是說不過去的。

首先，在明確性教唆中，故意范圍有較為嚴格的界定。這種界定包括實行手段、目的、后果等要素的明確。這不僅要求教唆范圍本身的明確，而且要求教唆者在傳達給被教唆者意圖時也要保證傳達的準確性。在這種情況下，可能發(fā)生實行過限的場合只有一種，即由于不符合教唆者的犯罪指示因而發(fā)生了大于先前意圖發(fā)生的危害結果。在這種教唆下，也會出現(xiàn)“甲教唆乙去傷害丙但聲明不能傷害到其他人”的情況，而這種情況下，這種“聲明”對教唆行為有什么影響呢？在案例3中，從表面上看，實行者為了實現(xiàn)犯罪目的對于鐘某的阻攔是必須采取一定措施的。也就是說，對鐘某的傷害是屬于實施犯罪邏輯上必然造成的結果，而李長河并沒有作出排除性指示，因此顯示了一種間接故意的心態(tài)，所以教唆者也應當承擔責任。但是在實質上，排除性指示在這種犯罪對象相當明確的教唆犯罪中除了有提醒作用，并不會影響教唆內容：李長河傷害的對象是呂凈一，已經(jīng)很明確了，不需要再作任何說明，即使后面加一句“不要傷害其他人”也不影響其傷害呂凈一的范圍，這種僅僅是注意提醒，與教唆他人實施盜竊并特別說明不能入室盜竊根本就不是一類，所以在種明確的教唆犯罪下是不能把所謂“排除性指示”作為推定教唆者有間接故意心態(tài)的依據(jù)的。

其次，在選擇性教唆中，由于對象、法益、手段、工具等要素的可選擇性和可替代性，實行者的犯罪行為有著相對的自由性，只要實行者的行為沒有超出教唆者所告知的范圍，就不應認定為過限。因此，在這種場合下，分為以下幾種情況，可能認定為過限行為：第一，在法益具有選擇性的情況下，超出侵害的法益的類型，可以構成實行過限。比如，甲教唆乙通過挪用公款或者貪污，乙卻實行了盜竊或者搶劫行為，侵害的法益的類型發(fā)生了本質的變化，則可以認定為實行過限；第二，在對象具有選擇性的情況下，只要受到侵害的對象超出了教唆意圖范圍，則構成實行過限；第三，在手段具有選擇性的情況下，被教唆者未按列出的手段進行犯罪活動并且因其手段的選擇而造成了更加嚴重的危害結果，則可以構成實行過限。但是在這種情況下，也應當對一個犯罪行為的危害波及進行預測。比如，甲教唆乙槍擊丙或者在丙家里的米缸里下毒去殺丙，甲在教唆乙使用這種手段時，應當對槍擊和下毒行為可能產(chǎn)生后果的差別有預測，下毒行為除了會危害到丙以外，還會對丙的家人產(chǎn)生危險，這種情況下，不能認定為實行過限。選擇性教唆僅僅指犯罪中有某些要素具有選擇性，不排除其他要素的明確性或者概然性。

案例5：被告人薛文勛因工作費用報銷等問題與被害人朱其林產(chǎn)生糾紛，并產(chǎn)生報復其的念頭，于是授意被告人段鑫貴找人對朱其林實施報復，要求卸掉朱“兩件子”（指打斷其胳膊、腿），并稱如果失了手，要了朱的命也行。被告人段鑫貴找到蘆青順（另案處理）共謀殺害朱其林，并帶蘆查看了朱家的住所方位及朱所乘車的牌號，指認了朱其林。蘆青順找了被告人董加管共謀殺害朱其林，1999年3月，段鑫貴又找了被告人何李俊，讓何李俊雇用殺手。何李俊、董加管共謀使用爆炸方法殺害朱其林。董加管找人買了炸藥、雷管和導火線，交給何李俊，并共同進行了爆炸實驗。段鑫貴騎自行車前往何李俊家督促何當晚行動。何李俊即到董加管住處，趁夜深人靜共同將炸藥將炸藥運至朱其林房后，于凌晨4時許點燃引爆，導致朱其林家二層樓房以及與之相鄰的郵政局值班室倒塌，朱的妻子鄭俊英、孫女朱燁和郵政局值班職工宋江紅被當場炸死，朱本人、朱母郭玉秀和郵政局值班職工張海霞被炸成輕傷；朱其林家周邊相鄰房屋財產(chǎn)因爆炸受損，直接經(jīng)濟損失130余萬元?！?4 〕

該案的焦點在于如何正確理解薛某的教唆類型和被教唆者的爆炸行為是否屬于實行過限。一審臨汾市中級人民法院認為，被告人薛文勛為泄私憤雇傭殺手謀害他人，在犯罪過程中，既未明確特定的犯罪手段，也未限定犯罪方法，只求犯罪的目的，致使爆炸結果發(fā)生，造成不特定多人傷亡及公私財產(chǎn)的重大損失，嚴重危害公共安全，其行為已構成爆炸罪。而二審中，山西省高級人民法院經(jīng)審理認為，對上訴人薛文勛構成爆炸罪的定性不準，依法應予改判。上訴人薛文勛為泄私憤，指使段鑫貴找人報復朱其林，“卸掉朱其林‘兩件子，如果失手死了也行”，其犯罪故意的內容應屬明確，即薛雖沒有明確具體的犯罪手段，但其明確限定的侵害對象限制了采用可能傷害他人的大面積爆炸手段，故薛文勛不屬于“概然性教唆”。據(jù)此，薛文勛應構成故意殺人罪（未遂）。

最后，在概然性教唆中，故意范圍的界定的模糊性是判斷是否屬于過限行為的一個最大的難點，在這類教唆中，兩種場合會發(fā)生實行過限行為：第一，被教唆者實行了明顯超出、且難以預料的行為并造成了更為嚴重的結果。比如，甲教唆乙去殺丙，但是手段、工具都沒有說明，乙采取爆炸的方式，相對于僅僅侵害丙一人的行為，爆炸的手段顯然危害程度大得多，并且該手段的采用是一般人不能預料到的，因此對于除了丙死亡的其他后果應當屬于過限，例如在案例3中如果當時在呂凈一家中的不是其妻子而是正好有訪客，這種事情則是李長河等人始料不及的，才有可能出現(xiàn)實行過限的行為。第二，教唆者雖然采用的是概然性教唆，但是其對此作了排除性說明的情況，并且這種排除性的情況是完全可以實現(xiàn)的。比如，甲教唆乙去傷害丙，但是同時明確指出不能傷害丙的家人或者只能進行傷害而不能取其性命。

（二）把握教唆目的與實行手段的關系

教唆的目的從宏觀上來講就是被教唆者按照教唆者的意圖以某種方式為一定的犯罪行為，從微觀上來講就是要具體到被教唆者按照教唆者的何種意圖來為哪一種犯罪行為。微觀上的教唆的目的不要求對目的、方式、危害結果有一個特別細化的理解，但是即使是概然性教唆至少也要有一個范圍限定。比如，鄰里糾紛往往是生活瑣事而引起的，有時僅僅是想給被害人帶來羞辱感或不便而已，并非想造成很大傷害，對該種行為引起的教唆犯罪過限行為的認定要慎重。在案例2中，華某為譚某等人指認彭某，當時已經(jīng)認識到周某的存在，并且也應當認識到如果打起來周某勢必會受到附帶傷害，但是由于出于對彭某的報復并未對此進行阻止或者限制，因此要對周某的死亡負責。

第二種情況是教唆者的目的以排除某種手段或者排除某種結果的方式傳遞給被教唆者，但是被教唆者正是突破了這一限制，發(fā)生了意想不到的結果，應當認定為實行過限。

案例6：于某與前夫張某離婚后，因為以前的矛盾對張某懷恨在心，遂找到蔣甲和蔣乙，給他們2000元錢讓他們去“教訓教訓”張某以泄私憤，并叮囑不得傷害張家的老人和孩子。于某還帶領兩人指認了張某的住所，并給兩人辨認了張某的照片。第二天，蔣甲和蔣乙乘車來到張某的住處，在詢問張某下落的過程中，與張某的父親發(fā)生口角，隨后，蔣甲、蔣乙將張某的父親打成重傷后逃離現(xiàn)場。〔15 〕張某父親的重傷是實行過限行為，是明顯突破了教唆者于某的排除范圍的過限，并且傷害行為發(fā)生時蔣甲、蔣乙已經(jīng)脫離了于某的控制，超出了其教唆范圍。因此，只有蔣甲、蔣乙對實行過限行為負責。

類似的情況還有教唆者教唆“打斷他的腿”，不論具體是打斷了腿還是打斷了胳膊，被教唆者只要犯罪行為在傷害范圍內都不應屬于實行過限，即教唆者主觀上有傷害的故意，被教唆者在客觀上有傷害行為并且結果可以被故意傷害所包容就不存在實行過限。

在之前案例3的分析中提到過，對于明確性教唆，特別的指示并不能一概作為排除性條件來認定。在案例6中，教訓的對象是張某，這種教唆已經(jīng)很明確了，于某特別強調了不能傷害老人和小孩，應當是一種特別提醒，而非排除條件的設定。如果把這種情況看成排除條件的設定，那么就必須要教唆者具備一定的法律知識和推理能力，并且在教唆犯罪授意范圍后還要以諸如羅列的形式強調犯罪范圍，這顯然是不可能的。在此，之所以于某不對老人的傷害負責并不是因為她有所說明，而是她從一開始就沒有把老人放在犯罪的范圍內，其所教唆傷害的從來就只有一個明確對象。而且如果不認為老人的傷害是實行過限行為，也就是認定老人的傷害是屬于于某教唆傷害范圍之內的這種觀點也不符合常人的邏輯。教唆者能否預見被教唆者在實施行為時所引起的超出共謀而又相關的后果，只是認定行為是否過限的一個重要因素，而非絕對因素。

第三種情況是被教唆者為了達到所教唆的犯罪目的而實施了其他的犯罪行為，而這些行為是教唆者在教唆時難以預料到的——行為的偶然性。在這種情況下，如果教唆者實在難以預料到被教唆者為達到目的而實施超出教唆范圍的行為，應當認定為實行過限。比如，教唆者甲為還高利貸而教唆乙去搞點錢來，但是沒有說明搞到錢的方法，所以無論乙是實行了盜竊還是搶劫，只要目的是為了獲取錢財，一般不認為該行為屬于實行過限。但是如果是出于尋釁滋事性質，教唆他人搞點零花錢，去偷去搶在所不問，但很難推測出教唆者有教唆他人盜竊金融機構的意思。

案例7：1992年間被告人甲因斗毆被羈押于A市看守所，與涉嫌犯受賄罪的被告人丙相識，出獄后兩人保持聯(lián)系。甲與被害人乙系同村村民，甲懷疑乙在以往競選村干部等問題上不支持他而懷恨在心。2000年3月間，甲與丙在茶館喝茶時將其與乙有矛盾之事告訴丙。丙表示愿為甲物色兇手來“教訓”乙，甲默許。幾天后，丙打電話給甲，稱其找到“教訓”乙的人，并提出要3萬元，甲即支付。后丙假冒浙江商人，先后兩次到某鎮(zhèn)找到某房地產(chǎn)開發(fā)公司副總乙，謊稱欲購買800平寫字樓和4套樓中樓，以騙取乙的信任。同時丙到B市找外甥丁，以有困難需要幫助為名糾集被告人丁參與作案，并答應事成之后付丁一筆傭金。2000年4月23日上午，丁依照約定從B市趕到A市，用丙給的2000元以曾某的身份住進某酒店。同日下午，丙將兩根棍棒帶入房間，并與丁作了具體分工：若來一個人就由丙一人打，若來兩個人丙打前面的，丁打后面的。同時騙乙到酒店面談購房事宜。因該宗買賣數(shù)額巨大，乙要求戊總經(jīng)理同去，丙表示反對，乙表示堅持。當晚7時許，乙與戊到了酒店客房間。趁兩人不備丙按事前分工先持棍棒朝戊的頭部猛擊數(shù)下，丁緊接著也持棍棒朝乙的頭部猛擊數(shù)下，致兩人昏倒。旋即丙又用布條緊勒戊的頸部致戊死亡。而后丙、丁有一起勒乙的頸部，見兩被害人不得動彈后，兩人偽造搶劫現(xiàn)場后逃離。次日上午丙付丁傭金7萬元。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人乙屬輕傷。對此案的一審法院認為被告人甲的行為應屬間接故意殺人的范疇，判決三被告人均犯故意殺人罪，均判處死刑。該案的二審法院作出判決：甲犯故意殺人罪判處無期徒刑；丁犯故意殺人罪，判處死緩；丙維持原判。對此二審法院認為，第一，關于丙、丁殺害戊的行為是否屬實行過限的問題。經(jīng)查明，被害人乙陳述“在下午打電話時是叫他一個人去的”，丙供述“乙說戊要一起到酒店面談，他有阻止戊來”，甲、丙均供述稱甲要“教訓”的對象是乙。第二，甲、丙兩人的電話通話清單也證實4月23日他們并沒有聯(lián)系過，對于戊的出現(xiàn)甲無法預見，也不可能預見，故丙、丁殺害戊的行為超出甲的犯意，是實行犯實行過限的行為。〔16 〕

此案中關于戊的死亡是否屬于實行過限，答案顯然是肯定的。該類情況屬于雇傭犯罪中教唆犯罪的情況，在丙、丁行為時已經(jīng)脫離了甲的控制，并且在達成犯罪目的的過程中出現(xiàn)了戊的介入，即為了達到目的必須對戊采取一定的措施，而戊的出現(xiàn)是甲始料未及的。該案與案例2與案例3形成對比：在案例2中，華某等人對于周某的傷害致死行為屬于實行過限，即使華某等人對犯罪工具、周某的介入完全可以預測到的前提下（指認的時候周某在當場，不存在華某等人認識不到周某會介入的情況）；而在案例3中，李長河雇用他人傷害呂凈一時，受雇者對被害人的妻子鐘某也實施了犯罪卻不屬于實行過限的范圍，對于為了達到犯罪目的而對非目標對象所實施的犯罪行為是否構成實行過限關鍵在于對非目標對象的出現(xiàn)以及潛在危險教唆者能否預見到。在案例3中，李長河就鐘某的遇害從某種角度講是可以預見到的，但是其預見程度和案例2相比顯然是更低的，如果李長河只要說明“不能傷害鐘某”就可以證明其犯罪目的，那是否其要窮盡他的提示義務呢？比如說要把“不要傷害呂凈一的孩子”、“不要傷害他們家老人”等諸如此類的話都講出來才能認定為實行過限呢？這種列舉式的提醒顯然是不合理的。也就是說，李長河如果沒預見到對其他人的傷害要對行為負責，如果預見到反而不要負責，這確實不合邏輯。在案例6中甲對于戊的介入?yún)s是無從得知的，因此過限行為的認定也是合理的。

第四種情況是教唆者的目的與被教唆者的行為在大致范圍內是一致的，但是在條件或者情節(jié)上有所出入。比如，甲教唆乙去盜竊，乙實行了入室盜竊，并且在被主人發(fā)現(xiàn)時，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅，從而構成轉化型搶劫。有的觀點認為，由于乙所采取的“入戶”行為方式符合盜竊行為的一般手段，其為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴或者以暴力相威脅的行為也符合盜竊財物之后非法占在財物的通常手段，因此并未超出甲的教唆范圍，甲對乙所實施的這些行為方式應當有所認識和預見，這種情形不宜認定為實行過限?！?7 〕這種說法過于牽強，擴大了教唆目的與行為方式的因果關系。盜竊和搶劫的一個重要區(qū)別就是是否使用暴力。教唆犯教唆的是一種手段較為平和的犯罪，而被教唆者在某些條件下使用了暴力，與其說是為了非法占有所盜取的財產(chǎn)或者是毀滅證物倒不如說是自己為了脫身而實施暴力，將轉化型搶劫的行為也歸于教唆者有失公允。針對此類情況中過限行為的認定在于暴力的實施原因為財還是為了保護被教唆者本身。在案例1中情景有些類似，筆者認為，丙、丁的放火行為雖然與甲的毀壞財物的意圖有一致性，但是放火行為無論從性質還是危害結果上都超出了財物的范疇，造成的是不特定的危害。因此，在甲和丙、丁在毀壞財物的范圍內成立共犯，丙、丁成立實行過限。

除了上述四種情況之外，還有一種特殊的教唆犯罪：雇兇性質的教唆犯罪。這種類型的教唆犯罪并非可以與上述四種情況所平行，其可以被上述四種情況所包容，但是由于該類教唆犯罪性質之惡劣、危害之嚴重，已經(jīng)是研究教唆犯罪中難以忽視的一個環(huán)節(jié)。案例7是典型的雇兇犯罪案件，除了對于戊的死亡是否屬于實行過限這一爭議之外，還有一個爭議：關于本案的定性問題。二審法院認為，丙、丁先后持木棍擊打被害人又緊勒兩人頸部，致兩人不得動彈后離去，其行為顯然是故意殺人。由于甲默許丙為其物色兇手“教訓”乙且犯意有所概括性的，丙等人對乙無論是實施殺害還是傷害行為都在其故意之內，因此甲也構成故意殺人罪。首先，雖然從僅從甲與丙的接觸和甲與乙的糾紛來看，實在難以確定“教訓”的程度如何，定性為故意殺人有些牽強，但是結合案件實際，丙向甲索取3萬元，丁得傭金7萬元，并非一個小數(shù)目，為了給乙一個教訓未免成本太高；其次，雇用犯罪的性質極其惡劣，被教唆者是一種“拿錢辦事”的心態(tài)，是赤裸裸的金錢交易，對于被害人是傷害還是殺害有著很強的隨意性。因此，對于該類雇用型的教唆犯罪，教唆者必須準確傳達其故意范圍并且要保證被教唆者必須理解，在教唆者能夠預見的范圍內有超出故意范圍的潛在危險的行為應當有排除性指示，否則很難排除教唆者在主觀上的間接故意成分。

（三）考量過限行為與加重行為的關系

在論述教唆犯的構成時論述了教唆犯罪必須是故意，過失不構成教唆犯，但是被教唆者在實行某一犯罪時有發(fā)生加重結果或者出現(xiàn)一定加重情節(jié)的可能。加重行為分為加重結果和加重情節(jié)。

結果加重犯指故意實施刑法規(guī)定的一個基本犯罪行為，由于發(fā)生了更為嚴重的結果，刑法加重其法定刑的情況。其重要的特點就是行為人對基本犯罪一般持故意，對加重結果一般是過失，但是不排除故意情況。在教唆犯罪中出現(xiàn)了加重結果責任應當由誰來承擔呢？加重結果是否屬于實行過限行為不能一概而論，要具體情況具體分析。首先，加重結果的發(fā)生具有偶然性；其次，加重結果具有可預測性；最后，加重結果與所教唆的犯罪具有因果性。這樣看來，教唆者理應對加重結果承擔責任。但是，在處理具體認定上還有結合教唆的犯罪行為與危害結果直接的聯(lián)系是否緊密，是否有其他介入因素。

對于該問題的分析要分兩種情況，即對于加重結果的出現(xiàn)是被教唆者的故意還是過失。在基于被教唆者故意造成加重結果發(fā)生的情況下，引起加重結果的行為應當構成實行過限，原因在于，被教唆者在實行具體的犯罪行為時往往已經(jīng)脫離了教唆者的控制，其行為有一定的自主性，難以避免地會加入自己的因素，從而影響結果的發(fā)展。比如，甲教唆乙去教訓一下丙，并且明確要求以輕傷為限，但是乙發(fā)現(xiàn)丙以前得罪過自己，反正自己也想好好教訓丙，于是其在傷害丙時招招致命，導致了丙的死亡。在這種場合下對于傷害致人死亡的結果實質上是因為乙有更強傷害意志的介入才產(chǎn)生的，因此，導致丙死亡的行為屬于實行過限的行為。但是就加重結果為過失形態(tài)的結果加重犯的教唆犯能否成立的問題理論上有兩種觀點：一種觀點是肯定說，如有學者認為：“教唆犯教唆他人實施某一犯罪行為，被教唆的人在實施這一犯罪的過程中發(fā)生了加重結果的，如果嚴重結果是教唆者教唆的基本犯罪行為引起的，并且教唆者和被教唆者對嚴重結果都有過失的情形，教唆者和被教唆者是結果加重犯的共犯?！?〔18 〕另一種觀點是否定說，如有的學者基于對加重結果為過失形態(tài)的結果加重犯的共犯成立明確提出的“全面否定”的觀點，自然會的出此類情況下教唆犯不能成立的結論?！?9 〕

筆者比較贊同前一種觀點。因為如果要求教唆者對加重結果一概負責，這就是要求教唆者在實施教唆犯罪時明確排除加重結果的發(fā)生，在一定程度上不僅是要求教唆者一再明確犯罪目的、排除意志以外的危害，而且還變相地要求教唆者懂法，知道哪些行為必須要明確指示排除，這顯然是不可能的。在教唆者教唆他人實施犯罪時，對于一些極有可能出現(xiàn)的加重結果（如故意傷害致人死亡等情況）理應有所認識，對于這些極易發(fā)生的加重結果卻沒有在教唆的過程中對此進行排除的行為有一定的過失。但是，該理論應當受到嚴格的限制。比如，甲教唆乙實施強奸行為，結果卻發(fā)生了致人死亡的加重結果，這是教唆者難以預料的。教唆者“能否預見”加重結果的發(fā)生應當成為加重結果的教唆犯的基礎，從而判斷個案是否存在實行過限。

另一種是情節(jié)的加重。判斷加重情節(jié)是否屬于行為過限，關鍵看該情節(jié)的出現(xiàn)對教唆故意的范圍下犯罪行為的進行有何作用。如果教唆者是為了還高利貸而教唆他人搞點錢來，被教唆者去搶劫金融機構就有了足夠強的理由；如果是教唆者是因為欺負弱小、彰顯自己的威力，教唆他人搞點零花錢花，則很難與被教唆者去搶劫金融機構聯(lián)系在一起。再如，甲教唆乙去實施搶劫，乙卻實施了持槍搶劫，如果沒有充分證據(jù)證明甲明知乙有槍的情況下，對于甲只能按照普通搶劫罪來處罰，持槍行為認定為實行過限。但是，如果乙實行的是入室搶劫的加重情節(jié)，這種情況是甲應當預測到的并且與甲的教唆意圖并無明顯矛盾，則不應當認定為過限行為。在情節(jié)加重的情況下對于實行過限的認定，應當參照結果加重中“能否預見”的標準結合個案來進行辨別。