史全增+查志剛

一、問題所在：缺乏回應(yīng)的規(guī)制機(jī)構(gòu)

據(jù)中國質(zhì)量萬里行網(wǎng)報道：2012年4月9日，央視主持人趙普微博爆料了用工業(yè)明膠制作藥用膠囊、老酸奶和果凍的行業(yè)黑幕，其后各大媒體也紛紛報道了此事，并被國人稱之為“毒膠囊事件”。有人將毒膠囊事件與當(dāng)年的三鹿“毒奶粉”事件相提并論，分別看作是關(guān)涉民生的藥品和食品兩大領(lǐng)域里的標(biāo)志性事件。然而面對“傳言”，相關(guān)政府規(guī)制機(jī)構(gòu)既沒有“發(fā)聲”，也沒有采取相應(yīng)的行動。同年4月15日，央視每周質(zhì)量報告播出節(jié)目《膠囊里的秘密》，曝光某些廠商用生石灰處理皮革廢料，熬制成工業(yè)明膠，賣給紹興新昌一些企業(yè)制成重金屬鉻超標(biāo)的藥用膠囊。央視曝光當(dāng)日，國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)出緊急通知，要求對13個藥用空心膠囊產(chǎn)品暫停銷售和使用。16日凌晨，國家食品藥品監(jiān)督管理局在其網(wǎng)站就藥用“問題膠囊”鉻超標(biāo)一事再次表態(tài)：對媒體報道的13個鉻超標(biāo)產(chǎn)品暫停銷售和使用。有網(wǎng)友質(zhì)疑規(guī)制機(jī)構(gòu)往往“選擇性”監(jiān)督執(zhí)法，因為膠囊鉻超標(biāo)問題不是個別企業(yè)的問題，而是一個行業(yè)的問題，不是某個批次產(chǎn)品的問題，而是整個產(chǎn)業(yè)鏈的問題。唯有對市場上所有的膠囊種類進(jìn)行徹底篩查，才能給公眾一個真正的交代。著名主持人崔永元也詰問，對藥品的監(jiān)管應(yīng)該是藥監(jiān)部門的日常工作，應(yīng)該隨時能發(fā)現(xiàn)問題，用不著媒體來發(fā)現(xiàn)[1]。與之相反，美國FDA在日常監(jiān)管中保持著對公民的高回應(yīng)率，它監(jiān)管著約95000個企業(yè)每年價值約1萬億美元的產(chǎn)品，在20世紀(jì)末，F(xiàn)DA每年要為20萬份由處方藥和醫(yī)療器械導(dǎo)致的傷害事件編制目錄。每一年，F(xiàn)DA要回復(fù)7萬個由消費(fèi)者提出的問題，4萬個根據(jù)《信息自由法案》提出的要求，還有180個由公民提出的請愿書[2] 。在我國發(fā)生的諸多產(chǎn)品規(guī)制案件中，無論是三鹿毒奶粉事件，還是毒膠囊事件，我們都可以發(fā)現(xiàn)一個共同的特點：在有人向規(guī)制機(jī)構(gòu)舉報或通過媒體曝光后，相應(yīng)的規(guī)制機(jī)構(gòu)都沒有第一時間采取行動，而是在發(fā)生嚴(yán)重后果，或已經(jīng)釀成公共性事件之后才采取一些遲到的補(bǔ)救措施。對被規(guī)制產(chǎn)業(yè)本應(yīng)實行事前、事中、事后的全方位監(jiān)管，如果規(guī)制機(jī)構(gòu)的反應(yīng)過于遲滯，必然會增加社會風(fēng)險性，也會導(dǎo)致國人普遍對規(guī)制機(jī)構(gòu)缺乏信心。

我國當(dāng)前社會轉(zhuǎn)型與美國二十世紀(jì)六七十年代規(guī)制變革的表象類似，一方面由于市場經(jīng)濟(jì)的諸多缺陷和權(quán)利革命的需要，必須通過政府規(guī)制來實現(xiàn)集體目標(biāo)；另一方面規(guī)制實踐中存在諸多問題如規(guī)制俘獲、信息不充分、效益低下等，使規(guī)制機(jī)構(gòu)遭到了激烈的抨擊。在地方保護(hù)主義影響下，許多地方政府放縱當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的環(huán)境污染、產(chǎn)品不達(dá)標(biāo)等行為。為了謀求私利，規(guī)制機(jī)構(gòu)存在嚴(yán)重的行政不作為、濫用職權(quán)現(xiàn)象，沒有及時披露相關(guān)的違法信息[3]。在技術(shù)變遷的條件下，頻頻出現(xiàn)的問題增加了社會風(fēng)險。風(fēng)險本身雖然要求消費(fèi)者承擔(dān)一定的不利后果，但是并非代表政府就沒有責(zé)任在成本收益分析的基礎(chǔ)上進(jìn)行規(guī)制。面對現(xiàn)代風(fēng)險社會，學(xué)者針對風(fēng)險領(lǐng)域提出了風(fēng)險預(yù)防原則，在沒有科學(xué)證據(jù)證明人類的行為確實會發(fā)生損害的情況下，國家和社會應(yīng)采取預(yù)防措施以防止可能損害的發(fā)生，即希圖采取預(yù)防措施以將風(fēng)險扼殺于搖籃之中[4]。但是，面對規(guī)制機(jī)構(gòu)對公民缺乏回應(yīng)性現(xiàn)實，如果僅從規(guī)制機(jī)構(gòu)的職權(quán)配置或規(guī)制技術(shù)發(fā)展的角度出發(fā)，并不能很好地解決明顯不作為的問題；如果從責(zé)任追究的角度來論證，同樣也會陷入一種困境，如在毒膠囊事件中怎樣追究規(guī)制機(jī)構(gòu)的責(zé)任，追究什么樣的責(zé)任，追究多大范圍的責(zé)任都會成為一種事實上的困難。與美國的規(guī)制變革不同，我國的規(guī)制機(jī)構(gòu)不作為，大多數(shù)是因為其缺乏對公民訴求進(jìn)行回應(yīng)的動力和壓力，即公民權(quán)利難以制約公權(quán)力，分散的、難以組織的公民無法請求規(guī)制機(jī)構(gòu)回應(yīng)其訴求?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出：“要進(jìn)一步健全憲法實施監(jiān)督機(jī)制和程序，把全面貫徹實施憲法提高到一個新水平?！盵5]基于此，也許我們應(yīng)當(dāng)從權(quán)利和權(quán)力的結(jié)構(gòu)關(guān)系進(jìn)行分析論證，并找尋一個平衡憲法文本和規(guī)制實踐的路徑。

二、原初憲法視角下的權(quán)力品性

在風(fēng)險社會背景下，人們越來越希望借助公共治理體系（國家、社會等）來應(yīng)對工業(yè)化所帶來的各種風(fēng)險，而不是以家庭、個人的力量去抵抗這類風(fēng)險[6]。因此，需要規(guī)制機(jī)構(gòu)的積極作為來預(yù)防和化解社會風(fēng)險，保障社會安全和公民福利。但是公民將權(quán)力委托給代議機(jī)關(guān)之后，公民除了通過求助于公權(quán)力之外，并不具有直接制約規(guī)制機(jī)構(gòu)的手段。漢密爾頓認(rèn)為：“在組織一個人統(tǒng)治人的政府時，最大的困難在于必須首先使政府能夠管理被統(tǒng)治者，然后再使政府管理自身。毫無疑問，依靠人民是對政府的主要控制；但是經(jīng)驗教導(dǎo)我們，必須有輔助性的預(yù)防措施?！盵7]因此，通過權(quán)力之間的制約和均衡有助于實現(xiàn)權(quán)力委托的目的。要實現(xiàn)權(quán)力之間的競爭，就必須考察一國憲法所確立的基本權(quán)力架構(gòu)，回溯到公民和政府締結(jié)的憲法契約。正如桑斯坦所言：“盡管原初體制和現(xiàn)代官僚政府之間存在張力，我依然相信有可能以在根本上忠于憲法理念，同時又能夠在一個業(yè)已發(fā)生急劇變化的環(huán)境中促進(jìn)憲法核心目標(biāo)即自由和福利的方式，來改革和解釋規(guī)制措施?！薄袄斫鈶椃w系和現(xiàn)代規(guī)制的關(guān)系，并審查制定法的功能和失靈，應(yīng)該被證明有助于解決這些問題。”[8]因此，我們的論述要嚴(yán)格遵循憲法文本的原意，通過憲法中規(guī)定的公民權(quán)利和公權(quán)力之間的委托監(jiān)督關(guān)系，來考察和尋求對規(guī)制權(quán)力的有效統(tǒng)制路徑。

（一）代議機(jī)關(guān)對選民的承諾與責(zé)任

許崇德先生認(rèn)為，最好的政治體制應(yīng)該兼顧效率和公正，既保證行政機(jī)關(guān)能夠靈活高效地運(yùn)作，同時又保證行政機(jī)關(guān)不濫用權(quán)力。我國建立在社會主義民主之上的人民代表大會制度既符合中國國情，又符合民主的要求和社會發(fā)展的需要。通過加強(qiáng)人民代表大會制度的建設(shè)，不斷完善社會主義民主，使行政權(quán)的運(yùn)用在嚴(yán)格的法治約束和廣泛的民主監(jiān)督下，既充分足夠，又恰到好處[9]。徐顯明總結(jié)的人民代表大會的特色和運(yùn)行模式為：“人民選出自己的代表組成各級人民代表大會，由人民代表大會再產(chǎn)生其他國家機(jī)關(guān)，人民代表大會與其他國家機(jī)關(guān)形成產(chǎn)生與被產(chǎn)生、議決與執(zhí)行、監(jiān)督與被監(jiān)督的三種基本關(guān)系，這三種關(guān)系表明我們所有國家機(jī)關(guān)間不是對立關(guān)系而是合作關(guān)系，不是分權(quán)關(guān)系而是分工關(guān)系，不是相互制約關(guān)系而是共同受人民代表大會和人民制約的關(guān)系，不是各自為政的并列關(guān)系，而是向人民共同負(fù)責(zé)的關(guān)系?！盵10]根據(jù)我國憲法的規(guī)定，我國的代議機(jī)關(guān)與人民具有最直接的權(quán)力委托關(guān)系，在權(quán)力來源上是與公民聯(lián)系最密切的機(jī)關(guān)，也是人民行使權(quán)力的機(jī)關(guān)。因此，人民代表大會及其代表必須忠實于委托者利益，行使憲法賦予的對政府和規(guī)制機(jī)構(gòu)的監(jiān)督職權(quán)。

選舉法第四十七條規(guī)定：“選民或者選舉單位有權(quán)依法罷免自己選出的代表?！边x民可以通過選舉權(quán)和罷免權(quán)等權(quán)利來制約代表，進(jìn)而通過代議機(jī)關(guān)來監(jiān)督行政機(jī)關(guān)。代表法第四十五條規(guī)定：“代表應(yīng)當(dāng)采取多種方式經(jīng)常聽取人民群眾對代表履職的意見，回答原選區(qū)選民或者原選舉單位對代表工作和代表活動的詢問，接受監(jiān)督。由選民直接選舉的代表應(yīng)當(dāng)以多種方式向原選區(qū)選民報告履職情況?！绷夹赃\(yùn)作的選舉和罷免制度可以使代表保持對選民的回應(yīng)性，并根據(jù)選民合法、合理的意愿實現(xiàn)對規(guī)制機(jī)構(gòu)的有效監(jiān)督?！安荒茉O(shè)想憲法的原意在于使人民代表以其意志取代選民的意志?！盵11]根據(jù)斯圖爾特的利益代表模式理論，無論是司法上的“利益代表”理論，還是政治上的“利益代表”理論，都是各方利益通過其代表進(jìn)行博弈的過程?！霸谡未碇校覀冞\(yùn)用定期選舉的方式，希望它們可以確保代表們服務(wù)于其所代表的人的利益?！盵12]人大代表作為選民的直接代表，負(fù)有表達(dá)民意和維護(hù)選民利益的政治義務(wù)?；趯嵺`中代議機(jī)關(guān)的落寞和對憲法所設(shè)定權(quán)力結(jié)構(gòu)的尊重，對規(guī)制機(jī)構(gòu)的統(tǒng)制問題不能忘卻從我國憲法設(shè)定的人大制度出發(fā)，以權(quán)力委托的原初憲法涵義為依據(jù)，分析通過代議機(jī)關(guān)作用的發(fā)揮而提升規(guī)制機(jī)構(gòu)回應(yīng)性的進(jìn)路，尋求規(guī)制問題的解決方案。

（二）行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督的缺陷性

規(guī)制機(jī)構(gòu)是指依據(jù)法律設(shè)置，對某些經(jīng)濟(jì)、社會領(lǐng)域行使專業(yè)性監(jiān)管職能的政府組織。在我國，除了垂直管理的規(guī)制機(jī)構(gòu)與西方獨(dú)立規(guī)制機(jī)構(gòu)更加類似外，其他規(guī)制機(jī)構(gòu)基本上屬于普通行政機(jī)關(guān)或行政部門序列，即本級政府的組成部門。部門利益和公共利益的沖突，使規(guī)制機(jī)構(gòu)有從本位利益出發(fā)，維護(hù)其系統(tǒng)內(nèi)部利益的沖動。其表現(xiàn)形式是在追求公共利益的旗幟下，通過對法律的曲解、不良制度的設(shè)計和執(zhí)行來追求私利。很多規(guī)制機(jī)構(gòu)為了當(dāng)?shù)氐亩唐诶婊蚬賳T政績而放任轄區(qū)內(nèi)環(huán)評不達(dá)標(biāo)企業(yè)，甚至成為違法企業(yè)的保護(hù)傘。近些年來，我國在社會性規(guī)制領(lǐng)域雖取得了重大進(jìn)展，然而無論是三鹿毒奶粉事件還是近期的毒膠囊事件，都是媒體在揭露事實真相，而規(guī)制機(jī)構(gòu)充當(dāng)了馬后炮的角色。這固然有社會條件變遷下發(fā)現(xiàn)真相的困難，但是本不具有專業(yè)手段的媒體卻承擔(dān)了專業(yè)規(guī)制機(jī)構(gòu)的事實發(fā)現(xiàn)責(zé)任，本身就是一件值得反思的事情。從資源掌控角度也可說明，即使是擁有先進(jìn)技術(shù)設(shè)備的規(guī)制機(jī)構(gòu)也未必能發(fā)現(xiàn)事實，很多時候是從相對落后地區(qū)首先曝光。而在歷次的公眾事件中，事先并非毫無由頭，都是有受害者向相關(guān)部門反映，往往是得不到回應(yīng)。若沒有媒體公布于眾，可能會釀成更大的惡果。因此，規(guī)制機(jī)構(gòu)的惰性狀態(tài)必須得到治理。

過度倚重于行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督，容易產(chǎn)生權(quán)力的變異。首先，過于依賴行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督容易產(chǎn)生只唯上、不唯下的高權(quán)路徑依賴。正如2012年5月25日《國家食品藥品監(jiān)管局通報鉻超標(biāo)膠囊劑藥品基本查清抽檢結(jié)果已向社會公布》一文的描述：“鉻超標(biāo)藥用膠囊事件發(fā)生后，黨中央、國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)同志高度重視，要求認(rèn)真嚴(yán)肅依法核查處置，及時回應(yīng)社會關(guān)切，堅決堵塞監(jiān)管漏洞，切實維護(hù)群眾健康權(quán)益。國家食品藥品監(jiān)管局組織動員全系統(tǒng)力量，全面開展對企業(yè)的監(jiān)督檢查和產(chǎn)品抽驗，及時控制問題產(chǎn)品?！备唠A權(quán)力對公眾關(guān)切的積極回應(yīng)本身不是問題，但是很多事件都是在高階行政權(quán)力的重視和要求下，規(guī)制機(jī)構(gòu)才會去“及時回應(yīng)社會關(guān)切”，“全面開展對企業(yè)的監(jiān)督檢查和產(chǎn)品抽驗，及時控制問題產(chǎn)品”。上級行政機(jī)關(guān)由于各種局限，不可能隨時發(fā)現(xiàn)和掌握所有事情，最終的解決還是需要按照組織法的分工，由特定地域之內(nèi)的規(guī)制機(jī)構(gòu)依法處理。行政系統(tǒng)內(nèi)自上而下的監(jiān)督，容易產(chǎn)生維護(hù)階層權(quán)力的傾向，其結(jié)果就是當(dāng)權(quán)利和權(quán)力出現(xiàn)沖突時，規(guī)制機(jī)構(gòu)更難于抵制上級權(quán)力的壓力，從其本位私利出發(fā)而放棄對權(quán)利的維護(hù)，最終成為高階權(quán)力的附庸。其次，行政系統(tǒng)之內(nèi)的監(jiān)督，違反了“自己不做自己法官”的原則，其公正性也是令人質(zhì)疑的。眾多因為重大社會事件而引咎辭職的官員的低調(diào)復(fù)出，都會讓公眾產(chǎn)生轉(zhuǎn)移矛盾和責(zé)任的聯(lián)想。因此，基層的治理更應(yīng)該在法治的框架下，由當(dāng)?shù)氐墓珯?quán)力機(jī)關(guān)通過良性的博弈而實現(xiàn)動態(tài)的平衡，進(jìn)而完成選民的委托。過度寄希望于行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督，必然會使規(guī)制機(jī)構(gòu)出現(xiàn)權(quán)力運(yùn)作過程中的變異，以及對公民關(guān)切的回應(yīng)惰性。

（三）司法監(jiān)督的消極性難以承擔(dān)對規(guī)制機(jī)構(gòu)長效監(jiān)督的重任

法院應(yīng)當(dāng)以消極地適用和解釋法律為其本職，法院本身的特質(zhì)決定了其不可能在對規(guī)制機(jī)構(gòu)的統(tǒng)制和社會政策的形成中發(fā)揮主導(dǎo)作用。美國沃倫法院時期的司法理念認(rèn)為，聯(lián)邦憲法原則的具體內(nèi)涵不僅是在憲法文本之中得到確立的，而且更是隨著社會演進(jìn)而發(fā)展的，這就需要司法機(jī)關(guān)相應(yīng)的對憲法原則作出必要的解釋和適宜的發(fā)展。同時，對于立法機(jī)關(guān)和政府的立法和決定進(jìn)行審查和監(jiān)督之中，需要參酌和立足于現(xiàn)實社會歷史發(fā)展的內(nèi)在需要給出判斷，允許政治部門做必要的政治“實驗”，并與公民權(quán)利保障相協(xié)調(diào)由此賦予憲法以活力[13]。法院應(yīng)該根據(jù)法律和普遍認(rèn)同的潮流而作出判斷，但是相比擁有司法審查權(quán)的美國法院，我國法院具有迥異而非的特色，并不具有政策形成的能力，目前難以承擔(dān)影響法律形成的路徑重任。在2012年的毒膠囊案中，有消費(fèi)者因藥品企業(yè)使用毒膠囊，而狀告四川蜀中藥業(yè)有限公司，被某基層法院以“條件不成熟”為由不予立案。傅蔚岡認(rèn)為通過訴訟的方式在法院實行權(quán)利救濟(jì)并不是一種受到鼓勵的方式。而行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的糾紛解決方式，往往更受政府的青睞[14]。這說明我國法院并不具有在行政政策未明朗時作出司法判斷的能力。

我國沒有判例法傳統(tǒng)，并不能通過法院的判決形成具有普遍約束力的判例，難以通過司法解釋權(quán)形成對規(guī)制機(jī)構(gòu)的有效制約。我國雖然正在建構(gòu)案例指導(dǎo)制度，但是其對政策的形成或?qū)彶樽饔眠€有待在實踐中檢驗。更為關(guān)鍵的是在權(quán)力的資源配置中，我國法院的人事、財政都受制于行政機(jī)關(guān)，基于其自身利益的考量，在很多時候并不能做到依法裁斷，這種制度安排導(dǎo)致司法獨(dú)立性的弱化。行政部門不僅具有榮譽(yù)、地位的分配權(quán)，而且執(zhí)掌社會的武力。立法機(jī)關(guān)不僅掌握財權(quán)，且制定公民權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)則。與此相反，司法部門既無軍權(quán)、又無財權(quán)，不能支配社會的力量和財富，不能采取任何主動的行動[15]。即使是在美國，法院也會基于自身利益的考量而在政策上遷就行政機(jī)關(guān)，如在羅斯福新政早期，美國聯(lián)邦政府通過國會立法授權(quán)的方式積極干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動。而美國聯(lián)邦最高法院雖然在早期對新政持批評態(tài)度，并以司法審查的手段（如在1935年巴拿馬案和謝克特家禽案中）宣布許多授權(quán)法令違憲，但是在羅斯福增加聯(lián)邦最高法院大法官的壓力下，最高法院不得不轉(zhuǎn)變態(tài)度為尊重行政機(jī)關(guān)的決定。傅蔚岡認(rèn)為在毒膠囊事件中，法院不予立案的另一個理由并非所謂的司法權(quán)威不夠，而是法院及其工作人員為了自己的利益而主動作出的選擇。為了避免把自己往火山口推，法院不予立案就成為一個非常自然的選擇。法院本身所擁有的資源致使其在事實上無法與行政系統(tǒng)對抗，因此也無法在行政訴訟中不考慮自身利益，法院最終在規(guī)制機(jī)構(gòu)的統(tǒng)制中只能發(fā)揮十分有限的作用。令人期待的是，黨的十八屆三中全會決定改革司法管理體制，“推動省以下地方法院、檢察院人財物統(tǒng)一管理，探索建立與行政區(qū)劃適當(dāng)分離的司法管轄制度，保證國家法律統(tǒng)一正確實施?！盵16]但還要清醒地認(rèn)識到，法院真正實現(xiàn)依法獨(dú)立審判還需要系統(tǒng)的建構(gòu)和完善，這也是一個長期的過程。

三、代議機(jī)關(guān)對規(guī)制機(jī)構(gòu)的統(tǒng)制路徑

行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督更多地表現(xiàn)出高權(quán)性，由于社會的復(fù)雜性和上層機(jī)關(guān)關(guān)注點的變幻，容易使規(guī)制機(jī)構(gòu)產(chǎn)生只唯上不唯下的路徑依賴。法院的監(jiān)督表現(xiàn)出滯后性和消極性，這與瞬息萬變的現(xiàn)代社會是不匹配的，法院本身也難以承擔(dān)風(fēng)險發(fā)現(xiàn)和風(fēng)險預(yù)防的重任。代議機(jī)關(guān)對規(guī)制機(jī)構(gòu)的監(jiān)督雖然不如行政監(jiān)督更加迅捷有效，但在權(quán)力委托路徑中它卻是最貼近民眾的。在權(quán)力博弈中，代議機(jī)關(guān)作為公民權(quán)利委托的集成組織，和公民最具親密性，也是公民通過其選舉權(quán)和罷免權(quán)可以直接掌控的權(quán)力。通過代議機(jī)關(guān)對規(guī)制機(jī)構(gòu)的統(tǒng)制，可以將議會審議與民主監(jiān)督融洽地結(jié)合起來，建構(gòu)一種基層化治理的路徑，從而形成一種權(quán)力監(jiān)督的閉環(huán)鏈條，擺脫自上而下的信息失真和權(quán)力變異，促使規(guī)制機(jī)構(gòu)通過最短的路徑評估風(fēng)險并解決問題。因此，在論證統(tǒng)制路徑選擇時，注重對原初憲法價值的關(guān)懷，既是提高規(guī)制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)任性的保證，也為當(dāng)下和未來的規(guī)制問題解決奠定了運(yùn)行有序的基礎(chǔ)。

（一）前提條件：選民權(quán)利的積極行使

密爾認(rèn)為，“每一個人，或者說任何一個人，當(dāng)他有能力并且習(xí)慣于維護(hù)自己的權(quán)利和利益時，他的這些權(quán)利和利益才不會被人忽視?！盵17]公權(quán)力負(fù)有保障公民人身、財產(chǎn)和健康權(quán)利的義務(wù)是人類的共識，但任何權(quán)力都有一種惰性，即使是憲法契約所約定的權(quán)利，如果沒有有效聲張也會被公權(quán)力選擇性遺忘。權(quán)利的有效保障依賴于公民權(quán)利意識的覺醒和公民對權(quán)利行使的實踐，特別是裁量性權(quán)力的行使，需要公民有組織地積極推動，而代議機(jī)關(guān)正是代表選民的組織?！懊裰鞑粌H僅是一個統(tǒng)治過程。權(quán)利是民主政治制度不可缺少的組成部分。因此，民主體制內(nèi)在地就是一種權(quán)利體制。權(quán)利是民主統(tǒng)治過程最為關(guān)鍵的一種建筑材料?！盵18]作為代議機(jī)關(guān)對規(guī)制機(jī)構(gòu)進(jìn)行統(tǒng)制的發(fā)力點，必須有選民對人民代表的助推和壓力。選民通過選舉權(quán)和罷免權(quán)的行使，使得代表習(xí)慣于向其所代表的選民負(fù)責(zé)，才會形成一種不斷究問代議機(jī)關(guān)向誰負(fù)責(zé)的氛圍，從而導(dǎo)引代議機(jī)關(guān)積極地向選民負(fù)責(zé)，并通過法定途徑向規(guī)制機(jī)構(gòu)施加規(guī)制的壓力。選民權(quán)利的積極行使，才會使公民消極地被代表走向以選民身份有能力并獨(dú)立地參與公共事務(wù)的治理[19]。隨著“選民—代議機(jī)關(guān)—規(guī)制機(jī)構(gòu)”監(jiān)督鏈條的有效啟動，使得“選民—規(guī)制機(jī)構(gòu)”的規(guī)制需求鏈條成為現(xiàn)實，規(guī)制機(jī)構(gòu)才有足夠的壓力去回應(yīng)公民向其直接發(fā)出的規(guī)制需求。最終，建構(gòu)起一個良性的“權(quán)利—權(quán)力”運(yùn)行體系，促使規(guī)制機(jī)構(gòu)積極、能動地履行規(guī)制職責(zé)。

（二）代議制度的完善：專職代表的取向

從人類的進(jìn)步歷史可以發(fā)現(xiàn)，任何技藝的掌握和使用，都需要通過長期的實踐來積累經(jīng)驗和提高水平。從權(quán)力主體之間的博弈來看，一個權(quán)力組織的成員只有與該組織結(jié)成利益共同體，才能致力于維護(hù)本組織的利益。不可否認(rèn)的是，目前我國的人民代表大會制度并不十分完善，關(guān)鍵表現(xiàn)為除了各級代表大會常委會的部分委員為專職代表外，其余的代表均為兼職，代表的非專職化不利于代議機(jī)關(guān)充分發(fā)揮其應(yīng)有的職能。首先，地方政府及規(guī)制機(jī)構(gòu)的許多成員本身就是人大代表，這就構(gòu)成了一種悖論，本來應(yīng)該監(jiān)督規(guī)制機(jī)構(gòu)的代表卻是規(guī)制機(jī)構(gòu)的成員。因此，推進(jìn)代表的專職化有利于實現(xiàn)代議機(jī)關(guān)和規(guī)制機(jī)構(gòu)之間的人事分離，打破其利益共同體機(jī)制，保障代表的獨(dú)立政治品格。我國憲法規(guī)定各級人大常務(wù)委員會的組成人員不得擔(dān)任國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的職務(wù)，也是出于對利益沖突的考量。其次，非專職代表由于其本職工作的忙碌，大多無暇行使代表權(quán)力，而在人大會議召開期間，議案的眾多使其沒有時間和精力對一些復(fù)雜的議案進(jìn)行閱讀和思考，有些代表專業(yè)素養(yǎng)的匱乏也使其沒有履職的能力?！皩Ｂ毚碇葡拢舜蟠沓蔀橐粋€專門的職業(yè)，其具有足夠的時間保障投入人大工作之中，從而使其職務(wù)不至于流于形式，改變?nèi)舜笃＼浀默F(xiàn)象?！盵20]專職代表可以不受制于現(xiàn)任職務(wù)的羈絆，具有更加充足的時間和精力專門從事立法和監(jiān)督工作，也能更為超脫地行使憲法賦予的職權(quán)。而且代表專職化之后，由于代表必須經(jīng)選民選舉產(chǎn)生，試圖當(dāng)選為代表的人即使是基于利益原因，也要保持對選民的親和力，當(dāng)選后才能有動力和壓力回應(yīng)公民的規(guī)制需求，權(quán)利和權(quán)力之間才能形成良性溝通渠道。

（三）授權(quán)立法的控制：完善授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和行使條件

現(xiàn)代法治國家的依法行政原理，要求行政法規(guī)范不僅成為行政組織和行政作用的根據(jù)，而且成為保障人民權(quán)利和利益的根據(jù)[21]。代議機(jī)關(guān)的空白式授權(quán)不僅擴(kuò)張了規(guī)制機(jī)構(gòu)的裁量領(lǐng)域，也不利于對規(guī)制權(quán)力的控制。如我國食品安全法第十條規(guī)定：“任何組織或者個人有權(quán)舉報食品生產(chǎn)經(jīng)營中違反本法的行為，有權(quán)向有關(guān)部門了解食品安全信息，對食品安全監(jiān)督管理工作提出意見和建議?！钡?，該法并未規(guī)定規(guī)制機(jī)構(gòu)的受理答復(fù)義務(wù)，也沒有直接的責(zé)任規(guī)定，公民監(jiān)督權(quán)實際上是無效的。美國羅斯福新政之后，為了應(yīng)對獨(dú)立規(guī)制機(jī)構(gòu)急劇增多和裁量權(quán)失控的負(fù)面影響，1946年美國國會通過了《聯(lián)邦行政程序法》，試圖通過正當(dāng)行政程序來統(tǒng)制行政機(jī)關(guān)的權(quán)力行使過程。羅斯福新政以來最引人注目的一套創(chuàng)意產(chǎn)生于20世紀(jì)60年代到70年代之間，其標(biāo)志是受法律保護(hù)的權(quán)利類型發(fā)生了一場革命。國會和總統(tǒng)訴諸民權(quán)運(yùn)動的力量，使之服務(wù)于因各種原因而產(chǎn)生的歧視，以及因環(huán)境、工人、窮人，甚至是消費(fèi)者有關(guān)的事業(yè)。國會創(chuàng)制了眾多有關(guān)規(guī)制的法律，如《空氣凈化法》《職業(yè)安全和健康法》《消費(fèi)者產(chǎn)品安全法》和《安全飲水法》等，還設(shè)立了許多規(guī)制機(jī)構(gòu)，如環(huán)境保護(hù)署、消費(fèi)者產(chǎn)品安全委員會和核規(guī)制委員會等，國會的目的在于要保護(hù)公共健康和安全免受各種風(fēng)險并克服弱勢群體的社會隸屬[22]。美國權(quán)利革命以來，國會基本上拋棄了新政的行政自治理念，認(rèn)為官僚體系是問題而不是解決之道。國會常常拒絕通過允許規(guī)制機(jī)構(gòu)阻止“不合理的”行為或“根據(jù)公共利益”采取行動而向它們開具新政式的空頭支票。國會有時會頒布相當(dāng)精確的指令，迫使行政機(jī)構(gòu)在指定的時間內(nèi)采取指定行為。而這無異于在規(guī)制過程中重申了立法至上[23]。因此，代議機(jī)關(guān)要保持對規(guī)制權(quán)力的控制，一方面要授予其充分合理的裁量權(quán)，使其可以應(yīng)對變化莫測的現(xiàn)代社會；另一方面也要保持對規(guī)制權(quán)力的有效控制，明確權(quán)力的行使條件、程序要求和授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)以規(guī)范其裁量權(quán)，通過問責(zé)條款追究規(guī)制機(jī)構(gòu)的不作為責(zé)任。授權(quán)立法并不是放任行政裁量，而是既要在代議機(jī)關(guān)的授權(quán)視線之內(nèi)實現(xiàn)行政的適度自治，又要為裁量權(quán)的行使設(shè)定一系列實體性和程序性條件，達(dá)到規(guī)制機(jī)構(gòu)帶著鐐銬跳舞的效果——有約束的自治。

（四）加強(qiáng)問責(zé)：對規(guī)制權(quán)力行使的動態(tài)監(jiān)督和政治問責(zé)

威爾遜認(rèn)為：“嚴(yán)密監(jiān)督政府的每項工作，并對所見到的一切進(jìn)行議論，乃是代議機(jī)構(gòu)的天職?！盵24]根據(jù)我國代表法的規(guī)定，在人民代表大會會議期間，代表有權(quán)依法聯(lián)名提出議案、質(zhì)詢案、罷免案，有權(quán)向本級人民代表大會提出對各方面工作的建議、批評和意見；縣級以上的各級人大代表有權(quán)依法提議組織關(guān)于特定問題的調(diào)查委員會等。人大代表以人民代表大會為依托，具有對規(guī)制機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督的法定職權(quán)，通過提出議案、質(zhì)詢案、罷免案、視察、調(diào)研等手段對規(guī)制機(jī)構(gòu)的工作進(jìn)行監(jiān)督，最終可以通過提起罷免案的手段來追究相關(guān)規(guī)制機(jī)構(gòu)乃至政府負(fù)責(zé)人的政治責(zé)任。對規(guī)制權(quán)力行使的動態(tài)監(jiān)督和政治問責(zé)，可以提升規(guī)制機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)任性，使其基于自身利益的考量更加負(fù)責(zé)地回應(yīng)公民的關(guān)注。在政治問責(zé)手段中，最重要的是罷免權(quán)的行使，它是警醒在其位而不謀其政者的關(guān)鍵武器。沒有被追責(zé)壓力的權(quán)力是無畏的，它必然會逃逸出最初設(shè)置的憲法涵義；而只有實現(xiàn)對權(quán)力行使的動態(tài)監(jiān)督和政治問責(zé)，才會使規(guī)制機(jī)構(gòu)明了和反思其本身附帶的公共價值屬性。為了保持其存在的正當(dāng)性，在代議機(jī)關(guān)的有效問責(zé)面前，規(guī)制機(jī)構(gòu)必然會提高其對風(fēng)險管理的回應(yīng)性。

四、結(jié)語

在規(guī)制變革的背景下，技術(shù)性的難題經(jīng)常是規(guī)制機(jī)構(gòu)逃逸法律責(zé)任的借口；權(quán)利理念的進(jìn)步，卻要使規(guī)制機(jī)構(gòu)發(fā)揮更大的作用?！跋麡O權(quán)利禁止政府，并把它拒之門外；積極權(quán)利需要并盛情邀請政府。前者需要公職人員蹣跚而行，而后者需要公職人員雷厲風(fēng)行。消極權(quán)利的特點是保護(hù)自由，積極權(quán)利的特點是促進(jìn)平等。 前者辟出了一個私人領(lǐng)域，而后者要再分配稅款。前者是剝奪與阻礙，后者是慈善與奉獻(xiàn)?！盵25]我國的許多規(guī)制問題并不是因為規(guī)制裁量權(quán)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的不當(dāng)問題，而更多是規(guī)制機(jī)構(gòu)對公民的要求缺乏回應(yīng)，其背后也隱藏著公權(quán)力被俘獲和制度運(yùn)行不良的原因；不僅有規(guī)制變遷視角下規(guī)制權(quán)力的不適應(yīng)性，傳統(tǒng)的規(guī)制模式不能解決新的問題，更有憲法原初涵義沒有得到認(rèn)真實踐的原因。還要指出的是，本文并非認(rèn)為行政監(jiān)督和司法審查在對規(guī)制機(jī)構(gòu)的統(tǒng)制中不重要，而是認(rèn)識到人民代表大會制度作為根本性的政治制度應(yīng)該發(fā)揮更大的作用，進(jìn)而行政監(jiān)督和司法審查才能在對規(guī)制機(jī)構(gòu)的統(tǒng)制中遵循法治和權(quán)利的進(jìn)路?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出：“堅持人民主體地位，推進(jìn)人民代表大會制度理論和實踐創(chuàng)新，發(fā)揮人民代表大會制度的根本政治制度作用?！痹摏Q定正是認(rèn)識到權(quán)利與權(quán)力之間的關(guān)系，是對兩者聯(lián)動性的深刻理解。代議機(jī)關(guān)對規(guī)制機(jī)構(gòu)的有效統(tǒng)制正如一劑慢性的補(bǔ)藥，不可能產(chǎn)生立竿見影的效果，它需要經(jīng)過較長時間的實踐，使得公權(quán)力習(xí)慣于服從和敬畏公民權(quán)利，習(xí)慣于對下負(fù)責(zé)而不是唯上是從，實現(xiàn)具有生命力而未得到充分實踐的憲法原初涵義，而這正是根本的和最重要的。

注釋：

[1]宿希強(qiáng)：《毒膠囊事件曝光始末》，載中國質(zhì)量萬里行網(wǎng)，http：//www.315online.com/magzine/cover/170368.html，訪問日期：2012年5月25日。

[2]【美】菲利普·希爾茨著，姚明威譯：《保護(hù)公眾健康：美國食品藥品百年監(jiān)管歷程》，中國水利水電出版社2006年版，第5頁。

[3]參見禹竹蕊：《論行政機(jī)關(guān)的違法信息披露》，載《廣西大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第6期。

[4]參見杜儀方：《風(fēng)險領(lǐng)域中的國家責(zé)任——以日本預(yù)防接種國家責(zé)任為例證》，載《行政法論叢》第14卷，第233 頁。

[5][16]《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，載中國政府網(wǎng)，http：//www.gov.cn/jrzg/2013-11/15/content_2528179.htm，訪問日期：2013年12月6日。

[6][11][15][18]【德】烏爾里?！へ惪酥?，何博聞譯：《風(fēng)險社會》，譯林出版社2003年版，第1、392、391、56頁。

[7]【美】漢密爾頓等著，程逢如等譯：《聯(lián)邦黨人文集》，第264頁。

[8][22][23]【美】凱斯·R·桑斯坦著，鐘瑞華譯：《權(quán)利革命之后：重塑規(guī)制國》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第1、253、26～32、32～33頁。

[9]許崇德、王振民：《由“議會主導(dǎo)”到“行政主導(dǎo)”——評當(dāng)代憲法發(fā)展的一個趨勢》，載《清華大學(xué)學(xué)報（哲社版）》1997年第3期。

[10]徐顯明：《人民代表大會制度的優(yōu)越性》，載《光明日報》2007年8月15日版。

[12]【美】理查德·B·斯圖爾特著，沈巋譯：《美國行政法的重構(gòu)》，商務(wù)印書館2002年版，第137頁。

[13]石東坡：《流變的司法及其底蘊(yùn)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010年第2期。

[14]傅蔚岡：《毒膠囊事件，法院為何不立案？》，載《東方早報》2012年5月21日版。

[17]【美】羅伯特·達(dá)爾著，李柏光、林猛譯：《論民主》，商務(wù)印書館1999年版，第60頁。

[19]申建林、蔣田鵬：《從代議走向參與——卡羅爾·佩特曼對參與式民主的追求》，載《廣西大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第6期。

[20]康永：《人民代表大會改革切入點：代表專職化》，載《江西教育學(xué)院學(xué)報》2009年第3期。

[21]楊建順：《規(guī)制行政和行政責(zé)任》，載《中國法學(xué)》1996年第2期。

[24]【英】威爾遜著，熊希齡譯：《國會政體——美國政治研究》，商務(wù)印書館1989年版，第167頁。

[25]【美】史蒂芬·霍爾姆斯、凱斯·R·桑斯坦，畢競悅譯：《權(quán)利的成本：為什么自由依賴于稅》，北京大學(xué)出版社2004年版，第23頁。

（作者分別系中國人民公安大學(xué)警務(wù)實戰(zhàn)訓(xùn)練部講師、中國人民大學(xué)比較行政法研究所研究員；邯鄲學(xué)院副教授）