■ 孫 夏 上海海事職業(yè)技術(shù)學(xué)院 夏 亮 復(fù)旦大學(xué)

在外貿(mào)實(shí)踐中，甩貨預(yù)借提單常有發(fā)生，它也是我國中小外貿(mào)企業(yè)面臨的現(xiàn)狀。預(yù)借提單（Advanced B/L），是指信用證規(guī)定的裝運(yùn)期和交單期已屆至，但由于某些原因貨物未能裝船或全部裝船，托運(yùn)人為結(jié)匯而要求承運(yùn)人提前簽發(fā)的已裝船提單（On Board B/L）。出口商可憑此提單在信用證下收取貨款，而進(jìn)口商則延遲收貨甚至收不到貨，極易導(dǎo)致各種糾紛。下面就以一則因船舶延期甩貨而簽發(fā)預(yù)借提單的案例來對相關(guān)問題作一分析。

一、案情介紹

賣方香港某鋁業(yè)有限公司（簡稱A公司）與買方日本某公司（簡稱X公司）于9月25日簽訂了編號為900ALS-0126的鋁錠銷售合同，付款方式為即期信用證。A公司又作為買方于10月5日與賣方國內(nèi)某有色金屬進(jìn)出口總公司（簡稱H公司）簽訂了編號為90ZKMN-E606的鋁錠銷售合同，付款方式為D/P，裝運(yùn)港青島。X公司開出的信用證規(guī)定，最遲裝運(yùn)期限為12月31日。

12月18日，H公司委托某市運(yùn)輸公司（簡稱B公司）向某遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司（簡稱C公司）所屬的某輪集裝箱船（簡稱D輪）裝運(yùn)由青島港運(yùn)往日本大阪港的出口鋁錠，共需17個(gè)集裝箱。B公司接受委托后，同日向C公司委托的某市外輪代理公司（簡稱E公司）出訂艙單，書面要求“訂D輪252航次（12月20-26日船期）”。因各種原因，D輪拖期，于次年1月1日抵港。1月4日，H公司按要求貨物全部裝箱后送E公司指定的港口集裝箱場站完成交接，并由D輪大副在收貨單簽字確認(rèn)。1月8日，B公司憑收貨單向E公司換取了已裝船的正本提單（提單編號為HS252-108），并將正本提單交給了H公司。因D輪拖期，為結(jié)匯方便，應(yīng)H公司的要求，E公司提單簽發(fā)日期為12月26日。次年1月15日，A公司收到H公司遞交的全套單據(jù)，并將其交給銀行議付貨款，并同時(shí)將有關(guān)單證傳到X公司，以便辦理提貨手續(xù)。

D輪1月7日裝完貨后離港。1月8日，B公司業(yè)務(wù)員在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)17箱貨根本沒有裝上D輪，仍然留在港口的集裝箱場站，隨后通知H公司。1月17日，X公司去大阪港提貨，發(fā)現(xiàn)D輪沒有裝載HS252-108提單項(xiàng)下的貨物，隨即電告A公司，取消了900ALS-0126合同項(xiàng)下此貨物的買賣，并要求該公司支付10%的違約金。議付行也將全套議付單據(jù)退還A公司。

事后，A公司向C公司提起海運(yùn)欺詐訴訟。A公司訴稱：(1)由于C公司預(yù)借提單的行為給A公司造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失，X公司宣布解除買賣合同，A公司因此損失差價(jià)利潤約4.7萬美元，且還需支付X公司10%的違約金。(2)由于國際市場鋁錠價(jià)格下跌，A公司遭受90ZKMN-E606合同價(jià)格與目前可比價(jià)格之差價(jià)損失近23萬美元。(3)A公司還需承擔(dān)貨物占箱費(fèi)和堆場費(fèi)及不能收回資金所致的利息損失。

C公司辯稱：(1)因該船貨載極滿，經(jīng)B公司和E公司共同商定，改裝下一航次，后因貨方要求退貨，結(jié)果未能出運(yùn)。(2)為了結(jié)匯方便，H公司明確要求倒簽提單，由此發(fā)生的一切后果和損失，由B公司和H公司承擔(dān)。(3)C公司指示E公司在貨物裝船后予以倒簽，但在未裝船的情況下，E公司擅自簽發(fā)預(yù)借提單，C公司并未知悉，E公司屬于一種越權(quán)行為，責(zé)任和損失應(yīng)由E公司承擔(dān)。

在開庭前，C公司考慮到甩貨、漏裝在我國司法實(shí)踐中被認(rèn)定為承運(yùn)人違約，主動與A公司商談，達(dá)成如下協(xié)議：(1)A公司撤訴；(2)C公司向A公司賠償199990美元；（3）適合的時(shí)候，C公司將17箱貨運(yùn)抵目的港；（4）訴訟費(fèi)、占箱費(fèi)和堆場費(fèi)及相關(guān)費(fèi)用由C公司承擔(dān)。最后，雙方達(dá)成庭外和解。

二、案情分析

本案是一起較典型的承運(yùn)人因爆艙而隨意甩貨，并因船舶拖期而預(yù)借提單、倒簽日期所造成的經(jīng)濟(jì)糾紛。爆艙甩貨、預(yù)借提單和倒簽日期等問題是本案的關(guān)鍵。

（一）爆艙甩貨的法律責(zé)任界定

甩貨是在進(jìn)出口、海運(yùn)物流等行業(yè)非常流行的術(shù)語，又叫甩箱或甩柜，主要是指實(shí)際訂艙的數(shù)量超過了船舶實(shí)際可用的艙位，產(chǎn)生了所謂的爆艙，承運(yùn)人不得不將多余的貨物留下，準(zhǔn)備下一航次裝運(yùn)。甩貨的直接受害者是托運(yùn)人、貨主和貨代，他們可能因此導(dǎo)致交貨延期，二次報(bào)關(guān)或商檢，甚至失去各自的客戶。甩貨的原因有很多，不是所有的甩貨都是由爆艙所引起，有的是因貨物結(jié)構(gòu)、港口作業(yè)時(shí)間及港口潮水影響，有的是承運(yùn)人考慮到船舶的穩(wěn)定性可能影響航行安全，有的是因?yàn)樨浿髟颉?/p>

本案的甩貨，是因貨物船舶推遲抵港，實(shí)際上是取消了一個(gè)航班，而承運(yùn)人所委托的船代公司即E公司未能在有效的截單期停止接受訂艙，又為下一航次的裝運(yùn)繼續(xù)訂艙，因而將兩個(gè)航次的貨物集中在一個(gè)航次，產(chǎn)生了嚴(yán)重的爆艙，這顯然是E公司的嚴(yán)重失誤。

在我國海事司法實(shí)踐中，甩貨、漏裝被認(rèn)定為承運(yùn)人違約，承運(yùn)人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。眾所周知，經(jīng)托運(yùn)人或其代理人向承運(yùn)人或其代理人提出貨物的托運(yùn)要求即“要約”后，經(jīng)后者確認(rèn)后即“承諾”，運(yùn)輸合同就宣告成立。運(yùn)輸合同的主要書面形式就是訂艙單，B公司接受H公司貨運(yùn)代理委托，向承運(yùn)人C公司委托的外輪代理E公司訂艙，E公司接受訂艙，雙方運(yùn)輸合同關(guān)系成立。既然雙方運(yùn)輸合同關(guān)系成立，那么根據(jù)我國《海商法》第四十六條、第四十八條的規(guī)定，承運(yùn)人E公司原因造成的甩貨應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。

（二）HS252-108號提單的性質(zhì)和法律問題剖析

f or Shipment B/L），這種提單上不應(yīng)有裝船日期，更不應(yīng)該有“已裝船”字樣。僅當(dāng)貨物實(shí)際全部裝船后，承運(yùn)人方可將該提單轉(zhuǎn)簽為“已裝船提單”。但C公司并未這樣做，而是在港口集裝箱場站收到貨物但未裝上船的情況下，簽發(fā)了HS252-108號已裝船的正本提單，該提單性質(zhì)即為預(yù)借提單。

此外，應(yīng)H公司的要求，C公司簽發(fā)的該提單日期為12月26日，比實(shí)際交貨日要提前，可見該提單還存在倒簽行為。倒簽提單（Ant i-dated B/L），是指在貨物裝完船后，承運(yùn)人或其代理人應(yīng)托運(yùn)人的要求簽發(fā)的早于貨物實(shí)際裝船完畢日期的提單。換言之，實(shí)際裝船完畢日期要晚于提單上記載的日期。本案例中，貨物沒有實(shí)際裝上船，從嚴(yán)格意義上說，HS252-108號提單還不能算倒簽提單，只能理解為提單的日期倒簽。

（三）預(yù)借或倒簽提單的違約責(zé)任

惡意預(yù)借或倒簽提單違反了如實(shí)簽發(fā)提單的國際海上貨物運(yùn)輸習(xí)慣法義務(wù)，損害了收貨人的經(jīng)濟(jì)利益，使收貨人因托運(yùn)人的違約行為而遭受的損失范圍擴(kuò)大。承運(yùn)人在簽發(fā)提單時(shí)，明知貨物沒有在規(guī)定的期限內(nèi)裝船，仍然替托運(yùn)人掩飾，蒙騙不知情的收貨人，使其接受提單、支付貨款，在主觀上對這一損害存在間接故意。預(yù)借或倒簽提單是一種托運(yùn)人和承運(yùn)人合謀欺詐收貨人的侵權(quán)行為，依照《侵權(quán)責(zé)任法》第8條和第9條的規(guī)定，兩者應(yīng)向收貨人承擔(dān)連帶責(zé)任。

本案例中，雖然H公司給C公司寫了要求倒簽的書面材料，但C公司應(yīng)知預(yù)借、倒簽提單是違法的，故不能免責(zé)。并且，由于船期延誤而爆艙甩貨，H公司的17箱貨根本沒有裝上D輪，引發(fā)X公司收不到貨，要求解除和A公司的買賣合同，又正好遇上鋁錠價(jià)格下跌，給A公司事實(shí)上造成了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。C公司應(yīng)該對此承擔(dān)損害賠償責(zé)任。當(dāng)然，由于存在侵權(quán)和違約的競合，除了提起侵權(quán)之訴外，收貨人也可以選擇依據(jù)提單合同要求承運(yùn)人承擔(dān)違約責(zé)任。

三、預(yù)借提單在國際貿(mào)易實(shí)踐中的危害及防范

（一）對出口商的危害及防范措施

預(yù)借提單是一種侵權(quán)行為，出口商可能因此行為與承運(yùn)人一起承擔(dān)連帶責(zé)任。另外，在預(yù)借提單情形下，由于單證仍然表面一致，開證行并不能解除自身的付款義務(wù)，在憑單付款后也無法向出口商追索。但是，進(jìn)口商仍可以出口商延遲交貨為由向其提出索賠。在實(shí)踐中，若延遲交貨影響到了季節(jié)性貨物的銷售或恰逢買方所在地市場價(jià)格下跌，進(jìn)口商即可以預(yù)借提單構(gòu)成侵權(quán)為由向出口商提出索賠。倘若雙方不能協(xié)商達(dá)成一致，進(jìn)口商即可拒絕提貨，并請律師上船查閱貨單以及相關(guān)資料。一旦查出保函，即表明承運(yùn)人與出口商間存在通謀，進(jìn)口商即可同時(shí)以承運(yùn)人和出口商為被告提起訴訟，出口商最終將陷入被動并被迫作出賠償，以致承擔(dān)包括商品差價(jià)、運(yùn)雜費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、壓倉費(fèi)、占箱費(fèi)和堆場費(fèi)等在內(nèi)的重大經(jīng)濟(jì)損失，同時(shí)也喪失商業(yè)信譽(yù)。出口商應(yīng)采取以下一些風(fēng)險(xiǎn)防范和處理措施：

1.合理選定裝運(yùn)期，充分備貨。預(yù)借提單大多數(shù)情況下是由于規(guī)定的裝運(yùn)期已到而貨物尚未準(zhǔn)備好或未能及時(shí)裝船所導(dǎo)致,因而合理選定裝運(yùn)期，充分備好貨物，便可最大限度的減少預(yù)借提單的產(chǎn)生。出口商在洽談合同交貨期時(shí)，除了要考慮自身生產(chǎn)能力，也要考慮到對一些價(jià)格波動幅度大的商品或應(yīng)節(jié)、換季、鮮活商品，在簽訂合同的時(shí)候就要合理選定裝運(yùn)期。如果出口商對交貨時(shí)間把握不準(zhǔn)，可在簽約時(shí)將裝運(yùn)期適當(dāng)延長，以便有充足的時(shí)間進(jìn)行生產(chǎn)備貨，避免不能按時(shí)交貨構(gòu)成違約而蒙受損失。

2.做好貨、船的有效銜接。目前我國船期不準(zhǔn)、爆艙甩貨等情況較為常見，因此出口商在簽約、定艙、交貨時(shí)須充分考慮這些因素。為此，出口商應(yīng)與船公司或船代保持密切聯(lián)系，把握船舶動向，一旦預(yù)測船舶延誤到港可能影響到信用證裝船期，就應(yīng)迅速調(diào)整裝船計(jì)劃，更換裝運(yùn)船舶、航次或裝運(yùn)港。在FOB等術(shù)語下由買方派船時(shí)，出口商還應(yīng)與進(jìn)口商保持密切聯(lián)絡(luò)，避免由于船貨銜接不當(dāng)而延誤裝運(yùn)期，從源頭上避免預(yù)借提單發(fā)生的誘因。

3.避免信用證中出現(xiàn)“雙到期”。“雙到期”是指信用證中的最遲裝運(yùn)期和有效期是同一天，這樣會對結(jié)匯不利，有可能促使預(yù)借提單的發(fā)生。在實(shí)際業(yè)務(wù)操作中，可將裝期提前一定的時(shí)間（一般在效期前10天），以便有合理的時(shí)間來制單結(jié)匯，從而減少預(yù)借提單發(fā)生的概率。

4.及時(shí)補(bǔ)救將損失降到最低。出口商應(yīng)及時(shí)與進(jìn)口商取得聯(lián)系，請求修改信用證，并求得對方的諒解。一般來說，在裝運(yùn)期僅有稍許耽擱的情況下，除非是應(yīng)節(jié)或價(jià)格波動大的商品，考慮到長期合作關(guān)系，進(jìn)口商通常也會在沒有遭受實(shí)質(zhì)性損失的情況下給予通融。即使進(jìn)口商不同意改證，出口商至多也只需支付事先約定的違約金。依據(jù)“無損害則無賠償”的原則，只有在進(jìn)口商確有損失的前提下出口商才需要向其支付賠償金。

（二）對進(jìn)口商的危害及防范措施

如果預(yù)借提單的簽發(fā)是出口商惡意所為，那么出口商可憑提單在信用證項(xiàng)下收取全部貨款，進(jìn)口商因此可能遭遇貨、款兩空，且很難追索。即使善意的預(yù)借提單也會給進(jìn)口商造成不同程度的損失。首先，由于貨物延遲運(yùn)到，可能錯(cuò)過銷售旺季，進(jìn)口商將遭受市價(jià)跌落造成的損失。其次，由于實(shí)際運(yùn)到時(shí)間晚于合同約定的時(shí)間，由此會造成時(shí)鮮或有特別時(shí)間約定的貨物減值甚至失值，從而給進(jìn)口商帶來損失。再次，在國際貨物買賣關(guān)系中，進(jìn)口商往往還與國內(nèi)訂有內(nèi)銷合同。一旦貨物延遲運(yùn)甚至沒有運(yùn)到，內(nèi)銷合同相對方可解除合同并向進(jìn)口商索賠，進(jìn)口商須因此賠付違約金，所以，進(jìn)口商應(yīng)采取以下一些防范和處理措施：

1.選擇資信好的出口商。信用證的發(fā)明本身就是雙方互不了解信譽(yù)狀況下產(chǎn)生的。如果進(jìn)口商掌握對方的資信狀況，就可以對以后的決策起到風(fēng)險(xiǎn)防范的作用。出口商的資信狀況可通過有關(guān)的行會或商業(yè)性資信機(jī)構(gòu)、銀行調(diào)查和駐外使領(lǐng)館的商務(wù)處等途徑獲得。

2.選擇適合的貿(mào)易術(shù)語。如果選擇C組或D組貿(mào)易術(shù)語，由于承運(yùn)人是由賣方選擇，簽發(fā)預(yù)借提單的風(fēng)險(xiǎn)性將大大增加。為避免預(yù)借提單的發(fā)生，建議選用F組下的貿(mào)易術(shù)語。因?yàn)镕組是由進(jìn)口商尋找承運(yùn)人辦理運(yùn)輸，這樣便可以避免貨物出口商尋找承運(yùn)人并以簽訂運(yùn)輸合同為條件要求承運(yùn)人簽發(fā)預(yù)借提單。

3.慎重選擇可信賴的承運(yùn)人。承運(yùn)人的選擇對于避免預(yù)借提單起到了至關(guān)重要的作用。在貿(mào)易實(shí)踐中，完全禁止保函的使用是不現(xiàn)實(shí)的。在使用保函的情況下，只能靠承運(yùn)人從自身的角度去約束行為，才能規(guī)制預(yù)借提單所帶來的風(fēng)險(xiǎn)?？尚刨嚨某羞\(yùn)人可以很大程度地降低風(fēng)險(xiǎn)，并減少由此產(chǎn)生的麻煩。

4.積極尋求海事司法保護(hù)。首先，進(jìn)口商若發(fā)現(xiàn)出口商有詐騙跡象時(shí)，應(yīng)及時(shí)報(bào)案或向海事法院提起民事訴訟。其次，鑒于外方欺詐得手后就可能難以尋其蹤跡，為保證判決的有效執(zhí)行，進(jìn)口商應(yīng)及時(shí)采取海事請求保全措施，申請對詐騙者所有物或詐騙標(biāo)的物實(shí)施扣押或凍結(jié)，確保日后判決獲得有效執(zhí)行?！?/p>

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