石溪 彭旭林

摘 要：在我國社會主義法制不斷完善發(fā)展的過程中，商法作為市場經濟的制度保障，其體系的健全和拓展是實現(xiàn)法治國家的應有之義。軟商法是一個前沿性的抽象議題，對其加以重視和研討是富含巨大的理論意義和現(xiàn)實價值的。雖然目前鮮有專門性的針對軟商法進行研究的成果，但輔以現(xiàn)有的軟法研究成果進行展示、剝離、借鑒，可以為軟商法議題的開創(chuàng)、發(fā)揚、構建奠定較為堅實的基礎。

關鍵詞：軟法；軟商法；綜述

中圖分類號：D913.99 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）24-0080-03

一、研究背景

現(xiàn)代社會，軟法在人們生活的各個領域大量出現(xiàn)，并呈現(xiàn)不斷發(fā)展、增長的勢頭，其對公民，法人和其他組織的權利、自由產生了越來越重大的影響[1]。軟法，或稱軟規(guī)范得到了理論界越來越多的關注，對于它的認識也逐步系統(tǒng)和深化。軟法不僅僅在公法領域展示出巨大的研究價值，在私法領域，特別是在商法范疇下正發(fā)揮著不可忽視的重要作用。軟商法是一個富有挑戰(zhàn)性的新問題，對其進行研究與探討是有益于我國正在構建與完善之中的商事法律體系的。

“軟法”（soft law）現(xiàn)象是一種早已存在，但是僅僅在20世紀70年代以后才進入法學視野并于近年才受到國際社會廣泛關注的一種國際性的社會、法律現(xiàn)象[2]。在法學傳統(tǒng)上我們一般把法當作“主權者的命令”，是“由國家制定或認可、體現(xiàn)掌握國家政權的統(tǒng)治階級意志的、依靠國家強制力保證實施的行為規(guī)范的總和”。但是有學者主張將法的定義修正為“體現(xiàn)公共意志的、由國家制定或認可、依靠公共強制或自律機制保障實施的規(guī)范體系”，主張軟法亦法[3]。在商法的研究方面，需要進一步解放思想，關于軟商法的研究，就是思想解放的一個表現(xiàn)。軟商法是指不具有法律約束力，但可能間接產生某種類似于法律效果的市場交易規(guī)則，硬商法作為強制性市場交易法律制度，不可能全面、深刻地規(guī)范市場交易行為，總會留下盲區(qū)，必須有規(guī)則加以規(guī)范，這就是軟商法的廣闊天地[4]。

二、研究意義①

1.軟商法以區(qū)別于硬商法的方式體現(xiàn)法律的基本功能，并彌補硬商法的不足，推動我國商法治理結構的均衡化。其一，作為社會關系的調節(jié)器，法律的宣示、指示、評價、預測、懲罰等基本功能，在硬商法與軟商法中并非平分秋色，軟商法要以不同于硬商法的方式體現(xiàn)這些功能。以懲罰功能為例，硬商法一般是外部的、直接的、有形的；而軟商法則采用自律的、內部的、間接的、精神性的。其二，就目前而言，商法對于市場交易等商事行為的調節(jié)約束，主要依靠硬商法提供一個剛性的制度框架，軟商法恰可以通過彌補硬商法的不足而充分發(fā)揮其輔助作用，實現(xiàn)我國商法治理的全面性和完備性。

2.軟商法自身的和諧價值、效率價值、轉化價值是理論界當給予積極探究，并充分利用于實踐工作中。其一，和諧不僅是軟商法的文化傳統(tǒng)，而且是軟商法的終極價值[5]。回顧世界商法的發(fā)展歷史，從交易習慣到行會標準，皆旨在協(xié)調交易雙方收支利益的平衡，且兼顧第三方權益與社會利益，包含了濃厚的人文關懷和和諧精神，這正是當下我國促進經濟發(fā)展的可取之道。其二，同硬商法相比，軟商法有著更為明顯的效率特征。就立法成本、執(zhí)法成本、司法成本三個層面而言，軟商法均有硬商法所不具有的高效性，這也完全符合商法的效率原則。其三，軟商法具有轉化價值。在商事交易領域，軟商法轉化為硬商法的例子數(shù)見不鮮。舉例說明，在一些新興的交易環(huán)境下，或因法律的滯后性而尚未出現(xiàn)硬商法，但已有屢經市場交易實踐檢驗而確實可行的軟商法，而后該軟商法憑借其科學性和合理性，為國家立法機關所采納，最后通過一定的立法程序而形成硬商法。

三、國內研究概要

近年來，國內商法研究主要集中關注公司法、保險法、證券法等部門法的研究，而對于商法總論部分所做的基礎理論研究較為薄弱。在軟法研究圈內，學者亦更多是關注于國際法，國際經濟法，域內公法治理，行政法等領域中的軟法現(xiàn)象，例如成立于北京大學法學院的軟法研究中心更多的是行政法學和國際法學的學者。①但可喜的是，在對于軟商法這一法學議題的研究，對于軟商法理論體系的構建層面仍有一定的成果，概述如下：

1.在針對軟商法或者軟法的內涵研究這一問題上，徐學鹿教授對軟商法做出如下定義：軟商法是不具有法律約束力（相較國家強制力保障實施的硬法約束力而言），但可能間接產生某種類似于法律效果的，針對市場交易實踐產生現(xiàn)實影響的成交性市場交易規(guī)則。而其他國內學者研究軟法內涵，主要集中在國際經濟法和行政法學方面，例如羅豪才教授對軟法的定義是：軟法是一個概括性的詞語，被用于指稱許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個共同特征，就是作為一個事實上存在的，可以有效約束人們行動的行為規(guī)則，而這些行為規(guī)則的實施總體上不直接依賴于國家強制力的保障[6]。綜合姜明安、羅豪才、魏武、翟小波等學者的現(xiàn)有研究成果，軟法特征主要有：軟法是一種規(guī)范性的行為規(guī)則；一般不具有司法適用性；形成主體具有多元性；成文性；開放性。有學者從軟法的范疇內認真地剝離出軟商法的概念后，區(qū)別了軟商法同國際法方面的軟法以及國內公域方面的軟法的差異，立足于商法調整對象的特殊性，羅列出軟商法的特征：1）軟商法的制定主體比較集中；2）軟商法的稱謂比較統(tǒng)一；3）軟商法的內容較為單一，僅涉及市場交易；4）軟商法的規(guī)范因發(fā)展歷史悠久，因而更為成熟，且在市場交易實踐中不可或缺；5）軟商法的救濟措施比較完善，具有“自律、自治、自裁”的成熟的保障實施機制[7]。

2.對于軟法的外延，即外在表現(xiàn)形式的研究上，部分學者從國際經濟法，行政法，國際法，公域治理等角度論證了軟法的淵源。例如，趙秀文教授通過對國際商事的研究，在成功梳理國際經濟交往實踐的基礎上，認為軟法的名稱通常有以下幾種：1）示范法；2）行動守則，通則和慣例等；3）特定的國際公約；4）特定的國際商業(yè)慣例[8]。梁劍兵教授從行政法的角度認為軟法包括：1）民間機構制定的法律；2）中央辦公廳和國務院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的文件；3）法律責任缺失的法條或法律；4）法律責任難以追究的法律；5）執(zhí)政黨的政策等柔性規(guī)范[9]。但有學者從商法學的角度準確剖析了軟商法的淵源，集中表現(xiàn)在如下方面：1）具有選擇性的公約（協(xié)定）；2）示范法；3）示范性的標準要件（統(tǒng)一規(guī)則），具體包含以下四種形式：指引性規(guī)范；示范性規(guī)則；專業(yè)標準（行業(yè)標準）；商主體制定的章程或規(guī)范[4]。

3.對于軟法和軟商法的法理基礎及運行機制的研究方面，有學者從法多元論框架下的自創(chuàng)生理論和盧曼的系統(tǒng)論，“軟法”概念作為“標準法”概念的類比用法等視角對軟法做出一定的概念證成，論述軟法的法哲學基礎[10]。徐學鹿教授則在此基礎上加以回應型法理論，“活法”理論，闡述了軟商法的法理基礎。對于軟商法的運行機制這一問題的研究，徐學鹿教授在綜合了翟小波關于軟法實施條件的研究成果（《軟法在什么條件下靠得?。俊獜能浄ǖ膶嵤C制切入》，載羅豪才等：《軟法與公共治理》，北京大學出版社2006年版），從法經濟學、法社會學和自然法學的角度解釋了軟商法何以被遵守，并歸納了軟商法的四項實施條件，還通過對權力來源以及處罰措施等細致的研討，論證了軟商法執(zhí)行的保障[7]。

4.在軟法及軟商法的功能、作用、價值等研究方面，有學者根據不同層次，提出了基于軟硬法之別的軟法具體的補充價值、轉化價值、共生價值；基于人與軟法關系的軟法的抽象的民主價值、效益價值、憲政價值[11]。有學者則認為軟法有宣言功能、教育功能、設計功能和開拓權利空間功能，并論述了軟法的一系列社會作用[9]。有學者在借鑒了其他對于軟法價值探討的成果基礎上，認為軟商法應有如下價值：1）效率價值；2）公平價值；3）補充價值；4）轉化價值；5）和諧價值[5]。

四、國外法制概況

“軟商法”一詞或可謂源于“軟法”一詞，“軟法”是國際法首先提出的一個概念。但是事實上，“軟法”所包含的內容，最早卻是在商人法中出現(xiàn)。時下，軟法概念已經在歐盟、美國等國家和地區(qū)的研究中廣泛使用，上述國家和地區(qū)的軟法制度建設也都有一定的發(fā)展，我們不妨利用這些已有成果對已經出現(xiàn)、正在出現(xiàn)的軟商法加以研究，以促進我國的市場交易立法、司法活動的科學發(fā)展。

以歐盟為例，軟法和軟商法在歐洲一體化的進程中發(fā)揮了重要的作用。軟法方面其最為著名的便是在2000年召開的歐洲理事會里斯本峰會中確立的開放協(xié)調機制（OpenMethod Of Coordination，簡稱OMC）。緊接著，次年的斯德哥爾摩峰會又將開放協(xié)調機制擴大到社會保障領域并逐年擴大其適用范圍。目前，開放協(xié)調機制已經成為協(xié)調歐盟與成員國以及成員國之間關系的重要機制。而在私域方面的軟法，主要是國際貿易方面的軟法，內容主要是國際市場交易中的相關軟規(guī)則以及部分國際法方面的軟法。西方學者也提出了“軟法”一詞，也在他們的著作中提出軟法的重要表現(xiàn)形式是商法，但他們沒有提出“軟商法”的概念。迄今為止，他們在國際貿易領域對軟法研究較多，但在國內商法領域卻著墨不多。但是，一個值得注意的傾向是，歐盟為了協(xié)調他們的市場交易法律制度，已經在不斷瓦解其成員國國內的商法，試圖在歐盟建立統(tǒng)一的市場交易法則，在這一過程中，歐盟建立的一些規(guī)則在很大程度上就是軟商法，這就是筆者所提及的軟商法的研究范疇。

放眼全球，除了歐盟這樣的經濟政治集合體在其內部做出的諸多經濟性的法治行為是我們研究軟商法應值得關注的之外，我們也可以通過對與我國切身相關的另一個經濟組織——世界貿易組織的文件、綱領、行動等進行剖析，對軟商法研究擴寬視野，有所借鑒。再如其他一些超國家的主體或者次國家的主體，例如聯(lián)合國，聯(lián)合國國際貿易法委員會，國際法協(xié)會，國際商會等，對于它們制定的如《國際商事仲裁法》，《日內瓦匯票本票法公約》等，我國或直接引用到我國，或參照而制定出我國的國內法，或有所保留，但都或多或少地受其影響而運用到我國的商事交易實踐中。這些軟商法或者軟商法性質的法則都是我國借鑒引用仿效學習以及軟商法研究應當重視的。

五、結語

現(xiàn)代社會是經濟社會，科學研究應當秉承推動經濟社會發(fā)展進步的理念而進行。在經濟全球化、全球經濟一體化的大環(huán)境下，對軟商法這一“原生態(tài)”的、前瞻性的議題加以重視研究對于完善我國的社會主義市場經濟商法體系是富有理論價值和現(xiàn)實意義的。囿于國內對軟法與軟商法的研究尚處于萌芽狀況；國外同軟商法相關的法制建設雖有一定成就，但鮮有學者對軟商法這一概念做出一個系統(tǒng)的闡述與論證，因此本文的研究是稚嫩且膚淺的。呼吁學界對于此問題給予其應有的關注與投入，建立研究成果于翔實的實證資料基礎之上，期待社會各界對此提出更多的寶貴意見，希望越來越多的研究者加入軟法研究的行列。

參考文獻：

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