石敏

摘要：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)管理，有利于鼓勵(lì)企業(yè)自主創(chuàng)新性，維護(hù)自身的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)。但是，企業(yè)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益實(shí)施或運(yùn)營(yíng)過程中面臨著較大法律風(fēng)險(xiǎn)，本文從商業(yè)秘密自身特點(diǎn)出發(fā)，分析企業(yè)在商業(yè)秘密保護(hù)過程中可能遭遇的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而提出幫助企業(yè)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制的對(duì)策。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；風(fēng)險(xiǎn)；控制

一、商業(yè)秘密的概念和特征

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條對(duì)于商業(yè)秘密的定義為：本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。確認(rèn)一項(xiàng)商業(yè)信息是否屬于商業(yè)秘密主要從三方面著手：（1）秘密性，要求構(gòu)成商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息為公眾所知悉；（2）實(shí)用性，要求構(gòu)成商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息能夠?yàn)闄?quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性；（3）保密性，要求權(quán)利人對(duì)構(gòu)成商業(yè)秘密的技術(shù)信息或者經(jīng)營(yíng)信息必須采取了合理的保密措施商業(yè)秘密。①在實(shí)踐領(lǐng)域，某些企業(yè)將管理信息也納入到商業(yè)秘密范疇進(jìn)行保護(hù)。商業(yè)秘密是能夠給企業(yè)帶來巨大經(jīng)濟(jì)利益的無形資產(chǎn)。這種無形資產(chǎn)帶有一定的壟斷性，往往可以使企業(yè)在一定時(shí)間、一定領(lǐng)域內(nèi)獲得豐厚的回報(bào)。②

二、商業(yè)秘密法律風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)身處知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的現(xiàn)代企業(yè)而言，企業(yè)商業(yè)秘密的喪失或泄露意味著企業(yè)的毀滅。商業(yè)秘密泄露方式主要有以下表現(xiàn)：

1、發(fā)表學(xué)術(shù)論文。發(fā)表論文以闡述最先進(jìn)的研究成果，是樹立學(xué)術(shù)地位和專業(yè)威望的重要形式。但是也意味著這些信息已經(jīng)進(jìn)入了公共領(lǐng)域，企業(yè)不能再對(duì)該商業(yè)秘密擁有所有權(quán)。

2、廣告及商貿(mào)展覽。這種方式一方面有利于宣傳企業(yè)開發(fā)的最新、最先進(jìn)的技術(shù)，另一方面這些廣告又可能損害企業(yè)的商業(yè)秘密。

3、人才流動(dòng)。企業(yè)商業(yè)秘密過于集中，個(gè)別員工掌握企業(yè)整套的的商業(yè)秘密，一旦員工離職則容易導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露。

4、工業(yè)間諜?，F(xiàn)在越來越多的公司，甚至包括具有良好國(guó)際信譽(yù)的公司，利用工業(yè)間諜非法獲取競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)秘密。

5、獲取專利權(quán)，在申請(qǐng)的過程中要公開技術(shù)秘密，容易被他人通過專利申請(qǐng)檢索獲取關(guān)鍵信息，由此產(chǎn)生復(fù)雜的法律風(fēng)險(xiǎn)。

6、企業(yè)在從事外部商業(yè)合作時(shí)，也是最容易泄露商業(yè)秘密的時(shí)候，關(guān)鍵在于保密意識(shí)不強(qiáng)，保密制度不健全的原因。

三、商業(yè)秘密其他法律風(fēng)險(xiǎn)及防控

（一）保密制度缺乏系統(tǒng)性的法律風(fēng)險(xiǎn)防控

1、保護(hù)內(nèi)容缺乏系統(tǒng)化

商業(yè)秘密包括技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息、管理信息。不少企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)局限于技術(shù)信息類的商業(yè)秘密，導(dǎo)致一些商業(yè)秘密未納入保密范圍而缺乏保密措施，增加泄露風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，某些時(shí)候企業(yè)將過多的內(nèi)容納入到商業(yè)秘密保護(hù)范疇，額外耗費(fèi)大量成本也會(huì)構(gòu)成法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，企業(yè)管理者應(yīng)當(dāng)提高對(duì)商業(yè)秘密的敏感度，清楚地認(rèn)識(shí)到到底哪些信息是有價(jià)值的，是應(yīng)當(dāng)納入商業(yè)秘密的保護(hù)的。

2、保護(hù)措施缺乏系統(tǒng)化

企業(yè)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)措施缺乏重點(diǎn)，不分主次，使企業(yè)人員分不清商業(yè)秘密的主次，從而忽視對(duì)重要商業(yè)秘密的保護(hù)，另一方面也會(huì)導(dǎo)致管理人員在次要的商業(yè)秘密保護(hù)上耗費(fèi)過多的人力物力財(cái)力，浪費(fèi)企業(yè)資源。

因此，企業(yè)商業(yè)秘密應(yīng)該進(jìn)行區(qū)分，根據(jù)不同的價(jià)值采取不同的保護(hù)措施，一來有助于企業(yè)重視并合理利用高價(jià)值信息；二來可以優(yōu)化資源配置，減少在價(jià)值不高的商業(yè)秘密上的資金投入。另外，就同一商業(yè)秘密進(jìn)行細(xì)致劃分，也可以使商業(yè)秘密復(fù)雜化，不易被他人簡(jiǎn)單獲得。

3、知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合運(yùn)用缺乏系統(tǒng)性

商業(yè)秘密一旦泄露，補(bǔ)救措施很難回復(fù)商業(yè)秘密的保密狀態(tài)。因此采用單一的商業(yè)秘密保護(hù)措施效果更不明顯。通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)的綜合運(yùn)用，例如，商業(yè)秘密保護(hù)與專利保護(hù)相結(jié)合，就可以使企業(yè)能夠從整體上降低商業(yè)秘密的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）商業(yè)秘密保護(hù)的設(shè)施管理法律風(fēng)險(xiǎn)及防控

設(shè)施管理是利用物質(zhì)障礙使未經(jīng)授權(quán)許可的人不能接觸商業(yè)秘密的載體，是一種有效控制泄密法律風(fēng)險(xiǎn)的措施，具體包括企業(yè)保安、控制參觀、實(shí)習(xí)、商業(yè)秘密文件等管理。③在這些方面的設(shè)施管理不嚴(yán)，將會(huì)使企業(yè)面臨商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，企業(yè)應(yīng)將接近商業(yè)秘密的人限制到最少；對(duì)有關(guān)商業(yè)秘密的文件建立登記制度，嚴(yán)格防止涉密文件在收發(fā)過程中流失；對(duì)商業(yè)秘密文件的閱讀權(quán)限進(jìn)行劃分，并形成制度；涉密文件不再需要時(shí)，應(yīng)當(dāng)清退或銷毀，并確保其不能恢復(fù)。

（三）商業(yè)秘密合同保護(hù)的法律風(fēng)險(xiǎn)及防控

1、保密協(xié)議。企業(yè)商業(yè)秘密除了涉及本企業(yè)員工，還經(jīng)常涉及被許可人、客戶、供應(yīng)商、制造商等以及向公司提供產(chǎn)品或服務(wù)的第三人，甚至還包括政府有關(guān)部門及個(gè)人。而企業(yè)在與員工或者第三人簽訂業(yè)務(wù)合同時(shí)經(jīng)常會(huì)忽略對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的約定，從而導(dǎo)致企業(yè)內(nèi)部員工或者第三人竊取或泄漏商業(yè)秘密卻不用承擔(dān)違約責(zé)任。因此，對(duì)特定主體要求其承擔(dān)保密義務(wù)，最有效的方式就是與其簽訂《保密協(xié)議》或者約定保密條款，以約定的形式確定下來，從而制約涉及商業(yè)秘密的特定主體。

2、保密期限不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。不少企業(yè)經(jīng)營(yíng)者認(rèn)為特定的交易完成，所有合同條款內(nèi)容也應(yīng)同時(shí)失效。然而對(duì)方在交易中獲取的企業(yè)商業(yè)保密，并不因?yàn)榻灰椎耐瓿啥粚?duì)方遺忘，因此保密條款效力應(yīng)當(dāng)在合同期限屆滿后仍然有效，直至有關(guān)保密信息失去秘密性，才能最有效地保護(hù)企業(yè)利益。

（四）商業(yè)秘密泄漏后法律保護(hù)中的風(fēng)險(xiǎn)及防控

企業(yè)商業(yè)秘密泄露事件發(fā)生后，企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時(shí)、準(zhǔn)確地采取適當(dāng)?shù)木葷?jì)措施以降低損失，采用訴訟途徑保護(hù)商業(yè)秘密是企業(yè)維護(hù)自己經(jīng)濟(jì)權(quán)益的常見手段。但是，由于商業(yè)秘密本身的秘密性以及侵權(quán)行為的隱蔽性，給商業(yè)秘密訴訟舉證增加了困難。例如，在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，被告往往以公知技術(shù)④作為抗辯理由，使原告需要證明一些事實(shí)存在的事項(xiàng)，如商業(yè)秘密的存在、被告具有保密義務(wù)、該商業(yè)秘密在此前并未公開等。因而給企業(yè)造成了取證搜證的困擾，并且會(huì)延長(zhǎng)訴訟時(shí)間，使企業(yè)喪失許多利用商業(yè)秘密價(jià)值的有利機(jī)會(huì)，增加訴訟壓力，降低訴訟效率。

基于以上考慮，企業(yè)應(yīng)當(dāng)未雨綢繆，在未發(fā)生泄漏情況之前就應(yīng)注意一些相應(yīng)信息的保存，以便將來作為證據(jù)直接使用，從而降低取證舉證的難度。另外，企業(yè)除應(yīng)當(dāng)及時(shí)尋求法律救助外，可采用其他救助方式，例如，在商業(yè)秘密泄露或有泄漏傾向時(shí)，及時(shí)尋求專利保護(hù)等等。

［注釋］

①唐青林，商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，［EB/OL］，http://wenku.baidu.com/view/064e10ff910ef12d2af9e7cb.html.

②孫傳斌，徐文龍：淺談市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)，新疆石油科技，2005(01).

③中顧知識(shí)產(chǎn)權(quán)網(wǎng)，http://news.9ask.cn/zclaw/symm/smbh/201206/1704044.shtml.

④公知技術(shù)抗辯又稱已有技術(shù)抗辯或者現(xiàn)有技術(shù)抗辯，是指在專利侵權(quán)訴訟中，被告的產(chǎn)品或者方法盡管落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，但其可以以該技術(shù)是公知技術(shù)為理由進(jìn)行抗辯，從而免除侵權(quán)責(zé)任.

［參考文獻(xiàn)］

［1］唐青林，商業(yè)秘密的構(gòu)成要件［EB/OL］,http://wenku.baidu.com/view/064e10ff910ef12d2af9e7cb.html.

［2］孫傳斌，徐文龍：淺談市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)，新疆石油科技，2005(01).

［3］中顧知識(shí)產(chǎn)權(quán)網(wǎng)，http://news.9ask.cn/zclaw/symm/smbh/201206/1704044.shtml.

（作者單位：青島科技大學(xué)，山東 青島 266061）

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