王堯

摘 要：胎兒是獨立于母體的生命存在，具有其獨立的應受民法保護的利益，但是胎兒不等同于已出生的享有民事權(quán)利能力具有民事主體地位的自然人。民法中關(guān)于一般權(quán)利能力始于出生的規(guī)定，并未排除特殊主體的特殊權(quán)利能力。雖然胎兒不具備理性，也不具備實現(xiàn)理性的載體，但是他已經(jīng)具有生命并開始健康發(fā)育，所以具有人的價值。因此，為了正確對待這些價值，必須要對其部分權(quán)利能力予以承認。筆者認為，我國的胎兒權(quán)益保護學說應采取梁慧星老師的觀點，即以“法定解除條件說”為理論基礎(chǔ)的“總括保護主義”。

關(guān)鍵詞：胎兒；權(quán)利能力；民事主體；總括保護主義 在傳統(tǒng)權(quán)利能力制度中，自然人的民事權(quán)利能力始于出生，故胎兒不具有權(quán)利能力。我國關(guān)于胎兒利益的規(guī)定僅局限于繼承法中特留份的規(guī)定，已遠遠不能解決司法實踐中的現(xiàn)實問題。故本文旨在通過完善民事權(quán)利能力制度以實現(xiàn)胎兒利益的民法保護。

一、 胎兒的界定

（一） 醫(yī)學界定

唯有對胎兒的概念進行明確的界定，才能對胎兒的權(quán)益有更好的保護。醫(yī)學中對胎兒有這樣的定義：孕婦在懷孕的第12周開始算起，（也有說法是第8周），子宮中的胚胎手腳已經(jīng)清晰可以辨認，主要的器官也形成，還沒有出生的子代就是胎兒。＼+①但是這樣的定義只能保護第12周后的胎兒，而無法保護在此之前孕婦子宮中已經(jīng)開始發(fā)育的受精卵。醫(yī)學意義上對胎兒的認定以某個時間點為界限，只有受精后經(jīng)過一定時期方才為胎兒，因此，為了避免保護上的盲區(qū)，使胎兒的權(quán)益得到更為周延的考慮，法律上胎兒定義與醫(yī)學上的胎兒概念理應有所區(qū)別。

（二）法學界定

目前，法律意義上的胎兒并沒有形成統(tǒng)一的完整定義。我國臺灣法學家胡長清認為，“胎兒者，乃母體內(nèi)之兒也。即自受胎時起，至出生完成之時止，謂之胎兒”。＼+②此觀點亦得到很多學者的認同，即認為胎兒是受胎之后到?jīng)]有完成出生的生命體。

（三）醫(yī)學界定和法學界定各有側(cè)重

對于胎兒的界定，醫(yī)學和法學各持角度不同。醫(yī)學觀點偏注重自然屬性，認為受孕12周后，才可稱之接近“人”生命體征的胎兒。而法學側(cè)重于社會屬性，將母體孕育中整個過程的“人”納入胎兒范圍。但是自然人的民事權(quán)利能力始于出生，尚未出生的胎兒，不具有民事權(quán)利能力，胎兒作為成為獨立個體的人的必經(jīng)階段，其民事主體地位及保護制度處在尷尬境地，所以在時代不斷發(fā)展的當今社會，保護胎兒未來的利益同時，也要注重某些現(xiàn)實利益的保護。

二、 胎兒利益保護模式

羅馬法是最早規(guī)定對胎兒利益進行保護的法：從現(xiàn)實的角度出發(fā)，雖然胎兒并非是自然人，但是作為人必經(jīng)的過程，他在母體中就應該享有作為自然人而應有的權(quán)利。從出生才賦予其權(quán)利能力是不對的，應以受孕的時候就開始計算。正如羅馬法學家保羅所言：“當涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被看待，盡管在他出生以前這對他人毫無裨益?！保?③可見在法學起源之初，就開始重視對胎兒權(quán)益的保護。針對胎兒利益的保護，很多國家都進行立法，主要有以下三種立法模式。

（一） 總括保護主義

總括保護主義根據(jù)其承認胎兒具有民事權(quán)利能力程度不同，又可細分為兩種情況。

1. 胎兒以活體出生為條件，只要具備這一條件，就具有民事權(quán)利能力?！度鹗棵穹ǖ洹分嘘P(guān)于胎兒權(quán)利能力的規(guī)定體現(xiàn)在第31條上，只要孕婦體內(nèi)的胎兒活體出生，則出生前的胎兒就具有民事權(quán)利能力。匈牙利和捷克斯洛伐克的民法中也對此條款持認同態(tài)度。＼+④這種立法例認為，并非是出生后的嬰兒才開始具有民事權(quán)利能力，只要他以活體形式出生，則追溯到他出生之前在子宮中的發(fā)育狀態(tài)時，就享有民事權(quán)利能力。這種立法模式一方面能夠更充分的保護胎兒的權(quán)益，但違背了自然人的民事權(quán)利能力始于出生這一基本民法信條。

2. 胎兒生來為活體的，它利益保護方面被視為已經(jīng)出生。＼+⑤在我國臺灣也有關(guān)于胎兒權(quán)利的規(guī)定，在民法典的第七條就指出，只要胎兒出生時不是死產(chǎn)，關(guān)于他利益保護方面，就視為已經(jīng)出生。這種立法模式，不承認胎兒具有權(quán)利能力，只是在涉及個人利益時，視為已經(jīng)出生，不但維護了胎兒的權(quán)益，而且遵循民事權(quán)利能力始于出生的民法基本精神，維護了民法內(nèi)部的和諧。

（二） 個別保護主義

胎兒原則上沒有權(quán)利能力，但作為活體出生的，在一些方面應該被看做有權(quán)利能力。在《德國民法典》中，雖然沒有肯定胎兒的民事主體地位，但在第844條中指出，孕婦作為被害人，其腹中胎兒同時受害，也應該享受賠償。而且也有相關(guān)法條規(guī)定了胎兒享有繼承權(quán)?！度毡久穹ǖ洹芬?guī)定在胎兒受到不法行為侵害后，可以享有賠償請求權(quán)。第721條規(guī)定，胎兒在賠償請求權(quán)方面視為已經(jīng)出生，和自然人無異。這種立法模式堅持在否認胎兒權(quán)利能力的大方向下，對特殊情形下又承認胎兒的民事主體資格，權(quán)利范圍清晰，適用簡單，但不能面面俱到的將各種情形周延。

（三） 絕對否定主義

胎兒完全不具有民事權(quán)利能力，對胎兒的民事權(quán)利能力進行絕對否定。我國《民法通則》中第9條有這樣的規(guī)定：公民的民事權(quán)利能力，以出生為開始，到死亡為終，在此期間，公民享有民事權(quán)利，承擔民事義務。采取相同立法模式的還有《蘇聯(lián)民法典》。雖然我國《繼承法》又規(guī)定了胎兒繼承的特留份制度，但也是活體出生后，不溯及的享有遺產(chǎn)權(quán)利，因此并非個別保護主義。這種完全否定胎兒權(quán)利能力的立法模式，使胎兒的權(quán)利保護邊緣化，在胎兒的利益受到侵害時沒有立法得以倚靠，也與我國保護人權(quán)的時代訴求相違背。

三、胎兒的權(quán)利能力性質(zhì)

現(xiàn)關(guān)于胎兒權(quán)利能力的性質(zhì)主要有兩種立法模式，即胎兒在民法上是否具有主體資格的問題：一種是承認胎兒的民事主體資格，認為胎兒享有民事權(quán)利能力。另一種仍然堅持公民從出生到死亡期間才具有民事權(quán)利能力的傳統(tǒng)觀點，而胎兒并未出生，所以不享有民事權(quán)利能力。但因胎兒是“潛在的人”，故對胎兒進行附條件的保護。endprint

根據(jù)第一種立法模式，胎兒不僅是生命延續(xù)的必經(jīng)過程，更是一種獨立的生命形態(tài)。胎兒具有生命權(quán)，與現(xiàn)如今大多數(shù)國家所承認的婦女的墮胎權(quán)相沖突。就我國目前狀況來看，若承認胎兒的權(quán)利能力，那么流產(chǎn)與殺人無異，過分的保護將來利益對既存的婦女利益保護極為不利（過分的保護胎兒的生命權(quán)而侵害婦女的生育自主權(quán)或墮胎權(quán)）。同時也從根本上動搖了傳統(tǒng)的民事權(quán)利能力制度，與“計劃生育”這一根本國策相悖，這種保護模式在我國沒有政策、制度等根基。

第二種立法模式是目前的主流觀點。＼+⑥胎兒權(quán)利能力的享有，是以他活著出生為條件，這樣既可以保護胎兒的利益，又可以在墮胎合法性問題上的爭議進行了避免，因為胎兒會因為墮胎而無法存活，所以，被墮胎的胎兒不能具有權(quán)利能力。但是關(guān)于所附的條件性質(zhì)，理論上主要有兩種學說：

（一） 法定的停止條件說（人格溯及說）

德國的學者尼佩代首次提出，在孕婦體內(nèi)的胎兒并不能具備權(quán)利能力，而在條件成就時，從胎兒追溯到受胎時具有權(quán)利能力。＼+⑦在我國，王利明、楊立新等法學家也支持此學說，他們認為這個觀點是不賦予胎兒民事權(quán)利能力又能保護胎兒民事權(quán)益的最佳平衡點。楊立新曾創(chuàng)造性提出“人身權(quán)延伸保護說”的觀點，即法律不但保護民事主體現(xiàn)實的人身權(quán)，對于其產(chǎn)生前和消滅后人身權(quán)也予以一定程度的法律保護，此為人身權(quán)的延伸?！叭松頇?quán)延伸保護說”并不是對權(quán)利本身的保護，而是在權(quán)利取得前或消滅后，在合理期限內(nèi)禁止他人侵害。在撰寫《中國民法典（草案）建議稿》時，王利明、楊立新等法學家就提出了法律應保護胎兒的生命法益、健康法益、繼承法益、接受贈與或遺贈法益等，通過個別列舉的方式對胎兒利益進行保護。

“人身權(quán)延伸保護說”與個別保護主義立法例的立法主旨相同，不承認胎兒的權(quán)利主體地位，但通過保護胎兒的生命、健康方面的法益實現(xiàn)對胎兒利益的保護。此處的法益是指受民法保護的但未被賦予權(quán)利地位的利益，法益保護規(guī)避了“確定胎兒權(quán)利主體地位就是對傳統(tǒng)民事權(quán)利制度的突破”這一問題，但法益保護只能是消極保護，即只有在權(quán)利受到侵害時主張損害賠償，無法在繼承方面進行積極保護。而且在這個學說的基礎(chǔ)上，以下幾種情況發(fā)生時權(quán)利主體并不存在，胎兒受侵害后所擁有的損害賠償請求權(quán)，只能在孕婦將其活體生出后才能夠得到，這就使權(quán)利主體出現(xiàn)暫時空缺的現(xiàn)象。例如，在繼承、遺贈等法律關(guān)系開始后，若出現(xiàn)糾紛，就無法確定胎兒利益由誰保護；而面對贈與問題，也無法確定法律關(guān)系是否成立；且受到傷害的胎兒，只有出生后才享有賠償請求權(quán)，這就有可能會造成索賠錯過最佳時間此外，根據(jù)楊立新老師的列舉，不足以應對涉及胎兒的日趨多樣化的糾紛，難免有缺陷。

（二） 法定解除條件說（限制人格說）

此學說的觀點被理解為，在孕婦懷孕期間，胎兒就具備了權(quán)利能力，與出生后的自然人一樣享有同等的法律地位，如果出生時為死胎，他所得到的權(quán)利能力就被溯及的取消。＼+⑧我國臺灣地區(qū)民法典采用此觀點，其中第7條規(guī)定，胎兒在個人利益方面與出生者享有同等的保護。美國加利福尼亞州有類似立法，對沒有出生的胎兒進行權(quán)益補救。基于該學說，當發(fā)生涉及胎兒利益的問題時，胎兒與自然人無異的享有權(quán)利能力或被視為有權(quán)利能力，但由于胎兒本身無法行使權(quán)利，父母作為法定代理人代為行使權(quán)利，避免了權(quán)利主體虛位的問題。如當胎兒的健康權(quán)受到侵害時，若侵權(quán)的構(gòu)成要件皆成立，則可由父母代為行使損害賠償請求權(quán)，若胎兒為死產(chǎn)，該賠償可依不當?shù)美怠?/p>

梁慧星、孫憲忠等法學家贊成以“法定解除條件說”為理論基礎(chǔ)的總括保護主義，在這個保護主義的模式下，胎兒利益得到了更為有利的保護，也符合當今重視人權(quán)保護時代精神。＼+⑨相對于“法定停止條件說”，權(quán)利能力的產(chǎn)生并非是以活著出生為前提，而是與死亡出生聯(lián)系在一起的。它的優(yōu)越性還體現(xiàn)在在處理繼承、贈與等問題時，不會因權(quán)利主體虛位使得法律關(guān)系無法成立，權(quán)利無法主張，受侵害的權(quán)利受無法救濟，受撫養(yǎng)權(quán)被侵害時不因等待胎兒的出生而導致喪失索賠最佳時期?；凇胺ǘń獬龡l件說”，雖然所得利益賠償可能因胎兒的死產(chǎn)面臨以不當?shù)美颠€的危險，但與“法定停止條件說”有可能造成權(quán)利主體虛位的現(xiàn)象相比，胎兒的權(quán)利性質(zhì)解釋應該傾向于“法定解除條件說”。

但“法定解除條件說”和“法定停止條件說”的共同缺陷是：孕婦因環(huán)境污染、藥物致害或外力撞擊等原因致使意外流產(chǎn)或胎兒出生時為死體的，采用第一種學說會使得胎兒因死產(chǎn)權(quán)利能力溯及取消，采用第二種學說會使胎兒的權(quán)利能力自始得不到承認，此時尋求損害賠償又只能通過間接保護的方法。

四、我國民事立法及時間對胎兒保護的現(xiàn)狀

（一） 我國民事立法對胎兒保護的現(xiàn)狀

由于受到很多因素的影響，例如時代、地區(qū)范圍、社會制度等，民法理論上對待胎兒保護方面的研究做的不夠深入，胎兒保護方面的現(xiàn)有立法也有很多漏洞和缺口?！睹穹ㄍ▌t》第九條規(guī)定，公民具有民事權(quán)利能力的時間只能是在出生到死亡，而只有《繼承法》第28條是直接針對胎兒利益保護的法條：在分割遺產(chǎn)的時候應該對未出生的胎兒進行繼承份額的保留，如果胎兒出生是死亡狀態(tài)，那么為他保留的遺產(chǎn)份額按照法定繼承重新分配?？梢?，我國在立法模式上實行的是絕對否定主義而并不是個別保護主義。個別保護主義中，胎兒活體出生時，溯及既往到孕婦體內(nèi)的胎兒期間都具有民事權(quán)利。而在我國的《繼承法》中只是規(guī)定，在胎兒活體出生時，不溯及的保護胎兒的繼承權(quán)，也不承認未出生的胎兒具有民事權(quán)利能力。除此規(guī)定外，再無其他法律規(guī)定胎兒的利益?！吨袊穹ǖ洌ú莅福┛倓t編條文建議稿》第14條中提出：在對胎兒利益進行保護時，應該把胎兒看做具有民事權(quán)利能力的自然人。在涉及胎兒利益保護的事項，可以采用此法典關(guān)于監(jiān)護的規(guī)定。如果胎兒出生時為死亡狀態(tài)，那么他民事權(quán)利能力自始就不存在。梁慧星教授支持總括保護主義模式的第二種情形：必要時視胎兒具有民事權(quán)利能力。但遺憾的是，最終修訂稿中并未采納，因此，我國現(xiàn)行民法對胎兒利益的保護就僅限制在繼承這一范圍，從全面保護胎兒利益的角度來看，我國現(xiàn)行法律不承認胎兒的民事權(quán)利實不可取，如何有效防范胎兒的生命權(quán)健康受侵害，受侵害后如何有效制裁，法律不承認胎兒的民事主體資格，就會導致?lián)p害胎兒利益的行為得不到抑制。隨著社會的發(fā)展及各種情形涌現(xiàn)，這一立法空白所造成的消極影響愈加明顯，雖然刻板的維護了民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡的民法基本信條，但在更加注重人性關(guān)懷和生命健康高于一切的現(xiàn)代社會，它否認了胎兒本應當享有的諸多民事權(quán)利，降低了胎兒受侵害后獲得賠償?shù)目赡苄院秃啽阈裕沟昧⒎笮缘母鞣N矛盾顯現(xiàn)。另外，在高度重視人權(quán)的現(xiàn)代社會，對胎兒利益保護的疏漏已經(jīng)與現(xiàn)實嚴重脫節(jié)。綜上，我國亟待反思胎兒的法律地位，擺脫陳腐的絕對否定立法模式，重新確立其權(quán)利范圍，從而構(gòu)建一個合理有效的胎兒利益保護方式。endprint

（二） 我國司法實踐中胎兒的保護現(xiàn)狀

實踐中，胎兒遭受不法侵害的案件層出不窮，但由于立法的局限，這些案件往往較難定奪或訴訟效率低下。如無錫市胎兒利益保護案（胎兒因母體受撞擊而被迫早產(chǎn)所引起的早產(chǎn)兒綜合癥，法院承認了胎兒的被侵權(quán)主體地位）、瀘州市胎兒利益保護案（父親車禍去世，法院支持了胎兒的撫養(yǎng)賠償金）、唐山市死亡賠償案（交通事故致使孕婦死亡，原告請求被告對胎兒的死亡予以一定賠償）。＼+⑩通過這些審判結(jié)果可以看出，我國法院在審理胎兒侵權(quán)類案件時都會對胎兒利益進行民法保護，這已成為目前案件審理的共識，在這些案件審理過程中，法院均傾向于保護胎兒的權(quán)益，即對胎兒時期造成的損害，判決給予原告一定數(shù)額的金錢賠償。但值得關(guān)注的是，出生后疾病或畸形的胎兒，若要請求損害賠償，通常是通過保護婦女的人身權(quán)利，再間接保護胎兒的利益，胎兒作為婦女身體的一部分，給胎兒造成的傷害即是對婦女造成傷害，一般由婦女提出賠償請求，此為間接保護胎兒利益的方法，這種方法雖然保護了胎兒權(quán)益并維護了傳統(tǒng)的民事權(quán)利制度，但是也充分暴露了其不足之處。首先，如若發(fā)生交通事故致胎兒父親死亡，那么發(fā)生的未出生胎兒請求撫養(yǎng)費賠償權(quán)，再由其母親行使是否妥當。其次，如果母親傷害胎兒，胎兒出生后成為非正常自然人，該如何向其母親行使賠償請求權(quán)。另外，如果胎兒和母親同時受外界侵害后死亡，胎兒的生命權(quán)是否和母親一樣受到法律保護，賠償額該如何計算。母親的賠償請求權(quán)可以交其配偶行使，但是胎兒的賠償請求權(quán)是否可以交給除母親之外的其他監(jiān)護人行使，就又是立法空白所導致的司法實踐難題。

綜上可以看出，由于我國現(xiàn)行法不承認胎兒的民事主體地位，發(fā)生胎兒權(quán)益被侵害時沒有果斷直接的解決方法，處理手段顯得極為復雜，法官審理此類案件也處在嚴格遵循法條和適當行使自由裁量權(quán)的尷尬境地，直接導致訴訟效率低下和同案不同判等問題。為了解決胎兒在法律保護上的接近真空狀態(tài)，防止胎兒權(quán)益在受侵害時只能通過“曲線救國”的方法來保護，再加上20004年國家將“尊重和保障人權(quán)”寫進憲法，胎兒權(quán)益作為人權(quán)保護的一大突破口，亟需完善相關(guān)立法。

五、 胎兒利益的民法保護探索

通過分析三種胎兒權(quán)益保護模式及胎兒權(quán)利能力性質(zhì)的不同學說，筆者認為，我國的胎兒權(quán)益保護學說應采取梁慧星老師的觀點，即以“法定解除條件說”為理論基礎(chǔ)的“總括保護主義”。＼+B11只要胎兒出生時并非死胎，對于胎兒利益的保護就與已出生的自然人無異。對于該學說的解釋應同時參照王澤鑒老師的觀點：胎兒的權(quán)利都應該受到保護，而并不以其出生為標準，在保護利益的同時不能加以義務的負擔。＼+B12因此，胎兒是獨立于母體的生命存在，具有其獨立的應受民法保護的利益，但是胎兒不等同于已出生的享有民事權(quán)利能力具有民事主體地位的自然人。這樣所確立的制度事實上是一種限定于一定范圍的部分權(quán)利能力，即胎兒具有與其人格狀態(tài)相應的部分權(quán)利能力。

民法中關(guān)于一般權(quán)利能力始于出生的規(guī)定，并未排除特殊主體的特殊權(quán)利能力。雖然胎兒不具備理性，也不具備實現(xiàn)理性的載體，但是他已經(jīng)具有生命并開始健康發(fā)育，所以具有人的價值。因此，為了正確對待這些價值，必須要對其部分權(quán)利能力予以承認。筆者認為，胎兒的權(quán)利至少但也不僅限于以下幾種。

（一）胎兒的人身權(quán)益

人身權(quán)益包括人格權(quán)與身份權(quán)兩個部分，而人格權(quán)又體現(xiàn)在生命權(quán)和健康權(quán)上。首先，生命權(quán)是以自然人的生命安全為客體，以維護人的生命活動延續(xù)為其基本內(nèi)容。生命之存在是自然人享有其他一切權(quán)利的基礎(chǔ)。關(guān)于胎兒是否有生命權(quán)學界有很大的爭議，徐國棟老師認為胎兒擁有生命權(quán)，劉傳山老師認為胎兒不需要擁有生命權(quán)，其生命應視為孕婦身體的一部分。筆者較為認同楊立新老師的折中說，即胎兒在客觀上具有生命特征是毋庸置疑的，但這種生命形式不具有客觀載體，只是一種先期的生命利益。＼+B13因此，我們應當承認胎兒的生命特征，但同時對于先期的生命權(quán)的保護應給予一定的限制，不因保護胎兒的生命權(quán)而放棄婦女的生育選擇權(quán)。

其次，健康權(quán)，是指胎兒在孕育期間所享有的生理機能正常發(fā)育并不受侵害的權(quán)利。胎兒的健康權(quán)益保護有利于胎兒的健康成長，有利于人口生命素質(zhì)的提高。因此筆者認為，我國民法應當對胎兒的健康利益進行保護，若胎兒期間受到生理健康侵害，其活體出生后發(fā)現(xiàn)損害確實存在即可要求損害賠償，在孕育期間可以要求停止侵害。

最后，對于身份權(quán)是指胎兒在出生之前其與親屬之間發(fā)生的親屬關(guān)系、親子關(guān)系，以及由此產(chǎn)生的撫養(yǎng)關(guān)系。如胎兒在出生之前，父親受害死亡導致胎兒出生以后作為自然人的生活受到嚴重影響，在此情形下應向加害人要求撫養(yǎng)費用賠償。

（二）胎兒的財產(chǎn)權(quán)益

胎兒雖然并非自然人，但是也應該享有繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。我國《繼承法》中的第28條規(guī)定，在分割遺產(chǎn)的時候應該對未出生的胎兒保留繼承份額，如果胎兒出生是死亡狀態(tài)，那么為他保留的遺產(chǎn)應該按照法定繼承重新分割。

我國繼承法雖有規(guī)定胎兒享有繼承權(quán)，但對于如何實現(xiàn)該權(quán)利并沒有具體的規(guī)定。筆者認為，根據(jù)“法定解除條件說”，胎兒擁有民事權(quán)利能力，但以死亡出生的胎兒為限制，所以胎兒的繼承權(quán)可以由其法定代理人代為行使，若出生即為死產(chǎn)則權(quán)利溯及消滅，再進行重新分配或法定繼承即可。

受贈與或遺贈的權(quán)利，我國《繼承法》中在第25條這樣指出，在知道遺贈后，受遺贈人應該在兩個月內(nèi)對遺贈進行表示，確認是接受還是放棄，如果在兩個月后沒有確認，那么可以看做是放棄接受遺贈。筆者認為，根據(jù)法定解除條件說，胎兒的權(quán)利可由父母代為行使，若胎兒在應當知道受遺贈兩個月后尚未出生，即可由父母做出是否接受遺贈的表示，通過此種方式完成自己接受遺贈的權(quán)利。

損害賠償請求權(quán)，是指胎兒在孕育過程中因他人的不當行為而受到侵害請求加害人給予損害賠償?shù)臋?quán)利。胎兒的父母可以代替健康權(quán)受到損害的胎兒對加害人行使損害賠償請求權(quán)。如果胎兒在體內(nèi)本為死亡狀態(tài)，那么受到的賠償應該依照不當?shù)美颠€。endprint

六、 胎兒保護中幾種特殊情形

（一） 父母能否成為侵權(quán)主體

1、母親不應被認定為侵權(quán)主體

筆者認為，一般情況下，在對胎兒造成損失的同時必定會對母親造成傷害，所以，大多數(shù)情況下，母親不會故意傷害自己的孩子。當胎兒的生命權(quán)與母親的生育自主權(quán)或墮胎權(quán)相沖突時，胎兒的先期利益不應優(yōu)于母親的既存利益，即立法不應為了保護一種不確定的利益而傷害另一種既存利益。因此，確定母親的侵權(quán)主體地位并不妥當。

2、 父親也不應被認定為侵權(quán)主體

筆者認為，父母賦予了胎兒生命，在出生后也由父母養(yǎng)育，所以對父親侵權(quán)主體資格的確立，沒有現(xiàn)實上的意義。下面對于特殊情況下的父親“侵權(quán)”行為進行分析。

（1）胎兒因遺傳性疾病而致害。筆者認為，在父母患有遺傳性疾病情況下受孕，所得的胎兒因此受到損害，不應認定父親為侵權(quán)主體。因為若承認胎兒的損害賠償請求權(quán)就會使得父母為了胎兒的利益保護負擔過重的義務，從而導致親子關(guān)系處于緊張不和諧狀態(tài)。且父母在撫養(yǎng)子女的過程中承擔了“過失賠償責任”，故在此情況下，父親不應成為侵權(quán)的主體。

（2）胎兒違背婦女意愿而“不法出生”，即胎兒為非婚生子女或是在婦女被強奸的情況下出生。筆者認為，在此情況下若胎兒作為原告是不合理的，因為原告的出生是由于被告的行為而產(chǎn)生的，在法律上出生并沒有使原告受到損失，因此很難認定父親對胎兒的行為屬于侵權(quán)行為。但是胎兒的撫養(yǎng)權(quán)應由其父母共同承擔，母親可以要求一定的損失賠償。

（二）胎兒的死亡賠償問題

若侵害主體是非孕婦以外的第三人，可以根據(jù)我國《人體重傷鑒定標準》的第78條來處理，孕婦受到傷害后引起早產(chǎn)、胎兒死亡、患病或者引發(fā)孕婦自身嚴重感染，就應該屬于重傷。因此若因侵權(quán)行為致使胎兒流產(chǎn)、死亡的，胎兒是為母體的一部分，由孕婦主張侵權(quán)之訴，在判處時可以考慮胎兒的死亡對母親造成的額外損失。

（三）代孕中的胎兒利益保護問題

筆者認為，立法不應禁止該行為。在相關(guān)規(guī)定中應該綜合考慮委托夫妻的優(yōu)生需求、保護胎兒利益的需要和維護代孕者的人身自由需求。代孕者除了因故意傷害代孕胎兒而承擔侵權(quán)責任以外，對代孕者違反代孕合同中相關(guān)謹慎義務，并由于其過失導致胎兒受損并使其生而殘缺的行為也可以要求賠償；但過失程度應該限定在重大過失，如此既可以保護胎兒的合法權(quán)利，也可避免對代孕者的行為自由造成過分的負擔。

綜上，胎兒是獨立于母體的生命實體，具有其獨立的應受民法保護的利益，但是胎兒不是已出生的享有民事權(quán)利能力具有民事主體地位的自然人。因此胎兒具有準人格地位，法律應賦予與其人格狀態(tài)相應的部分權(quán)利能力并保障其權(quán)利能力不受侵害。

[注釋]

①《辭?！分袑μ喝绱酸屃x：受精卵的發(fā)育，最初二周稱孕卵；以后各種器官逐漸形成，稱胚胎；六周后胚胎呈現(xiàn)人的形態(tài)，八周后稱胎兒?？梢姡t(yī)學意義上的胎兒認定有個時間問題，只有在生命孕育到一定階段后才可稱之為胎兒，而在此之前是受精卵和胚胎期。

②胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第60頁。

③羅馬法認為，胎兒從實際的角度上講不是人，但由于他是一個潛在的人，人們?yōu)楸４娌⒕S護其自出生之時即歸其所有的那些權(quán)利，而且為對其有利，權(quán)利能力自受孕之時起而產(chǎn)生而不是從其出生之時起計算。

④《捷克斯洛伐克民法典》第7條。

⑤另一說為附條件的保護主義。

⑥《日本民法典》第721條，《法國民法典》第31條，《捷克斯洛伐克民法典》第7條， 《匈牙利民法典》。

⑦劉召成：《部分權(quán)利能力的構(gòu)建》，載《法學研究》2012年第5期。

⑧蔣人杰：《論胎兒權(quán)益的民法保護》，載《法制與社會》2011年第18期。

⑨梁教授在其《民法總論》一書中談到：就對胎兒利益的保護而言，總括保護主義最有力，而個別的保護主義次之，以第三種主義最次。

⑩蘇號朋：《民法總論案例選評》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2006年版，135—137頁。

B11《中國民法典總則編條紋建議稿》第14條。

B12王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2006年版，第106頁。

B13楊立新：《人身權(quán)法論》，中國檢察出版社2004年版，第273—287頁。

[參考文獻]

[1]胡長清.中國民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，1997.

[2]張曙光.法律應保護胎兒生命健康權(quán)益[J].法學研究，2002（6）：57.

[3]王利明.人格權(quán)法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2005.

[4]楊立新.人身權(quán)法論[M].北京：中國檢察出版社，1996.

[5]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，1996.

[6]潘瑾.胎兒利益的民法保護[J].黑龍江科技信息，2008.

[7]王澤鑒.民法學說與判例研究（四）[M].北京：中國政法大學出版社，1998.

[8]李博.胎兒利益的民法保護[J].牡丹江大學學報，2010（5）.

[9]張偉.同命不同價的法律分析[J].揚州大學學報，2009（2）.

（作者單位：西南政法大學 民商法學院，重慶 401120）endprint