符孫雄

（廣東 深圳 518100）

近年來，在我國法學(xué)界對于“私力救濟(jì)”的概念一直存在爭議，不同的法律部門研究的出發(fā)點(diǎn)的不同，導(dǎo)致對私力救濟(jì)的定義的分歧。然而，對私力救濟(jì)的存在的合理性、合法性的研究卻是目前我國的法學(xué)界在尋求的，究其原因，不過是現(xiàn)階段我們利用公力救濟(jì)的手段已經(jīng)不能滿足或是說是不足以解決人民對問題、矛盾解決方式的正常訴求途徑，只有通過一己之力，到達(dá)解決釋放自己訴求的目的。所以，私力救濟(jì)在實(shí)踐中普遍存在，且日益形式合法化，其中有普通百姓對法律認(rèn)識和應(yīng)用能力不斷提高所造就的完全合法的私力救濟(jì)手段，也有游離于合法與不合法之間的形式合乎法律規(guī)范要求的私力救濟(jì)手段。本文擬分析目前國內(nèi)公證業(yè)務(wù)實(shí)踐中所產(chǎn)生的這些游離于合法與不合法之間的形式合乎法律規(guī)范的私力救濟(jì)手段的成因。

1 私力救濟(jì)的概念

私力救濟(jì)的概念在不同法學(xué)領(lǐng)域有不同層面的理解。例如：民法學(xué)界有關(guān)私力救濟(jì)的通說，認(rèn)為民事權(quán)利保護(hù)方法分公力救濟(jì)和私力救濟(jì)。私力救濟(jì)指權(quán)利主體在法律許可范圍內(nèi)，依自身實(shí)力通過實(shí)施自衛(wèi)或自助行為救濟(jì)被侵害的民事權(quán)利。自衛(wèi)行為分為正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險。自助行為指權(quán)利人為保護(hù)自己權(quán)利而對義務(wù)人財產(chǎn)進(jìn)行扣押或?qū)ζ淙松磉M(jìn)行拘束的行為，是在緊急情況下為保護(hù)請求權(quán)而允許采取的私力救濟(jì)方式。[1]他們強(qiáng)調(diào)，私力救濟(jì)是權(quán)利人未借助國家公力，而以自己的力量保護(hù)自己或他人權(quán)利的合法行為。[2]而訴訟法學(xué)者一般認(rèn)為，民事糾紛處理機(jī)制包括私力救濟(jì)、社會救濟(jì)和公力救濟(jì)三種。自力救濟(jì)是權(quán)利關(guān)系人或權(quán)利人在不通過他人所設(shè)定的程序、方法和第三者力量的情況下，以自己的實(shí)力維護(hù)自己被損害的利益或權(quán)利，從而解決因此而發(fā)生的沖突。[3]刑法學(xué)界則界定通常只論及自救行為，并認(rèn)為它相當(dāng)于民法上的自助行為，而較少提及私力救濟(jì)的概念。自救行為可理解為權(quán)利（法益）享有者當(dāng)權(quán)利遭違法侵害時，不通過國家機(jī)關(guān)法定程序，而以自己力量實(shí)現(xiàn)權(quán)利的行為。[4]

以民事訴訟法學(xué)徐昕教授為代表的觀點(diǎn)，將私力救濟(jì)界定為：當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機(jī)關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實(shí)現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛。[5]筆者在本文中，將未借助國家公力，而以自己的力量保護(hù)自己或他人權(quán)利的合法行為均劃分為私力救濟(jì)，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合公證業(yè)務(wù)的實(shí)際討論利用公證的手段行使私力救濟(jì)的成因。

2 公證中的私力救濟(jì)

最近幾年私力救濟(jì)的身影經(jīng)常出現(xiàn)在公證活動中。委托、強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)文書等公證業(yè)務(wù)中，當(dāng)事人假以公證的合法形式以達(dá)到規(guī)避法律或維護(hù)自身利益的手法層出不窮。分析其中的原因大概有以下幾點(diǎn)：

2.1 公證機(jī)構(gòu)的法定證明職責(zé)為私力救濟(jì)提供個合法形式的保障

私力救濟(jì)在公證活動中產(chǎn)生，有其必然性和偶然性。首先，依據(jù)現(xiàn)行公證制度，公證機(jī)構(gòu)作為法律授予的證明民事法律行為真實(shí)性、合法性的職能機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人提供一個尋求私力救濟(jì)的平臺。在當(dāng)今社會信譽(yù)變得稀缺，人與人之間信任度不斷下降，以至于不得不通過公證機(jī)構(gòu)證明其行為的真實(shí)性、合法性之時，當(dāng)事人之間最快消除彼此顧慮的方式莫過于尋求第三方的介入。

依照現(xiàn)行《中華人民共和國公證法》第二條“公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動?！敝s定，公證機(jī)構(gòu)依法對民事行為的真實(shí)性、合法性予以證明的機(jī)關(guān)。同時本法第三十六條約定“ 經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項(xiàng)公證的除外”，據(jù)此，公證機(jī)構(gòu)證明的民事法律行為除非有相反的證據(jù)足以推翻該項(xiàng)公證外，都應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。由于現(xiàn)代社會在誠信相對匱乏，以至于近乎成為稀缺資源時，一部分人開始濫用公證手段，即鉆法律的空子。

因此，在公證過程中“私力救濟(jì)”的影子會不時出現(xiàn)，有時候，它能平息糾紛，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)活動活躍；有時它又是公證人員的噩夢，稍有不慎就造成錯誤的結(jié)果。

2.2 公證機(jī)構(gòu)改革自收自支催生業(yè)務(wù)快速發(fā)展為私力救濟(jì)提供了一定空間

《中華人民共和國公證法》（2005年8月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議通過）第三十七條“對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或者履行不適當(dāng)?shù)模瑐鶛?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行?！庇捎谟辛朔缮系谋Ｕ?，很多車行、金融機(jī)構(gòu)、擔(dān)保公司在其格式合同中往往明確約定“如一方不履行或是不安全履行合同之約定債務(wù)，自愿接受強(qiáng)制執(zhí)行效力的約束”，合同另一方在合同簽訂之時就將自己的自由抗辯的權(quán)利放棄。合同的另一方為了融資或者獲取當(dāng)時所必須的短期利益，而不得不接受合同條款之限制。理論上，公證處在辦理該類業(yè)務(wù)時，必須認(rèn)真審查債權(quán)文書是否載有債務(wù)人的真實(shí)意思、表示及承諾愿意接受有管轄權(quán)的法院的強(qiáng)制執(zhí)行。實(shí)踐中，由于受公證處業(yè)務(wù)量、公證人員數(shù)量的等諸多原因的限制，每個公證人員不可能花費(fèi)很長的時間與當(dāng)事人促膝而談，深入了解當(dāng)事人的對合同的理解以及是否完全自愿等事實(shí)情節(jié)。相反，我們大多數(shù)公證機(jī)構(gòu)都是以形式審查為主，合同具備了基本要素，人、物、合同內(nèi)容符合法律要求即可，公證機(jī)構(gòu)的告知書均是統(tǒng)一內(nèi)容，不具有針對性的提醒。故此，公證機(jī)構(gòu)快節(jié)奏的業(yè)務(wù)發(fā)展為私力救濟(jì)的發(fā)展提供了一定的空間，使得當(dāng)事人通過事前的影響促使某些與一方當(dāng)事人意愿不完全一致的或者甚至是相反的事項(xiàng)，通過公證的形式完全利益傾斜向另一方當(dāng)事人。

2.3 公證人員降低的審核意識為當(dāng)事人使用私力救濟(jì)打開了方便之門

目前，公證市場化存在是一個不爭的事實(shí)，導(dǎo)致很多公證處和公證員在利益的驅(qū)使下，只是一味的追求經(jīng)濟(jì)利益，尋求收入最大化，利益最大化，違規(guī)操作或者虛假操作。公證業(yè)被定位為市場中介組織后，邁出了鐵飯碗的隊(duì)伍，但相應(yīng)的法律規(guī)范不夠健全和規(guī)范，致使很多地方特別是中小城市的公證處和公證員的生存問題出現(xiàn)了危機(jī)，在生存壓力面前，很多公證員也無暇顧及公證業(yè)的社會效益了。比如，在強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)文書的公證業(yè)務(wù)中，公證人員在調(diào)查核實(shí)時，對申請人的自愿性審查如同虛設(shè)，即使當(dāng)事人十萬個不愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行，但是為了當(dāng)下的利益而必須接受合同條款。這種隱形的私力救濟(jì)在公證人員辦理過程中隱蔽性強(qiáng)，核查的難度大，即使有經(jīng)驗(yàn)的公證員發(fā)現(xiàn)合同存在不平等性，但是如果一方當(dāng)事人自愿放棄自己辯解的機(jī)會而同意強(qiáng)制執(zhí)行，公證員也無法拒絕當(dāng)事人要求公證的申請。我們公證行業(yè)是一個憑信用來支撐的行業(yè)，且背靠的是國家信用資源，具有一定的的公權(quán)性質(zhì)，正是公證行業(yè)的這個獨(dú)特的特效，使得很多當(dāng)事人希望通過各種隱形的手段到達(dá)私力救濟(jì)的目的。強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)文書公證、假委托公證、假離婚協(xié)議公證等諸如此類的公證事務(wù)，為當(dāng)事人打開了私力救濟(jì)的通道的同時，也使得我們公證行業(yè)成了他人工具。

2.4 當(dāng)事人自我維權(quán)意識增強(qiáng)催生公證行業(yè)為其保駕護(hù)航

私力救濟(jì)通常被看作司法外行為，但它絕非純粹的私人行動與法律毫無關(guān)聯(lián)。許多情況下當(dāng)事人基于法律背景知識而實(shí)行私力救濟(jì)。通過私立救濟(jì)的補(bǔ)充，實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義對程序正義結(jié)果的矯正，促使?jié)撛诩m紛外在化，增加法律的需求，提供法律發(fā)展的契機(jī)，作為法制狀況的“晴雨表”，私力救濟(jì)有評價法律制度和社會秩序之能，從而促進(jìn)對法律的反思、完善、以及公立救濟(jì)機(jī)制的改進(jìn)。[6]筆者最近就聽到廣東沿海某城市的公證同行提出的一個新案例：某一文化公司與一位畫家簽訂了作品承銷協(xié)議，文化公司為了證明自己說收藏或銷售的均為該畫家的親筆作品，特提議請求畫家到公證處作一公證，以證明畫家提供給其公司的作品均為真跡，以此避免將來可能發(fā)生的問題。事實(shí)上，復(fù)雜的而又日益頻繁的社會活動需要彼此之間樹立誠信，但是當(dāng)這種信任不僅建立在當(dāng)事人雙方之間時，往往一方會尋求第三方的幫助以資證明來維護(hù)自己已經(jīng)或者將來可能發(fā)生的風(fēng)險。另外，目前通過公證機(jī)構(gòu)證明借款事實(shí)、還款事實(shí)的維權(quán)方式也越來越多，當(dāng)事人都希望通過獨(dú)立的第三方中介實(shí)現(xiàn)對自身權(quán)益的保障。

［1］江平，主編.民法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：87-89，該章由李開國撰寫.

［2］佟柔，主編.中華法學(xué)大詞典（民法學(xué)卷）[M].中國檢察院出版社，1996：618.

［3］張衛(wèi)平，主編.民事訴訟法教程[M].北京：法律出版社，1998：1-2.

［4］內(nèi)藤謙.自救行為[J].《法學(xué)教室》第30號，1983：46-52.

［5］徐昕.論私力救濟(jì)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2005.

［6］徐昕.私立救濟(jì)和公立救濟(jì)交錯[J].民法論文.