王春剛

摘要：行政不作為的研究在行政法學(xué)界是一個經(jīng)久彌新的題目，在司法實踐中，也有巨大的作用。但是對行政不作為中法律義務(wù)的系統(tǒng)論述較少。本文力圖闡釋法律義務(wù)在行政不作為認(rèn)定和司法實務(wù)中的價值，希望能夠引起廣大行政法學(xué)者和司法工作者的對這一法律內(nèi)容的關(guān)注。

關(guān)鍵詞：行政不作為；法律義務(wù)；認(rèn)定；救濟

隨著我國法治的健全，行政機關(guān)濫用職權(quán)的行為日益規(guī)范，也更加隱蔽。在實踐中，行政違法行為主要表現(xiàn)為行政不作為，如不予受理、拒絕履行信息公開義務(wù)，甚至直接就置之不理。因而，行政不作為如何認(rèn)定、如何救濟已經(jīng)成為行政法治的非常重要的一部分。

一、基礎(chǔ)義務(wù)為核心認(rèn)定內(nèi)容

對行政不作為明確的概念我國學(xué)者爭論不休，至今沒有統(tǒng)一的意見。大體可以分為狀態(tài)論、義務(wù)（職責(zé)）論、行為論。

狀態(tài)論學(xué)者認(rèn)為，行政不作為是指行政主體維持現(xiàn)有的法律狀態(tài)，或者不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的具體行政行為。

狀態(tài)論學(xué)者的觀點，是以自然論為基礎(chǔ)，將行政主體所有消極作為的狀態(tài)都囊括進行政不作為之中。義務(wù)（職責(zé)）論學(xué)者的觀點是以法律規(guī)范為基礎(chǔ)。行為論學(xué)者在對作為和不作為區(qū)分的基礎(chǔ)上，通過行政主體的概念之厘清來判斷行政不作為行為。

狀態(tài)論學(xué)者僅從文字含義上理解，行政不作為的是將行政不作為的違法性以及和行政不作為狀態(tài)柔和在一起，使“行政不作為”的特定含義轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N一般狀態(tài)。這種定義方式，模糊了行政不作為違法性的基本特征。事實上，只有違法的行政不作為存在，討論合法的行政機關(guān)不作為才有意義。這也是創(chuàng)造“行政不作為”這一法律概念的初衷。行政不作為的法律概念中就包含了違法性的事實。

我們可以將狀態(tài)論與后兩種觀點的區(qū)別簡單的概括為行政不作為和行政不作為違法的區(qū)別。前者重點在于不作為本身；“行為”的范圍就會太廣泛，太抽象，也不具備法律上的行為的研究價值。同時，需要用另外一個新的定義才能解釋行政不作為中的違法行為。行政不作為的定義應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)范為基礎(chǔ)，而不是以自然論為基礎(chǔ)。如，某些行政機關(guān)有保障公民人身、財產(chǎn)安全的義務(wù)。在公民請求其保護人身安全時，其不予保護的行為就違背了這一特定法律義務(wù)，成立行政不作為。通常，我們一說起行政不作為就是行政機關(guān)不履行法律義務(wù)，而不包括應(yīng)當(dāng)行政機關(guān)依法不作為的行為方式。這種定義也是行政法學(xué)界和法律工作者較為認(rèn)可的一種定義方式。

行為論和義務(wù)（職責(zé)）論的學(xué)者都提及法律規(guī)范。兩種定義的區(qū)別在于：行為說的觀點強調(diào)行政主體的“行為可能性”。筆者認(rèn)為，行政機關(guān)不具有行為可能性的幾率微乎其微。如果行政機關(guān)自始不具有履行一般法律義務(wù)的能力，那么就應(yīng)當(dāng)修改法律，否則就是惡法的強人所難；如果行政機關(guān)不具有履行特定法律義務(wù)的能力，就應(yīng)當(dāng)加強在人員、編制、經(jīng)費等方面的投入，已達(dá)到滿足履行義務(wù)的條件，否則法律豈不成為一紙空文。一句不具有行為可能性就成為行政不作為合法的依據(jù)，是法律虛無化和選擇性執(zhí)法的表現(xiàn)。

因而，法律義務(wù)是基礎(chǔ)，只有當(dāng)行政機關(guān)有法定的義務(wù)而不履行的時候，才應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為行政不作為。比如依照《政府信息公開條例》，各級政府部門都有依申請和依職權(quán)公開相關(guān)文件的權(quán)利。政府部門不予公開相關(guān)文件就是行政不作為。因而，這種要求就不能認(rèn)定為行政不作為。

當(dāng)然，法律義務(wù)作為評定行政不作為的核心，并不排斥其他要素。如不作為的行為方式也是認(rèn)定行政不作為的重要一環(huán)。只有違背法律義務(wù)的行政不作為才能進入法律的視野。

二、法律義務(wù)是行政不作為救濟的核心

行政不作為在征地拆遷案件中時有發(fā)生，如不予公開征地相關(guān)文件，不保護公民人身、生命安全，不履行監(jiān)督職責(zé)等等。行政機關(guān)不履行法定義務(wù)，實質(zhì)上是對公民權(quán)利的一種侵害。沒有救濟就沒有權(quán)利。認(rèn)定行政不作為的關(guān)鍵并不在于這一行為本身，而是要為行政機關(guān)侵害公民權(quán)利的行為尋求救濟，以保障公民權(quán)利。

行政不作為是一種特殊的侵權(quán)方式，侵害隱蔽性高。筆者結(jié)合征地拆遷中的法律實務(wù)經(jīng)驗，總結(jié)行政不作為的特性和具體內(nèi)涵認(rèn)為，行政不作為的權(quán)利保障需要三次轉(zhuǎn)化。

1、法律——確定抽象義務(wù)

法律是將義務(wù)賦予特定的行政主體。但是這種授權(quán)屬于抽象法律行為。根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，抽象行政行為不具有直接的可訴性，需要在具體行政行為的訴訟中，附帶審查抽象行政行為。如我國土地管理法規(guī)定，征地補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)要每隔3年左右更新一次。但是有些地方的征地補償標(biāo)準(zhǔn)5、6年更新一次，甚至十幾年更新一次。這就導(dǎo)致征地補償?shù)臄?shù)額與現(xiàn)實脫節(jié)，很難達(dá)成征地補償協(xié)議。這種規(guī)定屬于抽象行政行為，尚不具有直接的可訴性。也有學(xué)者將其稱之為抽象行政不作為。

雖然抽象行政行為不具有直接可訴性，但是這是確定行政機關(guān)法律義務(wù)的開始。確定了作為的法律義務(wù)才有形成行政不作為的可能。在提起訴訟之時，尋找法律上的作為義務(wù)也是開始維權(quán)的第一步。

2、具象化——轉(zhuǎn)為特別義務(wù)

具象化就是要求行政機關(guān)履行特定義務(wù)，就是將行政主體的一般義務(wù)轉(zhuǎn)化為特定義務(wù)，將不可訴的抽象行政行為轉(zhuǎn)化為可訴的具體行政行為，從而提起訴訟。例如，當(dāng)事人申請政府信息公開，行政機關(guān)沒有履行公告義務(wù)等事實就是將一般法律義務(wù)具象化的過程。因而，將一般義務(wù)轉(zhuǎn)為特定義務(wù)的具象化過程是獲得法律救濟的重要步驟。只有特定的行政不作為才能提起訴訟。有學(xué)者甚至認(rèn)為行政機關(guān)的不履行職責(zé)在沒有法律規(guī)定時候才成立

3、救濟——強制履行義務(wù)

行政救濟中一種重要的方式就是課予義務(wù)訴訟。所謂課予義務(wù)訴訟就是行政機關(guān)不作為，法院責(zé)令其作出特定行政行為的訴訟方式。兩大法系都有類似訴訟。這種訴訟認(rèn)定的核心就是法律義務(wù)的認(rèn)定，即首先有特定法律義務(wù)，其次沒有履行特定法律義務(wù)，最后法院要求履行特定法律義務(wù)。

可以說，對行政不作為的救濟就是一個義務(wù)轉(zhuǎn)化的過程。

結(jié)語

法是關(guān)于正義與不正義的科學(xué)。認(rèn)定違法的行政不作為屬于應(yīng)然的正義，通過訴訟維護受到行政不作為侵害的公民權(quán)利就是實現(xiàn)應(yīng)然的正義。法律義務(wù)就是行政行為正義與非正義的分界線。積極履行法律義務(wù)走向正義，消極履行法律義務(wù)就是非正義。（作者單位：中國人民公安大學(xué)）

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