江金鳳

摘要：本文以《合同法》第四十三條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密為視角，以證明侵權(quán)責(zé)任與締約過失責(zé)任競合的存在是有其合理性。侵犯商業(yè)秘密應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任是由于行為人違反保密附隨義務(wù)。需要注意的是：合同法上的保密附隨義務(wù)有可能發(fā)生在三個(gè)階段：合同訂立過程中、合同履行過程中、合同履行完畢后，此處指合同訂立過程中產(chǎn)生的先合同保密義務(wù)。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；締約過失責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任

我國學(xué)者對民事責(zé)任的競合，已經(jīng)有了不少的研究，其中通過對違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的研究也有了結(jié)論，但是對于侵權(quán)責(zé)任與締約過失責(zé)任之間的競合研究是比較少的。本文以《合同法》第四十三條的規(guī)定為切入點(diǎn)，提出侵權(quán)責(zé)任與締約過失責(zé)任之間也存在競合的情形，同時(shí)對于這兩者競合的處理規(guī)則進(jìn)行闡述。

一、 判斷侵權(quán)責(zé)任與締約過失責(zé)任競合的標(biāo)準(zhǔn)

責(zé)任競合的存在情形是多樣的，它既可以存在于不同的部門法之間，最常見的比如說刑事責(zé)任與民事責(zé)任的競合，也存在在同一法部門法之間，比如民法中的違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。通常地，行為人實(shí)施一個(gè)違反義務(wù)的行為會引起某一責(zé)任，但是行為人實(shí)施了某一違反民事義務(wù)的行為引起了兩種甚至兩種以上責(zé)任的情形是民事責(zé)任的競合。究其原因，是因?yàn)樾袨槿说男袨榉隙喾N民事責(zé)任的構(gòu)成要件，從而導(dǎo)致多種責(zé)任形式的并存和相互沖突。按照上述的分析，我們可以得出，民事責(zé)任競合的構(gòu)成要件包括：行為人只實(shí)施了一個(gè)不法行為；不法行為同時(shí)符合兩個(gè)或兩個(gè)以上的民事責(zé)任構(gòu)成要件；數(shù)個(gè)民事責(zé)任之間相互沖突。

我國《合同法》第四十三條：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)使用。泄漏或者不正當(dāng)使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！比绻@個(gè)法條能證明行為人的行為既符合締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件也符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，那就證明侵權(quán)責(zé)任與締約過失責(zé)任是存在競合的情形。

首先，雖然這個(gè)法條規(guī)定的是締約過失責(zé)任，但是我們也應(yīng)該分析一下上述法條規(guī)定的行為符合締約過失責(zé)任構(gòu)成要件的理由。締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有：當(dāng)事人為訂立合同進(jìn)行磋商或者接觸；一方違反協(xié)助、保密等先合同義務(wù)；給對方造成合理的信賴?yán)鎿p失；違反先合同義務(wù)的行為與損失之間有因果關(guān)系。首先，行為人獲得的商業(yè)秘密是在訂立過程中獲悉的就有保密的義務(wù)；如果行為人實(shí)施了泄露、不正當(dāng)使用的行為就違反了保密義務(wù)；行為給對方造成了損失。所以，行為人應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任。

其次，如果要證明上述法條規(guī)定的行為是侵犯商業(yè)秘密的行為，就需要厘清兩個(gè)問題：一是什么是商業(yè)秘密，商業(yè)秘密屬不屬于我們侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的客體；二是“泄露和不正當(dāng)?shù)氖褂谩笔遣皇沁_(dá)到了構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密行為的程度。

我國法律明確規(guī)定了兩大類權(quán)利，分別是財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。侵害其中任何一種權(quán)利的行為都是侵權(quán)行為，都應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)行為引起的法律后果。筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密是財(cái)產(chǎn)權(quán)中的一類財(cái)產(chǎn)。

第一，商業(yè)秘密受到法律的保護(hù)。權(quán)利的取得方式不得違反法律的規(guī)定，否則權(quán)利就不會被法律認(rèn)可，也不會受到法律的保護(hù)。我國法律已經(jīng)對商業(yè)秘密的要素作了明確規(guī)定：首先，在我國的《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定了商業(yè)秘密的定義，定義中對商業(yè)秘密的構(gòu)成要件作了規(guī)定。其次，上述法律對認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密的行為以及侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也作了規(guī)定。此外，國家工商局在1995年11月23日頒發(fā)的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中也有對商業(yè)秘密的認(rèn)定及保護(hù)等較為具體的規(guī)定。我國刑法還規(guī)定侵犯他人商業(yè)秘密構(gòu)成犯罪的行為應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在合同法律制度、勞動(dòng)法律制度中也規(guī)定了對商業(yè)秘密的保護(hù)。這些都說明了商業(yè)秘密權(quán)是法定權(quán)利，商業(yè)秘密受到法律的保護(hù)。

第二，商業(yè)秘密具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性。因?yàn)樯虡I(yè)秘密具有財(cái)產(chǎn)屬性，我們才要大力保護(hù)商業(yè)秘密。它具有的巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，最著名的商業(yè)秘密“可口可樂”的配方就價(jià)值特別高昂。權(quán)利人對自己財(cái)產(chǎn)所享有的權(quán)利是商業(yè)秘密的財(cái)產(chǎn)性利益在法律上的表現(xiàn)。權(quán)利人可以對商業(yè)秘密行使占有、使用、收益、處分等權(quán)能。對于企業(yè)來說，商業(yè)秘密關(guān)系企業(yè)的生死存亡。商業(yè)秘密為企業(yè)的發(fā)展提供強(qiáng)有力的后盾；反之，如果商業(yè)秘密被泄漏，企業(yè)就無法繼續(xù)經(jīng)營。商業(yè)秘密同商標(biāo)、著作權(quán)、專利一樣，具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性。

所以，商業(yè)秘密是財(cái)產(chǎn)，是受到法律保護(hù)的。

對于“泄漏與不正當(dāng)?shù)氖褂谩笔欠襁_(dá)構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密行為的程度的認(rèn)定。侵犯商業(yè)秘密的行為方式包括：不正當(dāng)獲?。徊徽?dāng)披露、使用、允許他人使用；第三人明知而獲取、使用或者披露。商業(yè)秘密的侵權(quán)構(gòu)成要件不僅要侵權(quán)行為而且行為人主觀上要有過錯(cuò)。我國《反不正當(dāng)競爭法》第十條規(guī)定：經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。從上述法條的規(guī)定中，我們可以得知，泄漏與不正當(dāng)?shù)氖褂檬乔址干虡I(yè)秘密的行為。

從以上分析中，我們可以得出一個(gè)結(jié)論：《合同法》第四十三條規(guī)定的行為既符合締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件也構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。行為人應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和締約過失責(zé)任。此時(shí)，就會產(chǎn)生兩種責(zé)任的沖突。那么，應(yīng)該如何處理這種沖突？

二、 侵權(quán)責(zé)任與締約過失責(zé)任競合的處理規(guī)則

臺灣學(xué)者劉得寬先生指出：“契約締結(jié)之際的過失損害賠償請求權(quán)，有時(shí)會與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)、受欺詐、脅迫或者錯(cuò)誤意思表示等之撤銷權(quán)，或買受人之瑕疵擔(dān)保請求權(quán)相為競合。此時(shí)債權(quán)人得人選其一行使之?！?/p>

責(zé)任競合的處理規(guī)則常常就是如何行使選擇請求權(quán)權(quán)的問題。當(dāng)出現(xiàn)締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合情形的時(shí)候，如何行使選擇請求權(quán)就擺在了受害人面前。此時(shí)，我們就需要分析兩種責(zé)任的責(zé)任形式。締約過失責(zé)任主要承擔(dān)財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任，它的賠償范圍是對信賴?yán)娴膿p失的賠償，表現(xiàn)為：締約費(fèi)用及利息、為準(zhǔn)備履行合同所支出的合理費(fèi)用和利息、喪失與第三人訂立合同的機(jī)會所遭受的損失等等；而侵權(quán)責(zé)任除了財(cái)產(chǎn)損害賠償以外，還可以要求侵權(quán)人對受害人的人格權(quán)或精神損害進(jìn)行安撫，比如賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)等等，因此，侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任形式遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于締約過失責(zé)任的責(zé)任形式。但是，這并不說明提起侵權(quán)損害賠償比提起締約過失責(zé)任損害賠償對于受害人來說更有利，在具體的事項(xiàng)中由當(dāng)事人自己選擇。

另外，侵害商業(yè)秘密的行為在訴訟中能否申請先予執(zhí)行的問題也是值得注意的。在侵權(quán)行為發(fā)生后，我們想到的第一件事就是要求侵權(quán)人停止侵權(quán)。在侵害商業(yè)秘密的行為發(fā)生后，我們不管選擇哪一種請求權(quán)，關(guān)鍵的第一步，就是要求侵害人停止侵害，比如要求正在利用商業(yè)秘密進(jìn)行生產(chǎn)的企業(yè)停止生產(chǎn)經(jīng)營。在這種情形下，先予執(zhí)行這是極為必要的。但是，為了避免造成不必要的損失，保持公正，對于先予執(zhí)行，筆者認(rèn)為，應(yīng)進(jìn)一步明確先予執(zhí)行的條件：1、根據(jù)雙方當(dāng)事人提出的證據(jù)，受害人有較大勝訴可能性；2、如果不先予執(zhí)行，受害人會遭受嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，或?qū)λ恼Ｉa(chǎn)經(jīng)營造成嚴(yán)重威脅；3、必須由受害人提出申請并提供擔(dān)保。如不具備以上條件，人民法院不得適用先予執(zhí)行。

綜上所述，《合同法》第四十三條的規(guī)定，在商業(yè)秘密遭到侵害的時(shí)候，我們需要綜合考慮選擇合理有效的救濟(jì)方法，減少損失的擴(kuò)大。目前，我國對責(zé)任競合方面的規(guī)定是十分的零散，而對競合進(jìn)行全盤的規(guī)定一種選擇規(guī)則又不太現(xiàn)實(shí)，無法概括瞬息萬變的社會生活，這就需要我們根據(jù)法律的規(guī)定，依據(jù)具體的情況進(jìn)行具體分析。（作者單位：南昌大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

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[2]崔婷婷. 論締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合 [J].南開大學(xué)