陸春暉，郭 鑫

(1.天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津301800;2.北京市密云縣穆家峪鎮(zhèn)閣老峪村村民委員會，北京101599)

國際民事訴訟中的協(xié)議管轄是指，涉外民事案件的當事人在糾紛發(fā)生之前或者之后，通過明示或者默示的方式達成協(xié)議，把他們之間因某種特定法律關系的爭議交由某一國的某個法院審理，這是以“意思自治”原則為基礎的。協(xié)議管轄是意思自治的一種具體體現(xiàn)，也具有悠久的歷史，早在古希臘、羅馬時代，就產(chǎn)生了法律沖突問題，在那時，即使沒有形成體系性的學科，其存在形態(tài)也與今天大相徑庭，但是，國際私法已經(jīng)開始萌芽。

進入20世紀以后，隨著法學理念的發(fā)展，國際私法以及國際法的國際立法逐漸豐富，協(xié)議管轄被以國際公約的形式固定下來?？v橫協(xié)議管轄的發(fā)展史來看，其最初產(chǎn)生的時候人們并沒有意識到其是圍繞在跨國跨法系、國家主權、公共秩序等眾多復雜因素之中的，而最初的法律也只是以一種單純的方式允許它的存在而已。隨著國際法以及國際私法理論的豐富和發(fā)展，國家主權理論、公共秩序理論、管轄權理論、法律部門的分割等都成為它的約束，然而，不可否認的是，承認國際民事訴訟協(xié)議管轄的有效性以及協(xié)議管轄的擴大化已經(jīng)成為國際私法發(fā)展的一種趨勢。

一、國際民事訴訟協(xié)議管轄的比較研究

(一)協(xié)議管轄的縱向對比——古今制度比較

從協(xié)議管轄的發(fā)展歷史來看，在古希臘、羅馬時期，協(xié)議管轄存在過的方式一般是默示的，即不需要有明確的語言約定有管轄權的法院，只要根據(jù)法律推知即可。例如，烏而比安在《論告示》第三編中指出的，通過表示接受法院管轄而選擇管轄法院，即使明知道該法院本案件沒有管轄權。又如，古代羅馬那種通過契約訂立技術，固定連結點，以便固定可訴的法院的方式。因此，從另一個角度看，那個時期關于協(xié)議管轄的描述其主要目的在于闡明在特定情況下，什么樣的法院對該案件具有管轄權，而非賦予當事人管轄法院選擇權，只是產(chǎn)生了協(xié)議管轄的效果而已。

然而，現(xiàn)代所言的國際民事訴訟中的協(xié)議管轄方式是多樣化的，各國法律規(guī)定不同，其承認的協(xié)議管轄方式也不同，根據(jù)是否需要明確予以約定可以分為明示的協(xié)議管轄和默示的協(xié)議管轄。明示協(xié)議管轄是被各國普遍接受和承認的，它要求當事人無論是在糾紛發(fā)生之前還是之后以明確的方式約定管轄法院，這種方式往往是書面的。默示協(xié)議管轄是指一方當事人在糾紛發(fā)生后，將案件訴之某一法院，而被告對該法院的管轄并無異議，主動出庭進行答辯或提出反訴，則該法院可以取得該案的管轄權。［1］然而，從廣義上看，默示協(xié)議管轄還包括通過當事人的意思表示可推知的管轄權選擇，一般出現(xiàn)在合同糾紛當中。有些學者否認默示協(xié)議管轄的效力，但是卻不影響其在某些國家得到認可。典型的如《德國民事訴訟法》第三十九條規(guī)定:“被告不主張無裁判管轄權而對本案進行言詞辯論(U-nconditional appearance)時，應認為有默示的裁判管轄權的合意?！保?］我國也是承認默示協(xié)議管轄的國家，《民事訴訟法》第二百四十五條規(guī)定:“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院”。

現(xiàn)代的協(xié)議管轄制度與古希臘、羅馬時期的相比較，顯然更傾向于從當事人意思自治角度出發(fā)，尊重其對管轄法院的選擇，無論其以明示還是默示的方式。并且，在那個還沒有建立起國際私法體系的古老時代，不存在如現(xiàn)在一般豐富的國際私法以及國際法概念和學說，其實際上是建立在一種簡單實際之上的，與今天的協(xié)議管轄概念有著很大差別，出發(fā)點也是不同的，它更多的是為了給法院一個確認管轄權的理由，而非基于當事人意思自治，為當事人提供便利。

(二)主要國家的協(xié)議管轄制度以及相關國際立法比較分析

在不同的法學基底之上，不同國家建立的國際民事訴訟協(xié)議管轄制度各有特色，這些制度有的剛剛建立，有的施行多年，并且在不斷的翻新發(fā)展，這足見協(xié)議管轄制度強大的生命力?，F(xiàn)代協(xié)議管轄制度是最先在英美法系國家被確立的，其代表國家為英國和美國。作為通行判例法的國家，他們的協(xié)議管轄制度是在一次次判例中被不斷確認和固定下來的，最終也形成了相應的法律規(guī)則。

在英國，管轄權被分為對人訴訟中的管轄權和對物訴訟中的管轄權，訴訟的協(xié)議管轄制度只存在于“對人訴訟”之中，并且在有關身份行為的訴訟中不承認當事人協(xié)議選擇法院的權利。［3］英國《最高法院規(guī)則》以及其相關答復中規(guī)定，“如果由契約的明示條款或其他暗示得知契約的準據(jù)法為英國法時，英國法院擁有管轄權?！保?］說明當事人可以通過將契約的連結點固定在英國，使得英國法院享有管轄權，這也是一種協(xié)議管轄方式。此外，英國也承認“被告同意接受法院的管轄”這種方式的默示協(xié)議管轄。但是，英國對協(xié)議管轄的承認并不僅限于其法律中的規(guī)定，在龐大的判例法體系中，其廣泛被應用著，例如，盡管根據(jù)《歐盟44/200條例》第二條的規(guī)定，英國法院對被告住所地在歐盟成員國之內的訴訟擁有管轄權，但是，在KCM v Coromin案中，英國法院承認了即是被告住所地在歐盟成員國內，當事人認可通過協(xié)議管轄選擇非歐盟成員國的法院作為管轄法院。

在美國，除了在判例法中所承認的明示以及默示的協(xié)議關系之外，在某些事項的專門立法中也有關于協(xié)議管轄的規(guī)定，進一步拓寬了協(xié)議管轄的適用領域(最初，協(xié)議管轄僅適用在契約之中)，并細化了協(xié)議管轄規(guī)則。如1999年7月通過的《統(tǒng)一計算機信息交易法》第一百一十條規(guī)定:“雙方可以協(xié)議選擇一個排他性的管轄法院，除非此種選擇不合理且不公平?！保?］

綜上所述，在英美法系國家，在以法官的自由裁量權為主導的訴訟體系之中，當事人意思自治也得到較為充分的尊重，因此協(xié)議管轄一旦得到承認，其形式和適用細節(jié)也是較為靈活的，不一定全部依賴于法律的規(guī)定。

在大陸法系國家，成文法典是據(jù)以刑事司法管轄權的主要依據(jù)，因此也是協(xié)議管轄制度的根據(jù)。作為大陸法系國家，德國有關協(xié)議管轄的制度獨具一格，較之于英美的靈活性，其體現(xiàn)更多的是精密性和嚴謹性。德國《民事訴訟法》第三十八條規(guī)定如下:(1)本身并無管轄權的初審法院，可通過當事人明示或默示的協(xié)議獲得管轄權，只要該協(xié)議的當事人是《商法典》第四節(jié)所指的貿(mào)易商以外的商人、公法上的法人或公法下創(chuàng)制的獨立財產(chǎn)。(2)只要至少一方當事人在該國內無一般的管轄聯(lián)系，也可締結賦予初審法院管轄權的協(xié)議。該協(xié)議必須是書面的，如果是口頭締結的，應以書面確認。如果一方當事人在該國內有一般的管轄聯(lián)系，在該國內所選的唯一的法院應是對該當事人有普通或特別管轄權的法院。(3)除此以外，管轄協(xié)議只能是明示的和書面的，并且滿足下列條件:在爭端發(fā)生后締結，或在被訴方把其住所或習慣居所轉移到本法施行的領域外，或起訴時其住所或習慣居所不明的案件中締結。［6］

在國際立法領域，2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》是近年來協(xié)議管轄領域較為先進的成果，順應國際私法的發(fā)展趨勢，《公約》的規(guī)定非常靈活以及寬松——它規(guī)定符合以書面形式有書面證明的其他形式或者通過其他任何能夠提供可獲取并供后來可援用信息的通訊方式均為有效。［7］

(三)與國際民商事仲裁協(xié)議管轄制度的比較

比起國際民事訴訟，國際民商事仲裁是一個相對自由而靈活的領域，國際民商事仲裁管轄權甚至被稱為“協(xié)議管轄權”，［8］也即無協(xié)議則無管轄權。民事訴訟自從披上了公權力的外衣，就被包裹在眾多約束之中，國家公權力的介入，使得在國際民事訴訟協(xié)議管轄的處理上，更為僵硬和狹窄。然而，民商事仲裁一直被認為是私法領域的制度，在私法領域，當事人擁有更多的自由，在國際民商事仲裁當中，不僅允許當事人選擇仲裁庭，也允許當事人選擇仲裁所適用的法律以及規(guī)則，甚至是習慣慣例，當事人還可以選擇仲裁庭的組成人員，這在現(xiàn)代民事訴訟中是不可想象的。

二、國際民事訴訟中協(xié)議管轄的可適用性及其限制

(一)協(xié)議管轄的可適用性

1.從協(xié)議管轄制度本身來看，它的可適用性主要體現(xiàn)在其于當代現(xiàn)代法律制度的契合之上。即使民事訴訟制度被劃入公法領域，其仍然是一種利用國家公權力介入來解決私權糾紛的機制。“辯論原則”和“權利處分原則”不僅是中國或者大陸法系的民事訴訟原則，在奉行當事人主義的英美法系國家也同樣被遵守著。協(xié)議管轄以當事人意思自治為基礎，尊重當事人合意選擇的管轄法院，恰與現(xiàn)代民事訴訟中的這種“當事人主義”傾向相適應。

2.從協(xié)議管轄制度的生存狀態(tài)來看，一種制度的產(chǎn)生和發(fā)展都是有現(xiàn)實基礎的。自古希臘、羅馬時期，協(xié)議管轄制度就以一種原始的形態(tài)存在著，經(jīng)過漫長的實踐和國際私法理論的發(fā)展，他以更成熟的形態(tài)展現(xiàn)在國際民事訴訟之中，關于他的存在形式以及意義，法學家們有了更多的思考。當代國際私法理論傾向于采用靈活高效的方式來解決法律沖突問題以及管轄權沖突問題。協(xié)議管轄作為一種建立在當事人意思自治原則基礎上的國際私法制度，賦予了當事人選擇訴訟地的權利，具有相當?shù)撵`活性。

3.從協(xié)議管轄制度的優(yōu)越性來看，其中加入的“意思自治”因素為糾紛解決的后續(xù)處理提供了便利。在民事訴訟中，從制度設計的根本目的來看，意在實現(xiàn)糾紛的合理處理，即公平、公正、合理、合法、高效地解決糾紛，并實現(xiàn)處理結果。協(xié)議管轄選擇的法院，是當事人在事前或者事后協(xié)商達成的結果，這種協(xié)商無論是主動的或是被動的，都是當事人意思的體現(xiàn)。人們更愿意去執(zhí)行自己的意志，因此，在協(xié)議管轄之下，到處訴訟、平行訴訟的狀況鮮少出現(xiàn)，增強了當事人對訴訟管轄法院的可預見性，同時也節(jié)約了司法資源，并且提高了判決的執(zhí)行率。承認協(xié)議管轄被認為是解決國際民事訴訟管轄權沖突的重要原則之一，應當予以擴大。［9］

(二)協(xié)議管轄的限制

1.協(xié)議管轄的實施受到國家主權理論的限制。訴訟一直被認為是公法領域的制度，國際主權之于司法管轄權被稱為“司法主權”。國際法的基本原則之一便是“尊重國家主權”，當然，一國的司法主權也是不容侵犯的。協(xié)議管轄的實質是根據(jù)當事人意志賦予特定法院對特定案件的管轄權，協(xié)議管轄制度在相當長的時期內得不到各國普遍認可也正是源于此，他被認為是侵犯了一國司法主權的行為。但是，當今的國際私法中得到普遍承認的協(xié)議管轄制度，并非“排斥性協(xié)議管轄”，即對于一個特定案件，根據(jù)國際私法原則存在數(shù)個享有管轄權的法院，當事人通過協(xié)議選擇其中一個法院作為優(yōu)先具有管轄權的法院，但并不排除其他法院的管轄權。在這樣的情況之下，協(xié)議管轄并不構成對一國司法主權的侵犯。但是，這樣的協(xié)議管轄也不得違反一國關于專屬管轄的規(guī)定，即若某一案件處在一國強制性專屬管轄之下，便不再允許當事人約定賦予其他法院管轄權，即使其他法院在本案中根據(jù)國際私法原則也享有管轄權，其判決也得不到具有專屬管轄規(guī)定的國家的承認與執(zhí)行。如我國《民事訴訟法》第二百四十六條規(guī)定，屬于我國人民法院專屬管轄的涉外民事案件有:“在我國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同糾紛;在我國履行的中外合作經(jīng)營企業(yè)合同糾紛;在我國履行的中外合作勘探開發(fā)自然資源合同糾紛?！钡聡睹袷略V訟法典》第四十條第二款:“訴訟所涉及的為非財產(chǎn)權訴訟請求，或對訴訟定有專屬審判籍者，不得成立管轄的合意，此種情形，也不得由于不責問地進行本案辯論而發(fā)生管轄權?！蓖瑫r，作為廣義上的專屬管轄，協(xié)議管轄也不得違反一國的級別管轄，這在國內民事訴訟中亦是不可被約定推翻的。

2.國際民事訴訟的協(xié)議管轄還必須考慮一國的公共秩序。從國際私法的產(chǎn)生和發(fā)展歷史來看，從拒絕承認和適用外國法到開明承認和適用外國法的變化，國際私法的歷史就是限制和適用外國法的歷史，是不同國家或個人之間利益博弈的歷史。［10］公共秩序保留原則的產(chǎn)生，根本原因也在于保護本國的根本利益。協(xié)議管轄一旦侵犯到一國的“公共秩序”，換而言之，即侵犯了一國的既存利益，那么，將得不到承認。

3.協(xié)議管轄的適用范圍受到現(xiàn)代國際法以及國際私法理論的限制?，F(xiàn)在通行的國際私法理論將法律關系分為各個不同部門、婚姻、繼承、身份權、合同、物權、侵權等等，協(xié)議管轄并不能適用于國際私法的所有領域。最初，協(xié)議管轄只在契約領域可以使用，如歷史發(fā)展中所陳述的。即使在現(xiàn)代社會，某些領域仍不允許協(xié)議管轄，但是各國的規(guī)定有不同。如英國不允許身份訴訟適用協(xié)議管轄的規(guī)定。除此之外，還存在某些國際慣例排除協(xié)議管轄，如“不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法”、“財產(chǎn)繼承適用被繼承人死亡時住所地法”等等。這些慣例雖有松動，但是總體而言，仍被視為不可協(xié)議管轄的領域。

［1］韓 杰.論默示協(xié)議管轄制度的完善［J］.滄桑，2009(2).

［2］呂曉莉.德國國際民事訴訟中的協(xié)議管轄制度［J］.華中科技大學學報(社會科學版)，2003(3).

［3］［4］張旭東.國際民事訴訟管轄權比較研究［D］.北京：中國政法大學，2006.

［5］張 寧.美國電子商務管轄權中的立法實踐［J］.法學論叢，2007(6).

［6］呂曉莉.德國國際民事訴訟中的協(xié)議管轄制度［J］.華中科技大學學報(社會科學版)，2003(3).

［7］王吉文.2005年海牙公約中協(xié)議管轄的形式要件評析［J］.江西財經(jīng)大學學報，2007(5).

［8］葛眾志.國際商事仲裁協(xié)議與管轄權問題研究［J］.大連海事大學國際法學院，2008(3).

［9］［10］楊 人.論國際民事案件管轄權沖突的協(xié)調［J］.法商論叢，2010(3).