姚婷婷

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶401120）

為了科學(xué)配置司法資源，提高司法效率，2012年修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》設(shè)置了訴調(diào)銜接方案，即增加了先行調(diào)解和司法確認(rèn)制度。司法確認(rèn)作為我國一項(xiàng)重要的非訟程序，在化解社會(huì)矛盾、促進(jìn)社會(huì)和諧方面具有獨(dú)特的作用，已經(jīng)成為一審法院解決糾紛的新方式。但在該制度的運(yùn)營中，出現(xiàn)虛假司法確認(rèn)的現(xiàn)象。為此，筆者重新檢視該制度的基礎(chǔ)理論，在客觀剖析成因的基礎(chǔ)上，為防范和規(guī)制虛假司法確認(rèn)提出科學(xué)的路徑和方法。

一、司法確認(rèn)的現(xiàn)狀梳理

（一）司法確認(rèn)的立法軌跡

隨著訴調(diào)銜接機(jī)制改革的不斷深入，司法確認(rèn)制度逐漸發(fā)展并完善起來。2008年5月，最高人民法院確定了九個(gè)法院開展多元糾紛解決機(jī)制改革的試點(diǎn)工作，其中甘肅省定西市中級(jí)人民法院探索建立了司法確認(rèn)案件的機(jī)制。2009年9月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》（法發(fā)［2009］45號(hào)），初步提出對(duì)行政機(jī)關(guān)、人民調(diào)解組織、商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織等達(dá)成的調(diào)解協(xié)議可以申請司法確認(rèn)。2011年1月施行的《中華人民共和國人民調(diào)解法》，從立法層面設(shè)立了人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)制度。2011年3月，最高人民法院通過了《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的若干規(guī)定》（法釋［2011］5號(hào)），進(jìn)一步細(xì)化了人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)的若干程序。2012年修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》進(jìn)一步吸收和鞏固了司法改革的成果，增加確認(rèn)調(diào)解效力案件的內(nèi)容，解決人民調(diào)解協(xié)議無執(zhí)行力的軟肋，從訴訟法層面上為糾紛解決機(jī)制的發(fā)展提供了充分的法律依據(jù)。

從比較法的視野來看，世界上許多國家和地區(qū)都有類似于司法確認(rèn)的制度。在德國，對(duì)于訴前強(qiáng)制調(diào)解案件達(dá)成合意的，《德國民事訴訟法》第794條為其提供了強(qiáng)制執(zhí)行的保證。在法國，各方當(dāng)事人達(dá)成和解，應(yīng)當(dāng)請求法官作見證確認(rèn)，該協(xié)議經(jīng)法官和當(dāng)事人簽字后可以作為執(zhí)行依據(jù)［1］391。日本的《民事調(diào)停法》第16條規(guī)定，對(duì)達(dá)成和解的一方當(dāng)事人不履行協(xié)議時(shí)，另一方當(dāng)事人可以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。在美國，當(dāng)事人以和解協(xié)議為基礎(chǔ)，申請法院作出合意判決，法院通常都會(huì)準(zhǔn)許。在我國臺(tái)灣地區(qū)，根據(jù)“鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解條例”的規(guī)定可知，調(diào)解書具有與民事判決同樣的效力。我國的司法確認(rèn)制度與上述做法有異曲同工之處，因此，該制度順應(yīng)和符合世界多元化糾紛解決的發(fā)展潮流。

（二）司法確認(rèn)制度的運(yùn)營考查

1.司法確認(rèn)制度的內(nèi)容。司法確認(rèn)的案件范圍取決于是否有實(shí)體法根據(jù)。大致分為兩類：一類是關(guān)乎事小的案件。如人民調(diào)解委員會(huì)組織的調(diào)解，當(dāng)然居委會(huì)、村委會(huì)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道、社會(huì)團(tuán)體組織的調(diào)解亦可。另一類是關(guān)乎事大的案件。如行政機(jī)關(guān)、商事仲裁機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會(huì)等組織的調(diào)解。司法確認(rèn)的申請期限是自調(diào)解協(xié)議生效之日起30日內(nèi)雙方申請人共同去法院申請。管轄法院是調(diào)解組織所在地的基層人民法院。對(duì)于調(diào)解協(xié)議的審查主要是采取形式審查；文書采用裁定書的形式，并且可以申請?jiān)賹?。?duì)于這部分內(nèi)容，立法比較含蓄，因此，實(shí)踐中容易引發(fā)問題，將在下文予以詳述。

2.虛假司法確認(rèn)的界定。司法確認(rèn)的案源有三類：一是先行調(diào)解的案件；二是委托調(diào)解的案件；三是純粹由調(diào)解組織調(diào)解的案件。本文重點(diǎn)探討防范與規(guī)制虛假調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)。在實(shí)踐中應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注這幾類案件的審查：其一，從案件的法律關(guān)系上看，內(nèi)容涉及經(jīng)濟(jì)利益較大的民間借貸、買賣合同、贈(zèng)與合同、分家析產(chǎn)等糾紛的案件。其二，從申請人的訴訟情況看，申請人有其他涉訴案件或者同時(shí)也是被執(zhí)行人的案件。其三，從申請人的身份方面分析，申請人非本地戶籍的，抑或無固定職業(yè)的人的案件。其四，從申請人的財(cái)產(chǎn)狀況看，申請人處于資不抵債，利用司法確認(rèn)程序來轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的案件。其五，從申請人采取的手段分析，其欲通過離婚抑或繼承逃避債務(wù)等的案件。其六，從申請人之間的關(guān)系看，雙方申請人系親戚或朋友等關(guān)系的案件。

二、虛假司法確認(rèn)的發(fā)生原因

（一）非訟程序的固有缺陷

1.采取形式審查

既然立法將司法確認(rèn)作為非訟程序確定下來，那么其就應(yīng)該符合非訟程序的特點(diǎn)。法官并非不愿意實(shí)質(zhì)審查，而是出于制度要求與精力有限的綜合考慮，只能在追求效率目標(biāo)的前提下，公平價(jià)值有所讓位。通過司法確認(rèn)，賦予調(diào)解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力。然而問題的根源在于調(diào)解組織在調(diào)解時(shí)，不可能像庭審程序一樣嚴(yán)格，通過舉證、質(zhì)證、辯論等程序，而是在案結(jié)事了的情況下，以和為貴，化解矛盾。這樣容易使虛假協(xié)議蒙混過關(guān)，進(jìn)入司法程序的時(shí)候，法官即使發(fā)現(xiàn)蹊蹺，但也無力回天，最多裁定不予司法確認(rèn)，這終究治標(biāo)不治本。因此，有賴于借助法律的制裁以及依靠調(diào)解組織的力量，共同解決問題。

2.缺乏法律制裁

缺乏法律制裁是制度的硬傷，缺少懲罰性措施，制度的剛性也就隨之減弱，這使得申請人更傾向于鋌而走險(xiǎn)。新《民事訴訟法》對(duì)此制裁措施沒有規(guī)定，從《刑法》中也無法尋覓其蹤影?？蓮膬煞矫嫱晟品芍撇靡?guī)定：一是課以申請人程序法上的懲罰。二是課以申請人實(shí)體法上的懲罰，在完善相關(guān)立法，規(guī)定法律制裁的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)注意綜合考量申請人的實(shí)體利益和程序利益。

（二）申請人的誠信缺失

誠實(shí)信用原則為道德規(guī)范的法律化，在規(guī)范市場交易行為、調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系方面具有重要的意義［2］30。申請人卻對(duì)此視而不見，置若罔聞。其功利心本身沒有錯(cuò)，恰恰是追求功利的過程中，懷揣不當(dāng)目的，或者采取的手段傷害了他人利益。在虛假司法確認(rèn)中，申請人通過惡意串通達(dá)成協(xié)議予以確認(rèn)，謀取不當(dāng)利益，使自己的功利心得到滿足。另外，對(duì)司法確認(rèn)審查的主體是法院，即使是虛假的調(diào)解協(xié)議，申請人并非歸責(zé)主體，社會(huì)對(duì)此評(píng)價(jià)聚焦在法官的職業(yè)水平上，因此，社會(huì)評(píng)價(jià)的錯(cuò)位也是影響因子。

（三）申請人違法成本低

申請人對(duì)虛假調(diào)解協(xié)議申請司法確認(rèn)并不是沒有風(fēng)險(xiǎn)，相比之下，申請人選擇違法成本低獲利高的方法，如果在審查過程中，發(fā)現(xiàn)達(dá)成的協(xié)議是虛假的，那么法院裁定駁回司法確認(rèn)申請，而不會(huì)進(jìn)行制裁，這種結(jié)果對(duì)申請人來說不痛不癢。如果申請人順利地通過審查，成為漏網(wǎng)之魚，那么其可以坐享違法獲利的果實(shí)。另外，司法確認(rèn)的案件不收取訴訟費(fèi)用，則提高了外部的司法成本，降低了申請人的內(nèi)部成本。如果不加以防范，讓虛假司法確認(rèn)成為一種常態(tài)，在道德約束極度崩潰的邊緣，難免出現(xiàn)不良現(xiàn)象的高發(fā)態(tài)勢。

（四）法院審判信息閉塞

實(shí)踐中存在虛假司法確認(rèn)的案件，法院只能查詢到本院的審判信息，無法查詢其他法院的相關(guān)審判信息，這為申請人利用調(diào)解協(xié)議進(jìn)行虛假司法確認(rèn)提供了溫床。信息公開化，尤其在互聯(lián)網(wǎng)上的公開，不僅是加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督的方式，更應(yīng)該成為法院內(nèi)部審判信息暢通的渠道。在審判信息閉塞的情況下，對(duì)虛假司法確認(rèn)的識(shí)別只能依托法官利用專業(yè)水平加大對(duì)協(xié)議審查的力度，才能在一定程度上予以防范。

三、虛假司法確認(rèn)的防范策略

（一）申請人層面

申請人是始作俑者，所以他應(yīng)該遵守道德的底線。一旦道德的堤壩崩潰，人們就會(huì)不擇手段地為自己謀取利益［3］。因此，申請人不可逾越道德的邊界，更不能妄自輕視法律的權(quán)威，自覺遵守誠實(shí)信用原則。在申請司法確認(rèn)時(shí)簽訂誠信承諾書，保證申請人是出于解決糾紛的目的自愿達(dá)成協(xié)議，沒有惡意串通規(guī)避法律的行為；若因?yàn)檎{(diào)解協(xié)議內(nèi)容給他人造成損害的，申請人愿意承擔(dān)法律責(zé)任。

（二）法院層面

第一，法院堅(jiān)持形式審查與實(shí)體審查并重。對(duì)幾類重點(diǎn)關(guān)注的案件，法官應(yīng)提高警惕性以及洞察力。在必要的時(shí)候向調(diào)解組織了解案情，做出正確的司法確認(rèn)。在審查過程中應(yīng)依職權(quán)調(diào)查事實(shí)及證據(jù)，此乃非訟程序采職權(quán)探知主義之本質(zhì)要求［4］。具體流程：首先審查案件是否屬于法院司法確認(rèn)的范圍，其次審查協(xié)議的真實(shí)性和合法性。對(duì)于真實(shí)性的審查主要是看申請人是否遵循自愿原則；對(duì)于合法性的審查關(guān)鍵是審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容是否違背公序良俗、違反法律原則或法律的禁止性規(guī)定，以及申請人的處分權(quán)利是否屬于申請人的處分范圍［5］，而申請人是否真正享有處分權(quán)正是審查的難點(diǎn)所在。

第二，法院系統(tǒng)確保審判信息暢通。從原因分析可知，由于審判信息的不暢，導(dǎo)致部分案件逸出法眼。因此，需要全市、全省甚至全國審判信息的聯(lián)網(wǎng)暢通，這可謂一個(gè)大工程。先從市推及省，最后到達(dá)全國，有步驟地建立健全審判信息暢通，保證法官能夠查詢到申請人的涉案信息，對(duì)其訴訟狀況做到了然于心。

第三，法院與調(diào)解組織定期開會(huì)交流。由于調(diào)解組織的成員法律水平有限，因而有必要定期開會(huì)交流。通過案件報(bào)告、專題培訓(xùn)等方式，不僅可以提高調(diào)解員的法律素養(yǎng)，增強(qiáng)調(diào)解員的防范意識(shí)，還能讓法官更加真實(shí)地了解調(diào)解存在的問題，從真正意義上構(gòu)建司法確認(rèn)的反饋機(jī)制。

（三）社會(huì)層面

第一，完善相關(guān)調(diào)解制度的內(nèi)容。我國調(diào)解立法的不完善主要有：其一，司法確認(rèn)的立法相對(duì)完備，但仍然需要細(xì)化。例如對(duì)于虛假司法確認(rèn)的規(guī)制，其懲罰措施應(yīng)予以完善。其二，人民調(diào)解協(xié)議以外的其他調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)，立法明顯匱乏，因此，急需完善行政調(diào)解、行業(yè)調(diào)解、勞動(dòng)調(diào)解等訴外調(diào)解的司法確認(rèn)，使其有法可依，以便全方位建立起訴調(diào)銜接機(jī)制。

第二，提高調(diào)解人員的法律素養(yǎng)。這點(diǎn)在防范機(jī)制上具有關(guān)鍵性作用，因此，要高度重視。一是保障調(diào)解組織的資金投入，為整個(gè)調(diào)解機(jī)制的良性運(yùn)行提供物質(zhì)保障；二是注重調(diào)解人員的選任環(huán)節(jié)和培訓(xùn)環(huán)節(jié)，將經(jīng)驗(yàn)型和知識(shí)型調(diào)解員搭配起來，多角度識(shí)別虛假調(diào)解協(xié)議，從根源上解決問題。

第三，拓寬社會(huì)監(jiān)督的渠道和路徑。為了減少虛假確認(rèn)對(duì)案外人的損害，對(duì)于進(jìn)行司法確認(rèn)的民事調(diào)解應(yīng)該通過報(bào)紙、法院網(wǎng)站、法院公告欄等方式進(jìn)行信息公開，對(duì)社會(huì)公眾進(jìn)行及時(shí)告知，對(duì)可能涉及的案外人在一定的公告期內(nèi)給予充分告知。

四、虛假司法確認(rèn)的救濟(jì)途徑

（一）救濟(jì)對(duì)象

1.申請人。申請人有雙重的合意，一是對(duì)調(diào)解協(xié)議達(dá)成的合意；二是對(duì)司法確認(rèn)申請的合意。因此，看起來申請人不需要救濟(jì)，但例外情形除外。對(duì)于確認(rèn)內(nèi)容顯失公平、違反自愿原則、或者確有證據(jù)證明法官因貪污受賄等違法行為做出的不當(dāng)確認(rèn)等，申請人通過再審予以救濟(jì)。

2.案外人。因司法確認(rèn)程序的非訟性，采取不公開審理的方式。案外第三人無程序參與的機(jī)會(huì)來保障其程序主體的地位，理論上也普遍認(rèn)為獲得既判力的正當(dāng)化根據(jù)之一是必要的程序保障［6］492。因此，在虛假確認(rèn)的情況下，對(duì)其救濟(jì)十分必要。

（二）對(duì)案外人的救濟(jì)途徑

對(duì)于調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容侵害案外人利益的情況有兩種：一種是調(diào)解協(xié)議的雙方申請人串通共謀，在損害第三人利益的基礎(chǔ)上謀取自身不正當(dāng)或非法的利益，類似于“訴訟欺詐”的情形；另一種情形則是在調(diào)解的進(jìn)行過程中第三人未獲得參加和表達(dá)自己意愿的機(jī)會(huì)，而達(dá)成的調(diào)解協(xié)議實(shí)質(zhì)上卻涉及甚至處分了其利益［7］。

1.在司法確認(rèn)過程中。案外人提出異議，法院基于審查過程的判斷，裁定駁回申請人雙方的確認(rèn)申請，告知不服裁定的申請人、異議人另行起訴，通過訴訟的方式解決爭議。

2.在確認(rèn)裁定生效后。其一，法院告知異議人向作出確認(rèn)的法院申請撤銷、重新審查并作出確認(rèn)。這種由本法院利用同樣的非訟程序來推翻之前的裁定，在邏輯上是矛盾的，理論上也無據(jù)可循，所以這種救濟(jì)途徑不可取。其二，法院告知異議人向作出確認(rèn)的法院提起訴訟，通過訴訟方式來解決。非訟調(diào)解協(xié)議本身所具有的非爭議性，不僅是人民法院適用確認(rèn)程序的前提，也是該種程序的適用范圍以及適用條件的基本特征。換言之，如果申請人對(duì)于非訟調(diào)解協(xié)議本身有爭議，顯然不能再使用這種程序［8］。

3.在強(qiáng)制執(zhí)行過程中。根據(jù)我國《民事訴訟法》第227條規(guī)定可知，在強(qiáng)制執(zhí)行過程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對(duì)該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對(duì)裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟，即通過另行起訴的方式予以救濟(jì)。

五、結(jié)語

司法確認(rèn)，作為多元糾紛解決機(jī)制的關(guān)鍵一環(huán)，發(fā)揮著橋梁與紐帶的作用。而理論上的疑問以及實(shí)踐中虛假司法確認(rèn)的存在，不得不令我們重新檢視司法確認(rèn)制度，并對(duì)其功能進(jìn)行再定位。司法確認(rèn)的功能不僅僅是克服調(diào)解協(xié)議效力的局限性、提高司法效率、實(shí)現(xiàn)訴調(diào)對(duì)接等，更重要地是從司法能動(dòng)性的角度上看，這也是司法機(jī)關(guān)以審判外的方式參與社會(huì)治理、對(duì)社會(huì)機(jī)制進(jìn)行管理和促進(jìn)，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的能動(dòng)主義［9］。因而司法確認(rèn)并不是代替人民調(diào)解，而是加強(qiáng)對(duì)人民調(diào)解的監(jiān)督與支持。在規(guī)制虛假司法確認(rèn)時(shí)，應(yīng)該發(fā)揮法院以及調(diào)解組織的共同力量，才能從真正意義上完善我國的司法確認(rèn)制度。

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