曾聰俐

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074）

一、案例簡介——該問題的背景分析

案例一：找“小三”要贈(zèng)與房，為何法院判決各不同？[1]

44歲的張女士和兒子相依為命，帶著兒子向陳師傅學(xué)習(xí)電焊。陳師傅雖有妻室，仍與張女士同居。后陳師傅重病，張女士照顧其直至其去世。期間，陳師傅將名下樓房的個(gè)人財(cái)產(chǎn)部分遺贈(zèng)給張女士。陳師傅去世后，張女士與陳師傅家人就該房屋繼承發(fā)生爭議。法院認(rèn)為，陳師傅所立遺囑形式合法，但因內(nèi)容違反公序良俗原則而歸于無效。

案例二：里格斯訴帕爾默案[2]

1882年，一名叫埃爾默的繼承者為防止其祖父變更遺囑而將其殺害。審判該案的法官們?cè)诎柲欠裣碛欣^承權(quán)問題上發(fā)生巨大爭議。

其中，獲得多數(shù)支持的是厄爾法官，即應(yīng)剝奪埃爾默的繼承權(quán)。其有兩個(gè)理由：其一，任何人都不能基于其錯(cuò)誤行為獲益；其二，謀殺被繼承人者卻能獲得其遺產(chǎn)，絕不符合遺囑立法的目的。由于該觀點(diǎn)得到多數(shù)法官支持，故埃爾默的繼承權(quán)被剝奪。

對(duì)于婚外遺贈(zèng)“第三者”案件，在我國司法實(shí)踐中，對(duì)于是否適用法律原則進(jìn)行裁判，不同法院有不同的判決，在理論界也存在很大爭議。而里格斯訴帕爾默案卻是適用法律原則的經(jīng)典案例，并被廣泛認(rèn)可。事實(shí)上，將財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給婚外情的第三者和謀殺給予自己利益的被繼承人的行為，都有背人們的普遍道德和情感，但是否某一行為一旦違背道德就必然進(jìn)入法律視域；甚至排除法律規(guī)則而直接適用體現(xiàn)道德的法律原則進(jìn)行裁判呢？答案是否定的。

當(dāng)然，在有法律規(guī)則的情況下，也可以依直接體現(xiàn)道德的法律原則裁判案件，但是要具體情況具體分析。并且，在有法律規(guī)則的情況下，適用法律原則的裁判功能不僅有其必要性，而且有著重要的實(shí)踐意義。

二、法律原則發(fā)揮裁判功能的必要性

法官進(jìn)行司法裁判時(shí)應(yīng)當(dāng)首選法律規(guī)則，這歸功于法律規(guī)則的明確性，也是司法判決的常態(tài)。但這并不意味著所有的案件都要用法律規(guī)則進(jìn)行裁判，法律規(guī)則亦具有其固有缺陷：剛性強(qiáng)、柔性弱、靈活性差。而法律生活是不斷發(fā)生變動(dòng)的，一旦發(fā)生與法律規(guī)則所規(guī)定的不同乃至相反的情境，適用法律規(guī)則的合法性以及合理性也可能發(fā)生變化，進(jìn)而產(chǎn)生法律規(guī)則適用的一些問題。誠如羅馬法諺：“法律理由停止之處，法律本身也停止”。[3]不同案件具有不同情境，此情境下適用的法律規(guī)則不一定適用于彼情境，故應(yīng)停止適用。

正確適用法律原則之裁判功能則可以彌補(bǔ)法律規(guī)則的此類缺陷，法律原則的特點(diǎn)是剛性弱、柔性強(qiáng)、靈活性好。具體來說，法律規(guī)則較多的受具體案件的情境之限，而法律原則未預(yù)先設(shè)定好其適用的情境或事實(shí)狀態(tài)，故其適用不嚴(yán)格受情境之限，而是針對(duì)具體案件進(jìn)行權(quán)衡。因此，當(dāng)法律規(guī)則不能有效適用，適用法律原則是明智的選擇。

我國在婚外遺贈(zèng)問題上之所以存在爭議，是因?yàn)闋幾h雙方都無形中為自己設(shè)置了前提：法律原則優(yōu)先抑或法律規(guī)則優(yōu)先。持前一種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，法律原則是法律規(guī)則的基礎(chǔ)，發(fā)揮著指導(dǎo)規(guī)則的作用，主張法律原則的效力一律高于法律規(guī)則；持后一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)則具有更好的明確性及可操作性，主張只要有規(guī)則就應(yīng)優(yōu)先適用規(guī)則。這兩種觀點(diǎn)都過于偏執(zhí)，有諸多不合理之處。在某一案件中，若適用已有法律規(guī)則將會(huì)導(dǎo)致明顯的不公正、不合理的結(jié)果，法律規(guī)則就可能要讓位于法律原則，上述第二個(gè)案例就是在有法律規(guī)則時(shí)卻適用法律原則的一個(gè)經(jīng)典案例，從而維護(hù)了法的正義。

法律規(guī)則和法律原則的關(guān)系表明，法官裁判案件時(shí)，對(duì)于適用原則抑或規(guī)則進(jìn)行裁判，應(yīng)首先考察是否能適用法律規(guī)則，若可以，則不得以法律原則之效力高于法律規(guī)則為由以排斥適用具體規(guī)則。當(dāng)然，若某一具體案件中，法律規(guī)則的適用會(huì)造成對(duì)法律原則、道德和正義嚴(yán)重違背的結(jié)果，亦不能以法律規(guī)則具有較強(qiáng)明確性的特點(diǎn)為由來排除適用法律原則的裁判功能。如何正確適用法律原則的裁判功能，是一個(gè)復(fù)雜的問題，應(yīng)確立其適用的標(biāo)準(zhǔn)。

三、法律原則裁判功能適用的標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為，在有法律規(guī)則的情況下，是否應(yīng)適用法律原則裁判功能應(yīng)依據(jù)以下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

（一）準(zhǔn)確的判斷在具體案件中，法律規(guī)則的適用對(duì)道德的違背程度

1.判斷應(yīng)適用的法律規(guī)則是否正確體現(xiàn)道德“強(qiáng)度”

法律規(guī)則的適用對(duì)道德的違背程度可以用道德“強(qiáng)度”體現(xiàn)。道德“強(qiáng)度”是指某種行為違反道德達(dá)到何種程度，從而使該行為得以進(jìn)入法律視域，并以法律手段對(duì)之進(jìn)行規(guī)制。[4]道德“強(qiáng)度”可依據(jù)法律原則進(jìn)行識(shí)別，同時(shí)其又不是識(shí)別的唯一依據(jù)。比如說，亂扔垃圾、嫖娼和嫖宿幼女的行為都是不道德且違背公序良俗原則的，但不難發(fā)現(xiàn)，這些行為在道德“強(qiáng)度”方面存在很大差異。

筆者認(rèn)為，法律規(guī)則本身是識(shí)別道德“強(qiáng)度”的一個(gè)主要依據(jù)，但實(shí)在法有時(shí)也存在對(duì)道德強(qiáng)度體現(xiàn)不足的問題。結(jié)合以上案例和相關(guān)《繼承法》法律規(guī)則，筆者對(duì)法律規(guī)則體現(xiàn)的道德“強(qiáng)度”進(jìn)行分析。我國《繼承法》第5條明確規(guī)定：繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈(zèng)辦理。按照該規(guī)定，任何公民有權(quán)根據(jù)自己的意愿訂立遺囑?！独^承法》第7條清楚規(guī)定了繼承人繼承權(quán)喪失有四種情形：（1）故意殺害被繼承人的；（2）為爭奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人的；（3）遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的；（4）偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴(yán)重的。法律之所以規(guī)定上述四種情形下繼承人喪失繼承權(quán)，原因在于這些行為嚴(yán)重違反道德“強(qiáng)度”，且已為現(xiàn)行法秩序所不能容忍，因此法律對(duì)之予以制裁和調(diào)整。

其中并沒有“婚外情使遺贈(zèng)歸于無效”之規(guī)定，這表明該行為對(duì)道德的“強(qiáng)度”違反沒有達(dá)到現(xiàn)行法秩序所不能容忍的程度。[5]眾所周知，謀殺嚴(yán)重違背社會(huì)公德，任何法治國家的法律都規(guī)定其為犯罪，我國也不例外。案例一涉及殺人行為，殺人行為本身就是一種嚴(yán)重的犯罪行為，剝奪殺害被繼承人者的“繼承權(quán)”并不難以理解。同時(shí)，在我國，婚外情行為也沒有達(dá)到犯罪程度，因婚外情而引起的遺贈(zèng)亦不是違法或犯罪行為。當(dāng)然，判斷某行為對(duì)社會(huì)公德的違背程度，與特定時(shí)代、特定社會(huì)體制下人們的普遍道德觀念相一致。在中國漫長的奴隸制、封建制時(shí)代和現(xiàn)代某些宗教實(shí)力強(qiáng)大，尤其是政教合一的國家，人們普遍的認(rèn)為“婚外情”行為是嚴(yán)重違背社會(huì)公德而應(yīng)課以刑罰，進(jìn)入法律視域。然而，在絕大多數(shù)實(shí)行民主和法治的現(xiàn)代國家，“婚外情”行為已退出法律的調(diào)整范圍，基本上已經(jīng)不算嚴(yán)重違背社會(huì)公德的情形。在我國，婚外情現(xiàn)象并不是近年才出現(xiàn)的，確切地說，這個(gè)現(xiàn)象存在的歷史很悠久。我國法律之所以沒有就此進(jìn)行具體處罰規(guī)定，就是因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)總體道德觀念下，人們對(duì)于“婚外情”、婚外同居等行為的評(píng)價(jià)是道德評(píng)價(jià)，并不涉及違法或者犯罪。因此，上述相關(guān)法律規(guī)則是合乎公平正義、合乎社會(huì)道德強(qiáng)度的，應(yīng)當(dāng)予以遵守。

2.判斷某一案件對(duì)道德的違反是否超出法律規(guī)則的預(yù)設(shè)

在現(xiàn)行法律體系下，對(duì)于沒有明顯法律漏洞的法律規(guī)范，若案件事實(shí)符合法律規(guī)則，則應(yīng)優(yōu)先適用法律規(guī)則進(jìn)行裁判。如上述，我國關(guān)于繼承和遺贈(zèng)的法律中沒有規(guī)定“婚外情使遺贈(zèng)歸于無效”，那么排除符合道德強(qiáng)度的法律規(guī)則而直接適用法律原則進(jìn)行裁判是否恰當(dāng)呢？筆者認(rèn)為這是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

案例一中，法院判決支持陳師傅妻兒的請(qǐng)求，該法院之所以做出該判決，其前提就是認(rèn)為法律原則的法律效力高于法律規(guī)則，直接適用公序良俗的法律原則進(jìn)行裁判是不會(huì)錯(cuò)的。法院之所以手持公序良俗原則，排斥《繼承法》的明文規(guī)定，主要是因?yàn)槠湔J(rèn)為該遺囑違反公序良俗以及會(huì)因此帶來不道德后果。筆者認(rèn)為，其論證并不合理，主要原因就在于其未考慮該“不道德后果”是否達(dá)到了需要排斥法律規(guī)則而直接適用法律原則的程度。

在《繼承法》有明確規(guī)定的時(shí)候，排除法律規(guī)則而適用法律原則，其是否有足夠的理由呢？筆者認(rèn)為是沒有的。《民法通則》第7條規(guī)定并非一個(gè)普遍性概念或者萬能鑰匙，即并不是所有違背公序良俗的原則的行為都會(huì)被法律所調(diào)整，只有那些嚴(yán)重違背社會(huì)公序良俗的原則的行為才會(huì)被法律所調(diào)整。如果法官僅僅以是否違反道德及公序良俗來進(jìn)行判決，也許會(huì)產(chǎn)生很多令人啼笑皆非的判決，比如判決不扶摔倒老人、小孩者有罪、不給老弱病殘讓座者有罪、通奸者有罪等等。這也許符合道德目的，然而這樣的判決卻不符合法律目的。法官通過判決實(shí)現(xiàn)法律目的，而不是道德目的。因此，法官為了實(shí)現(xiàn)一定社會(huì)激勵(lì)而適用法律原則，排除法律規(guī)則之前，一定要考慮該案件對(duì)道德的違反是否達(dá)到了足以排除法律規(guī)則適用的強(qiáng)度。

如上述，案例一中所涉及的“婚外情”問題是一個(gè)存在已久的道德問題，其并沒有超乎人們的想象以及預(yù)期。而案例二中的謀殺行為本身就是一個(gè)犯罪行為，當(dāng)時(shí)的美國之所以沒有規(guī)定“謀殺被繼承人的繼承者會(huì)喪失繼承權(quán)”，主要是因?yàn)檫@是理性人所不會(huì)去做的事情立法者作為理性人，也不會(huì)預(yù)先想到有人為了確保繼承財(cái)產(chǎn)而提前殺害被繼承人，故其超出法律規(guī)則對(duì)道德的預(yù)期。這明顯是當(dāng)時(shí)立法技術(shù)的失誤，因此才需要借助法律原則進(jìn)行裁判，以避免法律規(guī)則適用帶來的明顯不公正。

故筆者認(rèn)為，判處原告林女士享有繼承權(quán)對(duì)道德的違背強(qiáng)度尚未嚴(yán)重到足以排除法律規(guī)則而適用法律原則的程度；而判處埃爾默享有繼承權(quán)是嚴(yán)重違背道德和法律精神的，為道德和法律原則的介入提供充足理由，因此可以排除法律規(guī)則而適用法律原則進(jìn)行裁判。

（二）在整個(gè)法律體系中，全面考察法律規(guī)則所體現(xiàn)的法律原則對(duì)道德所轉(zhuǎn)化的法律原則是如何回應(yīng)的

在某具體案件中，法律規(guī)則同法律原則的某些沖突，其實(shí)質(zhì)上就是隱藏在法律規(guī)則背后的某一或某些法律原則與某一或某些法律原則的沖突。在考慮是否適用法律原則時(shí)，諸多原則之間需要進(jìn)行價(jià)值和法益的衡量，衡量它們所代表的價(jià)值和利益的輕重，之后方可通過法律原則為法律規(guī)則提出并設(shè)定一個(gè)例外。在法律適用的過程中，司法者不能僅僅依靠一條法律原則，將其作為“萬能鑰匙”，而是要分析并明確法律原則之間的關(guān)系。這就要求司法者透徹的把握整個(gè)法律體系，將法律原則和法律規(guī)則背后的法律原則進(jìn)行對(duì)比考察，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，確定具體案件中，是否應(yīng)該排除法律規(guī)則而適用法律原則進(jìn)行裁判。

第一，維護(hù)法律的安定性、明確性原則。根據(jù)《繼承法》規(guī)定，除撫恤金外的其他個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)可以由所有權(quán)人自由處分，同時(shí)，其規(guī)定的幾種喪失繼承權(quán)的情形并沒有關(guān)于不允許遺贈(zèng)同居者、第三者、情婦的規(guī)定，這體現(xiàn)更多的是私法的意思自治，是公民處分自己東西的自由和權(quán)力。法律原則裁判功能的適用主要是用以彌補(bǔ)法律規(guī)則的漏洞，實(shí)現(xiàn)個(gè)案之正義，而非作為道德的代表去排斥法律規(guī)則在裁判過程中的主導(dǎo)地位，減弱安定、明確等現(xiàn)代法律最優(yōu)秀的品質(zhì)。

第二，人道主義的原則。任何人都有人格權(quán)，對(duì)于犯罪分子，其人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)都應(yīng)受到尊重，何況是對(duì)于還不構(gòu)成犯罪，只是遭受社會(huì)譴責(zé)的人？結(jié)合案例一來看，“包二奶”、“當(dāng)情婦”都是人們不恥的行為，這種行為面臨道德的譴責(zé)。一般來說，當(dāng)事人都面對(duì)很大的社會(huì)壓力，尤其是東窗事發(fā)后，其心靈可能受到巨大的創(chuàng)傷，名譽(yù)也可能遭受很大的貶損。尤其在中國社會(huì)，對(duì)女性社會(huì)評(píng)價(jià)的降低遠(yuǎn)高于男性?！盎橥馇椤北旧硎且粋€(gè)道德層面的問題，當(dāng)事人也已經(jīng)遭受社會(huì)和道德譴責(zé)，卻仍因道德問題而不能保障其財(cái)產(chǎn)權(quán)益，讓其蒙受第二層經(jīng)濟(jì)上的損失，是有違人道主義的。而謀殺被繼承人的謀殺行為本身就是有違人道主義的，故適用法律原則對(duì)案例二進(jìn)行裁判并不違反該原則。

第三，公平公正原則。在婚外情遺贈(zèng)的情況下，男女雙方都是過錯(cuò)方，都應(yīng)為自己的行為承擔(dān)一定責(zé)任。若判決遺贈(zèng)無效，那么過錯(cuò)方是男女雙方，而最終受損失的僅僅是女方。難道讓同樣有錯(cuò)誤的男方既得錢、又得人，才算實(shí)現(xiàn)了公平正義？故，案例一中單純用公序良俗的原則來解決問題，是不公平、不公正的。而埃爾默為了自身財(cái)產(chǎn)利益去傷害他人更高位階的人身利益，對(duì)于被害者而言，本身就是不公平、不公正的，故案例二中適用法律原則進(jìn)行裁判不違反該原則。

綜上，在案例一中，法律規(guī)則背后的法律原則強(qiáng)勢于用于裁判的公序良俗原則，案例二則相反。故，案例一的裁判應(yīng)該優(yōu)先適用法律規(guī)則而不是法律原則，但是里格斯訴帕爾默案則應(yīng)該適用法律原則進(jìn)行裁判。

[1]找“小三”要贈(zèng)與房，為何法院判決各不同？騰訊財(cái)經(jīng)[EB/OL].http://finance.qq.com/a/20130325/004970.htm

[2][4][5]聶長建.法律原則適用的道德強(qiáng)度研究——基于中外兩個(gè)繼承案的考察[J].道德與文明，2011，（6）.

[3]朱慶育.權(quán)利的非倫理化：客觀權(quán)利理論及其在中國的命運(yùn)[J].比較法研究，2001，（3）.