劉 薇

（中國政法大學(xué) 刑法學(xué)專業(yè)，北京 100088）

一、我國刑法中關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的規(guī)定

（一）生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪兩者之間的差異

在我國《刑法》第三章第一節(jié)中規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪這一類罪名。作為類罪的生產(chǎn)偽劣商品罪和銷售偽劣商品罪在邏輯上和實(shí)踐上有密不可分的關(guān)系，但是生產(chǎn)偽劣商品罪中的具體的以生產(chǎn)為行為方式的犯罪，與歸屬于銷售偽劣商品罪這一類罪中的具體的以銷售為行為方式的犯罪之間，其二者在主觀要素上存在著差異。

生產(chǎn)偽劣商品罪的主體因其直接參與商品生產(chǎn)的整個(gè)流程并且對于其生產(chǎn)的商品具有質(zhì)量保證義務(wù)，因此，商品生產(chǎn)者對其生產(chǎn)的商品的質(zhì)量和特質(zhì)有著清晰的認(rèn)識，其主觀上的“明知”狀態(tài)無需證明。但是，對于偽劣商品的銷售者而言，其并沒有直接參與商品的生產(chǎn)過程，而是從商品生產(chǎn)者那里購買商品用于出賣獲利，因此對自己所銷售的商品質(zhì)量并沒有本質(zhì)的認(rèn)識，尤其是當(dāng)商品生產(chǎn)者提供虛假的質(zhì)量證明或?qū)ι唐愤M(jìn)行精致的包裝后，商品銷售者一般是沒有能力辨識商品質(zhì)量好壞的。因此，在銷售偽劣商品罪中，銷售者的主觀心態(tài)，即對商品質(zhì)量的“明知”與否，成為了商品銷售者是否構(gòu)成銷售偽劣商品罪的關(guān)鍵因素。然而，如何確定銷售者主觀心態(tài)是“明知”，則需要借助刑事推定。

二、刑事推定

（一）刑事推定的起源

刑事推定從其產(chǎn)生之初便沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的概念，但是，經(jīng)過數(shù)年的研究和認(rèn)識，已經(jīng)對刑事推定的特點(diǎn)形成了一定的共識。首先，推定本身就是非體系化的日常經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)而非邏輯演繹的結(jié)果。其次，推定是法律或法官從已知的事實(shí)推論未知的事實(shí)得出的結(jié)論，其邏輯關(guān)聯(lián)是兩事實(shí)之間的概然聯(lián)系而不是必然聯(lián)系，因此，刑事推定允許例外的出現(xiàn)。最后，通過刑事推定得出的結(jié)論是可以反駁的，如果受不利推定的當(dāng)事人有相反的證據(jù)證明該刑事推定的結(jié)論是錯(cuò)誤的，便可以推翻該推定。

（二）我國司法實(shí)踐中對刑事推定的運(yùn)用

我國對于刑事推定，雖然在我國的司法解釋中有所運(yùn)用，但是并沒有從立法上或者司法上予以正式承認(rèn)，只是在學(xué)界中有所討論。[1]

刑事推定在銷售偽劣商品罪這一類罪中的主要表現(xiàn)便是其對于銷售的商品的質(zhì)量和性質(zhì)的“明知”，“明知”在銷售偽劣商品罪中是該類罪的主觀構(gòu)成要素。而依照責(zé)任主義之意趣，若缺失此種“明知”，犯罪成立所必須的違法性認(rèn)識便無從斷定，也就更無成立犯罪可言，此種“明知”應(yīng)體現(xiàn)為對行為性質(zhì)、行為客體、行為結(jié)果、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系、其他法定事實(shí)等客觀構(gòu)成要素的認(rèn)識。[2]因此在銷售偽劣商品罪中，只有具備“明知”這一主觀要素，才能說明行為人有違法性認(rèn)識，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，行為人應(yīng)當(dāng)負(fù)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

三、以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪為例闡釋“刑事推定”

（一）銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的客觀行為要件

以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪為例，在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》這一解釋中，對“生產(chǎn)、銷售”作了擴(kuò)張解釋，同時(shí)又對于犯罪行為方式中的“購買、使用”作了限制解釋，在這里，“購買、使用”實(shí)質(zhì)上是一種特殊的非典型的“銷售”行為。司法解釋所言“購買”并不是一種單純的購買行為，不是“銷售”行為的對向行為，這里的“購買”應(yīng)當(dāng)理解為行為人意圖使用于眾多患者而購買，“使用”是指行為人使用于眾多患者而不是自身，行為人購買并使用于自身的，即使嚴(yán)重地傷害到自身也不能以生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪論處。[3]318

（二）銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的主觀“明知”問題上的細(xì)分

回到其主觀“明知”問題上來，從上述法條可知，在此罪中的“明知”，分為“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”，“知道”又分為“確實(shí)知道”和“可能知道”。

“確實(shí)知道”是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，明確地知道其銷售的醫(yī)用器材不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)而銷售該醫(yī)用器材，這是一種確定性認(rèn)識。對于“確實(shí)知道”，不存在刑事推定的問題，而是需要掌握確切的證據(jù)，在這種情況下，檢方負(fù)有較大的證明責(zé)任，現(xiàn)實(shí)操作性不強(qiáng)，不利于打擊犯罪。

“可能知道”是認(rèn)為，在該罪中，不要求行為人確定地、確切地、確實(shí)地知道該醫(yī)用器材不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，只要有這種認(rèn)識的可能性即可以滿足該罪的主觀證明要求，“可能知道”降低了檢方的證明責(zé)任，有利于有效追究犯罪人的刑事責(zé)任。

“應(yīng)當(dāng)知道”是一種司法推定，也就是說，如果司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)確實(shí)充分的事實(shí)證據(jù)認(rèn)定行為人“應(yīng)當(dāng)”知道，那么就推定行為人主觀上具有明知，除非有事實(shí)和證據(jù)證明行為人“確實(shí)不知”。這一司法解釋并不是將生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪這一故意犯罪解釋為一種過失犯罪，而是認(rèn)為在缺乏充分確切證據(jù)時(shí)，檢方可以根據(jù)案件的具體事實(shí)，采取特殊舉證方法——刑事推定而予以認(rèn)定行為人“明知”心態(tài)之存在。

對于銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器械罪，該司法解釋只是概括性地規(guī)定了在該罪的證明中，可以運(yùn)用司法推定這一特別的舉證方式，而沒有給出具體的操作方案。

（三）借鑒適用《座談會(huì)紀(jì)要》中的相關(guān)規(guī)定

對此，在司法實(shí)踐中，可以借鑒2003年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會(huì)紀(jì)要》第2條規(guī)定了三種情況：第一種情形是以顯著低于市場的價(jià)格進(jìn)貨、第二種情形是以顯著低于市場的價(jià)格銷售、第三種情況是銷售假冒煙用注冊商標(biāo)的煙草制品被發(fā)現(xiàn)以后，有轉(zhuǎn)移、銷毀物證或者提供虛假證明、虛假情況的行為，都被認(rèn)為是明知。

可以借鑒該《座談會(huì)紀(jì)要》中第二條的內(nèi)容來推定銷售偽劣商品罪的“應(yīng)當(dāng)知道”的主觀心態(tài)，借助這一刑事推定，能夠準(zhǔn)確認(rèn)定銷售偽劣商品罪的主觀心態(tài)上的“明知”，從而正確的判斷犯罪分子是否構(gòu)成犯罪及其罪輕罪重。

但是，刑事推定的適用也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。因?yàn)樾淌峦贫m然降低了檢方的證明標(biāo)準(zhǔn)，提高了訴訟效率，但是，刑事推定僅僅是推定而已，通過刑事推定得出的結(jié)論不一定是正確的，并且很有可能得出不利于被告人的結(jié)論。對此，趙俊甫博士認(rèn)為：在現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)的當(dāng)今社會(huì)，刑事推定是國家在懲治預(yù)防犯罪保護(hù)社會(huì)和保障被告人人權(quán)這兩種機(jī)制之間面臨巨大的壓力之下做出的利益權(quán)衡，因此，刑事推定這一政策更偏重于保護(hù)社會(huì)，而不是保護(hù)被告人的利益。因此，我們在適用刑事推定來判斷案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎運(yùn)用刑事推定，并且允許被告人反駁，以此來緩解刑事推定的功利價(jià)值和刑法人權(quán)保障機(jī)能之間的矛盾與沖突。

［1］趙俊甫.推定——一個(gè)魔術(shù)詞語的概念解析，［J］.河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2008，（3）：138-142.

［2］周光權(quán).明知與刑事推定［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2009，（3）：109-118.

［3］曲新久主編.刑法學(xué)（第二版）［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2008.318.