李文憑

李文憑/安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院在讀碩士(安徽蚌埠233030)。

近年來，中國(guó)公司治理領(lǐng)域問題頻發(fā)，董事會(huì)秘書作為公司治理的一部分，也受到理論界和實(shí)務(wù)界越來越多的關(guān)注，《公司法》在修訂之后以基本法的形式確立了董事會(huì)秘書制度以及董事會(huì)秘書在上市公司中的高管地位。2005年《公司法》第124條規(guī)定，上市公司設(shè)董事會(huì)秘書，負(fù)責(zé)公司股東大會(huì)和董事會(huì)會(huì)議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理，辦理信息披露事務(wù)等事宜；第217條第1項(xiàng)又規(guī)定，高級(jí)管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)管理人，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。董事會(huì)秘書制度起源于英國(guó)，在公司治理過程中發(fā)揮了很重要的作用，之后被大陸法系國(guó)家借鑒。我國(guó)的董事會(huì)秘書制度屬于“舶來品”，所以董事會(huì)秘書制度在我國(guó)經(jīng)歷了摸索和曲折發(fā)展的過程。由于這一制度引進(jìn)的有些倉(cāng)促，發(fā)展時(shí)間比較短，所以完善董事會(huì)秘書制度系統(tǒng)要經(jīng)歷相當(dāng)一段時(shí)間；另外我國(guó)在公司治理結(jié)構(gòu)方面還存在著一些問題，這一系列因素影響了董事會(huì)秘書制度作用的發(fā)揮。本文旨在對(duì)目前上市公司董事會(huì)秘書制度發(fā)展的不足進(jìn)行分析，并嘗試性提出相關(guān)解決問題的對(duì)策和建議。

一、董事會(huì)秘書制度現(xiàn)存的問題

（一）立法價(jià)值存在偏差

我國(guó)的上市公司董事會(huì)秘書制度引自英國(guó)，但是和英國(guó)有著不同的價(jià)值取向。董事會(huì)秘書設(shè)置初始，旨在實(shí)現(xiàn)其效率價(jià)值，隨著董事會(huì)秘書的地位逐漸提升，其安全價(jià)值慢慢凸現(xiàn)出來，對(duì)英國(guó)上市公司的規(guī)范運(yùn)作起到了很大的作用。我國(guó)的上市公司董事會(huì)秘書制度主要追求的是此項(xiàng)制度的安全價(jià)值，忽視了本應(yīng)置于首位的效率價(jià)值。這一立法取向的結(jié)果是董事會(huì)秘書相關(guān)的法律法規(guī)及自律性文件中董事會(huì)秘書體現(xiàn)的安全價(jià)值比重較效率價(jià)值大。

但是我們應(yīng)當(dāng)正視的是，董事會(huì)秘書作為公司內(nèi)部一名負(fù)責(zé)程序性事務(wù)的高級(jí)管理人員，處理好這些程序性工作是其首要任務(wù)。由程序性帶動(dòng)效率性，從而促進(jìn)安全價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而不應(yīng)該本末倒置，只重視安全價(jià)值。再結(jié)合其他因素導(dǎo)致引入董事會(huì)秘書制度在我國(guó)并沒有收到很好的成效。

（二）制度本身不夠完善

一項(xiàng)制度能否真正發(fā)揮作用，首先要對(duì)這項(xiàng)制度本身進(jìn)行分析，如果制度的設(shè)計(jì)不夠合理和完善，那么制度就很難體現(xiàn)制度設(shè)計(jì)者期望的價(jià)值[1]。董事會(huì)秘書是專門為實(shí)現(xiàn)董事會(huì)職能而服務(wù)的專職工作人員，是上市公司的必設(shè)機(jī)構(gòu)。即便修訂后的公司法以基本法的形式將董事會(huì)秘書制度確定下來，但仍是缺少關(guān)于該制度的體系性規(guī)定，所以我國(guó)董事會(huì)秘書制度沒能發(fā)揮其真正的作用。

董事會(huì)秘書制度與我國(guó)的法定代表人制度有一定的沖突。由于制度設(shè)計(jì)的不夠完善，董事會(huì)秘書對(duì)自身職位的理解存在偏差，認(rèn)為董事會(huì)秘書僅僅是董事會(huì)的代言人，屬于附設(shè)人員。[2]英美法系中，公司秘書與董事同為公司的代理人，二者在公司中的地位是相對(duì)獨(dú)立的。我國(guó)董事會(huì)秘書的任免權(quán)掌握在董事會(huì)手中，這樣董事會(huì)秘書容易變成董事會(huì)的“附庸”，喪失其獨(dú)立性，不能完全獨(dú)立地參與到公司的經(jīng)營(yíng)管理中，更不用說擔(dān)當(dāng)公司“監(jiān)督者”的角色。

（三）作用發(fā)揮有限

我國(guó)公司法、法律相關(guān)法規(guī)對(duì)于如何保障董事會(huì)秘書權(quán)責(zé)的實(shí)現(xiàn)沒有做出應(yīng)有的規(guī)定。權(quán)力缺乏制度的保障，在職責(zé)履行過程中就會(huì)步履維艱，但是由于失職造成的后果仍需董事會(huì)秘書來承擔(dān)，這就造成了董事會(huì)秘書在工作中受到人為因素的影響很大。董事會(huì)秘書由公司董事會(huì)聘任或者解聘，容易被大股東把持的董事會(huì)控制，不能為中小股東代言，無法發(fā)揮其真正的作用。

董事會(huì)秘書職權(quán)的實(shí)現(xiàn)一部分依賴于公司和董事會(huì)的信任和支持，另一部分主要是秘書自身的職業(yè)素質(zhì)，當(dāng)董事會(huì)秘書行使職權(quán)時(shí)會(huì)遭到公司和董事會(huì)的阻礙，被認(rèn)為是公司發(fā)展和股東謀福利的“程咬金”。獨(dú)立董事制度是我國(guó)完善上市公司治理的一項(xiàng)重要舉措，而董事會(huì)秘書作為溝通公司和獨(dú)立董事之間的“橋梁”，能夠保證獨(dú)立董事更好地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。所以，董事會(huì)秘書在公司內(nèi)部平衡方面確實(shí)發(fā)揮了一定程度上的作用，對(duì)于公司的職員尤其是董監(jiān)高起到了制約作用。但是在實(shí)踐中，由于董事會(huì)秘書沒有足夠的發(fā)言權(quán)，所以只能保障公司“三會(huì)”程序上的合法，不能有效地防范公司董事會(huì)侵害中小股東的利益；另一方面由于董事會(huì)秘書獲得信息的渠道有限，不能向獨(dú)立董事傳遞全方位的信息，也制約了獨(dú)立董事作用的發(fā)揮。

（四）高管地位名不副實(shí)

我國(guó)在公司法中明確了董事會(huì)秘書的高管地位，但只是原則性的規(guī)定，沒有通過建立董事會(huì)秘書制度體系來保證其高管地位，使得董事會(huì)秘書職位形同虛設(shè)，無法發(fā)揮真正的作用。

我國(guó)董事會(huì)制度的高管地位得不到保障，以至于董事會(huì)秘書名不副實(shí)，成了公司高管中空有光環(huán)的“弱勢(shì)群體”。盡管修訂之后的公司法以基本法的形式確立了董事會(huì)秘書制度，同時(shí)也規(guī)定了董事會(huì)秘書在上市公司中的高管地位，但是由于在實(shí)踐中董事會(huì)秘書職位本身并不能夠保證其高管地位，而是取決于董事會(huì)秘書是否兼職，這就使得董事會(huì)秘書在實(shí)踐中發(fā)揮職能時(shí)會(huì)受到很大的限制。

董事會(huì)的核心價(jià)值表現(xiàn)在推進(jìn)公司治理結(jié)構(gòu)完善的進(jìn)程，是公司治理的關(guān)鍵樞紐。作為公司在資本市場(chǎng)各方面利益調(diào)和者，上市公司董事會(huì)秘書是規(guī)范上市公司經(jīng)營(yíng)運(yùn)作的重要手段，董事會(huì)秘書制度在國(guó)外理論界始終被認(rèn)為是公司內(nèi)部和外部實(shí)現(xiàn)更有效對(duì)接的重要橋梁，是公司與監(jiān)督媒體進(jìn)行溝通的“窗口”。[3]

為完善我國(guó)董事會(huì)秘書制度，使其“本土化”，應(yīng)該從以下幾個(gè)方面對(duì)董事會(huì)秘書制度進(jìn)行完善

二、董事會(huì)秘書制度完善探討

（一）提高董事會(huì)秘書制度的立法層次

新的《公司法》是我國(guó)對(duì)于董事會(huì)秘書的淵源最高效力的規(guī)定，但是內(nèi)容較少，主要體現(xiàn)在我國(guó)新公司法第124條，其他都分散于證券監(jiān)督機(jī)構(gòu)的部門行政規(guī)章或規(guī)范性文件中，內(nèi)容也存在重疊和不一致的情況。主體規(guī)定法律層級(jí)低、法律效力低造成了董事會(huì)秘書制度規(guī)定不明確，實(shí)施效果不好。雖然證券交易所的上市規(guī)則是所有上市公司都必須遵守的，但因?yàn)椴痪哂蟹蓮?qiáng)制力，所以實(shí)施的效果也不盡如人意。因此，應(yīng)該在現(xiàn)有《公司法》關(guān)于董事會(huì)秘書制度規(guī)定的基礎(chǔ)之上，當(dāng)以法律法規(guī)為主要的表現(xiàn)形式，進(jìn)一步對(duì)董事會(huì)秘書制度的基本框架進(jìn)行明確，賦予董事會(huì)秘書強(qiáng)制力，由有關(guān)部門對(duì)董事會(huì)秘書制度進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，建立董事會(huì)秘書制度科學(xué)合理的法律體系，實(shí)現(xiàn)董事會(huì)秘書制度的價(jià)值。

（二）保證董事會(huì)秘書獨(dú)立性

要實(shí)現(xiàn)董事會(huì)秘書制度的完善，提高董事會(huì)秘書獨(dú)立性是重中之重。如果我國(guó)董事會(huì)秘書獨(dú)立性得不到制度保障，實(shí)現(xiàn)董事會(huì)秘書制度的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)價(jià)值就變得十分困難。目前我國(guó)董事會(huì)秘書的職責(zé)已經(jīng)超越了原來的代表公司對(duì)外進(jìn)行信息披露、維持投資者關(guān)系、負(fù)責(zé)股東大會(huì)記錄這些輔助董事會(huì)職責(zé)范圍。我國(guó)還規(guī)定董事會(huì)秘書除了要對(duì)董事會(huì)決議的正確與否承擔(dān)法律責(zé)任，還要對(duì)公司行為承擔(dān)法律責(zé)任。我國(guó)董事會(huì)秘書任免權(quán)力掌握在董事會(huì)手中，這種情況下董事會(huì)秘書很容易受到董事會(huì)的掣肘而喪失獨(dú)立性，在工作中也會(huì)受到很多限制。所以，通過強(qiáng)化董事會(huì)秘書的高管地位，在任免程序、免職保護(hù)和損害賠償制度等方面給予董事會(huì)秘書以獨(dú)立性的保障，董事會(huì)秘書才能在履職過程中保持客觀公正的態(tài)度，維護(hù)公司和中小股東的權(quán)益。

（三）從任免程序上加以規(guī)范

現(xiàn)行法律體系中董事會(huì)享有任免董事會(huì)秘書的權(quán)利，我國(guó)缺乏對(duì)這一權(quán)利的限制，很容易引起董事會(huì)對(duì)任免權(quán)的濫用，使公司及全體股東的利益受到損害。所以應(yīng)該從任免程序?yàn)榍腥朦c(diǎn)，引入監(jiān)督機(jī)制，完善董事會(huì)秘書制度。

首先，由股東會(huì)行使董事會(huì)秘書的任免權(quán)，使董事會(huì)秘書擁有充分的獨(dú)立性，保護(hù)了公司和全體股東的利益，也有利于董事會(huì)秘書在履職時(shí)保持客觀公正的立場(chǎng)，保證其應(yīng)有的相對(duì)獨(dú)立的高級(jí)管理人員地位。其次，《股票上市規(guī)則》中規(guī)定上市公司若沒有充分的理由不得無故解聘董事會(huì)秘書，而且董事會(huì)秘書被解聘或者辭職時(shí)，公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)向交易所報(bào)告，說明原因并公告。這項(xiàng)規(guī)定的目的就是要保證董事會(huì)秘書能夠更好地履行自己的職責(zé)，也能夠更好地保護(hù)自己的利益不受侵害。在以上基礎(chǔ)上對(duì)于董事會(huì)秘書解聘的消息應(yīng)該及時(shí)進(jìn)行信息披露，另外還應(yīng)該進(jìn)一步完善進(jìn)行審議和批準(zhǔn)解聘董事會(huì)秘書的相關(guān)程序。最后，作為公司的高級(jí)管理人員，董事會(huì)秘書任意辭職可能會(huì)給公司的內(nèi)部運(yùn)營(yíng)和外部形象帶來一定的消極影響，應(yīng)該對(duì)董事會(huì)秘書提交遞交辭職信的時(shí)間做出程序性規(guī)定，盡可能地降低董事會(huì)秘書任意辭職給公司帶來的負(fù)面影響。

（四）推動(dòng)董事會(huì)秘書職業(yè)化

董事會(huì)秘書制度引入我國(guó)已二十多年，在發(fā)揮重要作用的同時(shí)也顯露出很多問題，為保護(hù)董事會(huì)秘書群體利益，使我國(guó)董事會(huì)秘書制度更加完善，要充分發(fā)揮市場(chǎng)自然法則激勵(lì)作用，推進(jìn)董事會(huì)秘書職業(yè)化、市場(chǎng)化。

實(shí)行董事會(huì)秘書市場(chǎng)化，有利于董事會(huì)秘書的自強(qiáng)自立，提高我國(guó)董事會(huì)秘書的整體素質(zhì)。目前我國(guó)在海外上市的公司越來越多，董事會(huì)秘書的市場(chǎng)化有利于培養(yǎng)一定量的董事會(huì)秘書后備軍，滿足市場(chǎng)的需求。另外，如前文所述，我國(guó)董事會(huì)秘書在履職過程中存在很多方面的限制，甚至被界定為上市公司中的“弱勢(shì)群體”。實(shí)行董事會(huì)秘書的職業(yè)化，需要建立董事會(huì)秘書的行業(yè)組織。通過行業(yè)組織統(tǒng)一制定行業(yè)準(zhǔn)則，約束董事會(huì)秘書職業(yè)行為，進(jìn)行職業(yè)道德培訓(xùn)，組織繼續(xù)教育，在整個(gè)市場(chǎng)上提高這一職業(yè)群體的素質(zhì)。不同地區(qū)、不同國(guó)家之間的行業(yè)組織也可以互相合作、交流，讓董事會(huì)秘書職業(yè)得到更好的發(fā)展。實(shí)行董事會(huì)秘書職業(yè)化，如果董事會(huì)秘書的權(quán)益受到侵害，可以借助行業(yè)協(xié)會(huì)的平臺(tái)維護(hù)自己的權(quán)益，保持自身的獨(dú)立性，實(shí)現(xiàn)職業(yè)價(jià)值。

[1] 宗延軍，李領(lǐng)臣.董事會(huì)秘書制度移植效用不佳成因之探討[J].理論觀察，2008（2）：85.

[2] 馬新珍，劉建楓.上市公司董事會(huì)秘書制度問題及對(duì)策分析[J].中國(guó)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)科技論壇，2012(10)：

[3] 毛永紅.上市公司獨(dú)立董事制度完善探討[J].現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2014（3）：38.