陳冬蓮

（湖南工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院， 湖南 長沙 410208）

大陸法系國家和地區(qū)將財產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，在此基礎(chǔ)上建立起至關(guān)重要的特權(quán)公示制度[1]。我國大部分學(xué)者把不動產(chǎn)定義為“位置固定，不能移動或者一經(jīng)移動會改變其性質(zhì)，會損害其經(jīng)濟(jì)價值的物”[2]。簡言之，不動產(chǎn)是指依自然性質(zhì)或法律規(guī)定不可移動的財產(chǎn)，如土地、房屋、探礦權(quán)、采礦權(quán)等土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分離的其他物。

善意取得是指無權(quán)處分的占有人讓與動產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)，若受讓人占有時出于善意，則依法即時取得動產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)所有權(quán)。在此情況下，權(quán)利人一旦將自己的財產(chǎn)讓與他人占有的，只能向占有人請求返還（占有物）；如占有人將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時，權(quán)利人則不得向第三人主張所有物返還請求權(quán)，而只能向轉(zhuǎn)讓人請求賠償損失。側(cè)重對受讓人利益的保護(hù)[3]。

隨著善意取得制度的不斷發(fā)展，不動產(chǎn)善意取得理論便應(yīng)運而生。我國《物權(quán)法》第106條已將不動產(chǎn)的善意取得作了明確規(guī)定。

一、不動產(chǎn)善意取得制度的構(gòu)成要件

（一）無權(quán)處分

從我國《物權(quán)法》第106條第1款可以看出，無論動產(chǎn)還是不動產(chǎn)的善意取得均須以“無權(quán)處分人處分財產(chǎn)”為前提。如此一來，處分人“無處分權(quán)”成為了動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意取得的共同構(gòu)成要件[4]。

一般認(rèn)為，無權(quán)處分，是指沒有處分權(quán)而處分他人的財產(chǎn)。換言之，即權(quán)利人無處分權(quán)而從事了法律上的處分行為[5]。登記簿登記錯誤可以涵蓋無權(quán)處分的情形，無權(quán)處分卻無法包括登記簿錯誤的全部情形。凡是登記簿的記載與真實情況不相符的現(xiàn)象都可稱為“登記簿錯誤”。作為不動產(chǎn)善意取得適用前提，它僅限于權(quán)利事項錯誤，而不包括非權(quán)利事項錯誤。

在實踐中無權(quán)處分主要存在以下幾種情形：一是無所有權(quán)，如承租、保管或借用人對承租、保管或借用的不動產(chǎn)不享有所有權(quán)而將財產(chǎn)出讓給他人；二是所有權(quán)受到限制的情形，如共同共有的不動產(chǎn)人一方未經(jīng)另一方同意將共有財產(chǎn)出讓給他人；三是代理人處分被代理人的財產(chǎn)情形。

（二）基于法律行為

不動產(chǎn)善意取得制度旨在維護(hù)交易的效率和安全，因此，僅當(dāng)受讓人是通過法律行為取得不動產(chǎn)物權(quán)時，才會產(chǎn)生不動產(chǎn)善意取得的問題。根據(jù)我國《物權(quán)法》106條，發(fā)生不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是基于買賣、互易等法律行為。

善意取得的法律行為還必須是基于交易行為的。所謂的“交易行為”并不是指有償行為，而是指不動產(chǎn)的“出讓方”與“取得方”不具有同一性時，所從事的引發(fā)不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律行為[6]。只有不同主體之間基于交易法律行為方才發(fā)生善意取得。

善意取得中的交易行為必須合法有效，善意取得是維護(hù)交易安全的制度，因而只可能維護(hù)合法交易的安全。因此，若取得人與讓與人簽訂的合同本身違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，合同就將會被視作無效，或者因構(gòu)成欺詐等而被撤銷。即便是取得人為善意，也不能主張善意取得。

（三）合理價格轉(zhuǎn)讓

合理的轉(zhuǎn)讓價格也就是受市場供求關(guān)系影響的，一個較為公平、公正的價格。以合理價格受讓財產(chǎn)才能構(gòu)成善意取得。

關(guān)于受讓財產(chǎn)是否必須支付對價，我國有部分學(xué)者持否定態(tài)度。就國外言，也存在兩種立法模式：其一，否定主義。不要求善意取得必須基于有償交易，基于無償行為也可以發(fā)生善意取得。如贈予，同樣可以適用善意取得。日本就采用此種觀點。其二，肯定主義。受讓人取得不動產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)基于有償行為，無償受讓的負(fù)有返還義務(wù)。英國、美國及前蘇俄民法持此種觀點[7]。

我國《物權(quán)法》第106條第1款第2項規(guī)定，要求不動產(chǎn)善意取得不僅要求有償而且必須基于“合理價格”，《物權(quán)法》這種規(guī)定的主要理由在于：一是，立法者側(cè)重于維護(hù)真實權(quán)利人的權(quán)益；二是，以有償性來平衡真實權(quán)利的保護(hù)與交易安全這兩項價值也更加符合我國國民的心理。合理價格主要是以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的價格判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。

（四）依法登記，無需登記的已交付

以登記為生效要件的不動產(chǎn)物權(quán)變動過程中，完成登記是為善意取得的構(gòu)成要件。

有些不動產(chǎn)物權(quán)變動不以登記為物權(quán)變動生效要件時,如何適用不動產(chǎn)善意取得呢？學(xué)術(shù)界有兩種不同的意見：一部分學(xué)者認(rèn)為不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得以交付為要件[8]。另一部分學(xué)者則認(rèn)為任何不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得都必須以辦理了登記為要件，如果不登記，即便已交付，也不能認(rèn)作善意取得[9]。前者主要基于社會主義市場經(jīng)濟(jì)下交易效率、成本、不動產(chǎn)善意取得的動態(tài)發(fā)展過程考慮。后者主要是基于交易安全、及對原權(quán)利人的權(quán)利保護(hù)考慮，但增加成本不利于不動產(chǎn)價值的實現(xiàn)。筆者更傾向于前者之觀點。

不動產(chǎn)善意取得根植于不動產(chǎn)登記公信力之上，不動產(chǎn)善意取得應(yīng)當(dāng)以登記完成時為準(zhǔn)。那何時為登記完成時？對此學(xué)術(shù)界存在爭議。有學(xué)者支持申請之日為登記完成日；也有學(xué)者主張“辦理登記完成之時”為登記完成時。從我國《物權(quán)法》的規(guī)定及社會實際情況來看，普遍接受后一觀點。但是“辦理登記完成時”還是有不同理解，應(yīng)當(dāng)將此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步細(xì)化。

（五）第三人善意

1.對不動產(chǎn)善意取得中善意內(nèi)涵的界定

依照我國 《物權(quán)法》106條第1款的第3項規(guī)定,不動產(chǎn)的善意取得中的善意是指已經(jīng)登記的不動產(chǎn)交易過程中，受讓人經(jīng)過查閱不動產(chǎn)登記簿后，確認(rèn)出讓人為權(quán)利登記人，并對此產(chǎn)生信賴。

2.善意的推定及排除事實

不動產(chǎn)的登記以登記機(jī)關(guān)的信譽(yù)作為擔(dān)保，具有很強(qiáng)的公信力，除非有明確的反證，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)推定為正確。因此只要沒有確切的證據(jù)證明第三人明知或有重大過失而不知登記錯誤的，即推定第三人是善意的。關(guān)于善意排除的事實依據(jù)：一是受讓人事先明知登記記載錯誤；二是登記簿中存在異議登記的記載，在不動產(chǎn)處分中，如果真實權(quán)利人對登記權(quán)利真實性提出異議，登記機(jī)關(guān)將該異議記載于登記簿上，第三人據(jù)此至少應(yīng)當(dāng)知道該房屋存在權(quán)利瑕疵的可能[10]。

3.善意的時間點

依據(jù)《物權(quán)法》第9條之規(guī)定，基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動，原則上采取登記生效要件主義。因此，只有登記完成時才構(gòu)成善意取得。但登記有一段時間，從提交申請材料到登記完成。那具體以哪一個時間點為善意取得的截點呢？在理論界存在兩種不同的觀點：其中一種觀點認(rèn)為，只要取得人在申請登記時為善意，不管此后是否知道登記簿的錯誤，均不影響善意取得的成立[11]。另一種觀點則認(rèn)為，根據(jù)《物權(quán)法》第106條第1款第1項的要求,受讓人在受讓不動產(chǎn)物權(quán)時為善意，而只有當(dāng)?shù)怯浲瓿蓵r不動產(chǎn)物權(quán)受讓才真正成立;《物權(quán)法》第14條又規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力?！币虼?，判斷受讓人是否為善意應(yīng)該以記載于登記簿的時間為準(zhǔn)[12]?！吧埔狻本褪且驗榈谌藷o重大過失不知情的這個原因，而側(cè)重保護(hù)第三人利益。如果在登記過程中發(fā)現(xiàn)登記存在錯誤，就有撤回登記申請的機(jī)會?；谠瓩?quán)利人的權(quán)利考量,筆者贊同第二種觀點。

二、原權(quán)利人的權(quán)利救濟(jì)

不動產(chǎn)善意取得的救濟(jì)就是在承認(rèn)善意取得適用于不動產(chǎn)領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，承認(rèn)通過不動產(chǎn)善意取得制度保護(hù)善意第三人合法權(quán)益的情況下，對原權(quán)利人的損失進(jìn)行救濟(jì)的活動。

為維護(hù)公平、正義，平衡第三人與原權(quán)利人的利益，法律對原權(quán)利人權(quán)利救濟(jì)提供了相應(yīng)途徑：一是以侵權(quán)之訴提起侵權(quán)賠償，無權(quán)處分人未經(jīng)原權(quán)利人授權(quán)或事后追認(rèn)而處分他人之物，符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件者，原權(quán)利人可依《民法通則》第117條請求損害賠償；二是以不當(dāng)?shù)美V要求返還不當(dāng)?shù)美瑹o權(quán)處分人轉(zhuǎn)讓原權(quán)利人不動產(chǎn)獲得利益缺乏法律基礎(chǔ)，原權(quán)利人與無權(quán)處分人之間構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。原?quán)利人可基于《民法通則》第92條請求讓與人返還利益；三是以違約之訴要求違約賠償，如原權(quán)得人與無權(quán)處分人之間存在合同關(guān)系。如房屋所有權(quán)保留買賣或者定有回購協(xié)議的情況下，讓與人擅自處分財產(chǎn)，則原權(quán)利人可向無權(quán)處分人主張違約責(zé)任；四是以國家賠償之訴要求國家賠償，此種情況適用于國家登記機(jī)關(guān)登記錯誤，應(yīng)在我國民法典頒布實施之后，在民法實施細(xì)則或?qū)ｉT的不動產(chǎn)登記法律中對此予以明確規(guī)定。

三、完善不動產(chǎn)善意取得制度的建議

（一）盡快制定不動產(chǎn)管理法，建立統(tǒng)一登記機(jī)構(gòu)體系

基于我國不動產(chǎn)登記多項立法、多頭管理的現(xiàn)狀,有必要制定不動產(chǎn)登記法，對登記主管機(jī)關(guān)、管轄范圍及權(quán)限、登記的范圍、申請人、申請程序、提交資料、登記效力進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。登記是物權(quán)公示的體現(xiàn)和實踐，是程序性的規(guī)范，我國應(yīng)當(dāng)制定專門的不動產(chǎn)登記法或者直接由土地登記法對不動產(chǎn)物權(quán)的登記做詳細(xì)具體的規(guī)定。對于立法的模式可以采用在物權(quán)法中對不動產(chǎn)的登記做詳細(xì)規(guī)定，或者只在物權(quán)法中做原則性規(guī)定，在制定不動產(chǎn)登記法中做具體的規(guī)定。整合不動產(chǎn)登記職責(zé)，建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記機(jī)構(gòu)。此項制度對于保護(hù)不動產(chǎn)權(quán)利人合法財產(chǎn)權(quán)，提高政府治理效率和水平，尤其是方便企業(yè)、方便群眾，具有重要意義。將分散在多個部門的不動產(chǎn)登記職責(zé)整合由一個部門承擔(dān)，建立全國聯(lián)網(wǎng)的信息系統(tǒng)，結(jié)束不動產(chǎn)登記管理混亂的狀況。

（二）采取實質(zhì)審察方法確立不動產(chǎn)登記

實質(zhì)審查對于審查的范圍不限于當(dāng)事人申請不動產(chǎn)登記的書面材料，還包括對于物權(quán)變動事實審查。審查的內(nèi)容除了要看當(dāng)事人申請的程序是否符合要求，提供的材料是否齊備，更重要的是要看物權(quán)變動是否真實。實質(zhì)審查不僅要對書面材料進(jìn)行審查還要進(jìn)行實際調(diào)查，對于材料不足的要求補(bǔ)交，有疑問的進(jìn)行詢問，物權(quán)的真實狀態(tài)進(jìn)行調(diào)查。

（三）進(jìn)一步細(xì)化不動產(chǎn)善意取得中“登記完成”

不動產(chǎn)善意取得中重要的一個程序就是完成登記，但是對于登記完成爭議很大，《物權(quán)法》也沒有詳細(xì)規(guī)定。在實踐中有人認(rèn)為是提交申請材料，登記機(jī)構(gòu)受理時是登記完成；有人認(rèn)為是在登記機(jī)構(gòu)系統(tǒng)錄入完成之時為登記完成。建議以錄入系統(tǒng)登記完成為不動產(chǎn)善意取得之時。

（四）增加權(quán)利救濟(jì)途徑

在不動產(chǎn)善意取得制度中，權(quán)利救濟(jì)途徑有違約責(zé)任救濟(jì)、侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)、不當(dāng)?shù)美葷?jì)。但在不動產(chǎn)過戶登記的過程中因登記機(jī)關(guān)錯誤登記或錯誤涂銷也時有發(fā)生，因此增加國家賠償救濟(jì)非常必要。可以在未來的登記法中明確應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的情形：1）登記機(jī)關(guān)登記錯誤，如登錯權(quán)利人、面積登記錯誤、遺漏不動產(chǎn)等；2）登記程序錯誤，如不公告登記、違背公告期限、拒絕當(dāng)事人查詢、拒絕變更登記等；3）登記工作人員與他人惡意串通或以欺詐脅迫的方式損害當(dāng)事人權(quán)益的。

登記機(jī)關(guān)錯誤登記賠償這一方面，可借鑒德國和我國臺灣地區(qū)的做法。德國設(shè)立了登記錯誤賠償基金，臺灣則明確規(guī)定將登記所收費用的百分之十作為登記儲金，專用于損害賠償。我國可以在民法或?qū)ｉT的不動產(chǎn)登記法中作出明確規(guī)定。

（五）建立登記公開制度

登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，基于對登記公信力的信賴而發(fā)生的物權(quán)變動才受法律保護(hù)，同時也是判斷第三人“善意”與“惡意”的標(biāo)準(zhǔn)。具備了此條件才可以適用不動產(chǎn)善意取得。不動產(chǎn)登記信息公開的對象應(yīng)是社會全體成員，而不應(yīng)當(dāng)僅僅是當(dāng)事人、律師、法官。明確公眾查詢的權(quán)利和登記機(jī)關(guān)公開登記信息的義務(wù)，并規(guī)定登記機(jī)關(guān)拒絕公開登記信息的法律責(zé)任。公開的信息內(nèi)容包括不動產(chǎn)的所有資料，只有如此才能凈化不動產(chǎn)交易市場的環(huán)境，才能使當(dāng)事人做出不動產(chǎn)交易的正確決策，更好的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。明確登記信息的公開方式，采用網(wǎng)上公布查詢、布告公布、登記機(jī)關(guān)現(xiàn)場咨詢，以實現(xiàn)全方位、高質(zhì)量的服務(wù)品質(zhì)，滿足公眾信息查詢。

四、結(jié)語

不動產(chǎn)善意取得制度其本身并不是中立的，出現(xiàn)這種情形是基于法的價值取舍。但對于法的任意一種價值的取舍都不可能對另一價值完全舍棄，當(dāng)不動產(chǎn)善意取得制度對第三人的合法權(quán)益進(jìn)行傾斜時同樣也應(yīng)當(dāng)有校正的措施：從實體和程序上對不動產(chǎn)登記做出法律規(guī)定；完善不動產(chǎn)過戶登記；明確適用不動產(chǎn)善意取得適用條件；統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，避免政出多門；推行預(yù)告登記、建立更正登記、完善異議登記；保障原權(quán)利人的救濟(jì)制度及建立新型的不動產(chǎn)登記錯誤賠償制度。

當(dāng)然，我國《物權(quán)法》對不動產(chǎn)善意取得的規(guī)定還有不完備之處，但隨著這一制度在社會中的廣泛運用，眾多學(xué)者的研究，不動產(chǎn)善意取得一定會更加趨于完善，發(fā)揮更大的價值。

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