呂 靜

（中國證券監(jiān)督管理委員會山東監(jiān)管局，山東 濟南 250001）

期貨類備案立法存在的問題及其對策建議

呂 靜

（中國證券監(jiān)督管理委員會山東監(jiān)管局，山東 濟南 250001）

本文以中國證監(jiān)會派出機構負責的期貨經(jīng)營機構事項備案為研究對象，分析了期貨類備案的類型以及備案過程中存在的備案范圍設定較隨意、標準不一、要求不完善、管理不精細等問題，并對更好地完善備案監(jiān)管立法提出增強備案可操作性、加強備案材料管理等建議。

備案；期貨；監(jiān)管；立法

根據(jù)《國務院關于第六批取消和調整行政審批項目的決定》，由中國證監(jiān)會及其派出機構審批的部分行政許可事項被取消，其中涉及期貨經(jīng)營機構的有8項。為落實國務院的決定，中國證監(jiān)會要求“派出機構督導期貨經(jīng)營機構，依法做好備案管理”。在此之前，期貨監(jiān)管的一些規(guī)章和規(guī)范性文件中，也有關于備案的要求。中國證監(jiān)會明確派出機構負責受理轄區(qū)內(nèi)期貨經(jīng)營機構的報備事項，而作為期貨監(jiān)管部門如何進行備案管理，中國證監(jiān)會鮮有規(guī)定。本文以中國證監(jiān)會派出機構負責的期貨經(jīng)營機構事項備案為對象，探討期貨類備案立法存在的問題，對如何做好備案工作提出相關建議。

一、期貨類備案監(jiān)管的界定

（一）備案和行政備案釋義

《現(xiàn)代漢語詞典》對備案的釋義是“向主管機關報告事由存案以備查考”?！冬F(xiàn)代漢語詞典》對“查考”的釋義是“調查研究，弄清事實?！睆纳鲜鲠屃x來看，備案是一種行為或者制度，接受備案的機關是備案人的主管機關，并負有“查考”備案事項的職責。

在我國的法律法規(guī)中，備案是一個出現(xiàn)頻率較高的詞匯。雖然其中較多的是立法備案①，但備案已成為一種極其常見的行政管理手段卻是無可置疑的。查閱相關文獻可知，近年來，行政備案逐漸被作為一個獨立的制度提了出來，但目前行政法學界對于行政備案的概念并未形成較為統(tǒng)一的意見。2011年施行的《廣州市行政備案管理辦法》（廣州市人民政府令第50號）將行政備案定義為“行政機關為了加強行政監(jiān)督管理，依法要求公民、法人和其他組織報送其從事特定活動的有關材料，并將報送材料存檔備查的行為”。上述概念界定既符合“備案”的本源，又具有行政法上的特征。行政備案作為行政審批制度改革的一部分，其法律意義在于限制行政權力強勢介入行政相對人的活動，同時，為行政相對人設定某種程序性的義務。

中國證監(jiān)會作為國務院期貨監(jiān)督管理機構，要求期貨經(jīng)營機構向其派出機構備案，系通過這種程序性義務的設置保證期貨監(jiān)管部門對期貨經(jīng)營機構或者其特定行為的知悉，繼而履行必要的事后監(jiān)督職責。

（二）正確適用備案需要理清的概念

1.備案與行政許可?，F(xiàn)有的很多備案規(guī)定來源于之前的行政許可規(guī)定。根據(jù)《行政許可法》第2條，行政許可“是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其特定活動的行為”。行政許可具備五個特征：行政許可是申請行政行為，是授益性行政行為，是要式行政行為，是一種事前控制手段，存在的前提是法律的一般禁止，目的在于抑制公益上的危險或影響秩序的因素。備案與行政許可相比，備案只是行政機關對行政相對人相關活動或者狀態(tài)的一種客觀記錄和知悉，不產(chǎn)生行政意義上的賦權或者解禁的效果，顯然是減少了行政權力介入私人領域的機會。因此，對于大量的由行政許可調整為備案的事項，如果監(jiān)管中仍然要求期貨經(jīng)營機構事前報送有關材料，則不符合適用備案的初衷。

2.備案與報告。之所以將備案與報告相比較，是由于除了備案以外，期貨監(jiān)管規(guī)定中尚有較多期貨經(jīng)營機構需向派出機構報告的事項。《現(xiàn)代漢語詞典》對報告的釋義，一是把事情或意見正式告訴上級或群眾，二是用口頭和書面形式向上級或群眾所做的正式陳述。從釋義分析，備案和報告的不同體現(xiàn)在：一是接受機關，備案是向主管機關備案，報告是向上級或群眾報告，這里的上級顯然不一定是主管機關；二是目的，備案更突顯“存案以備查考”的目的。因此，從期貨監(jiān)管的角度來看，相比報告，適用備案更符合期貨監(jiān)管的性質。

二、期貨監(jiān)管規(guī)定中備案的類型

目前，中國證監(jiān)會派出機構負責的期貨類備案事項有二十項之多（見《中國證監(jiān)會派出機構負責的期貨類備案事項一覽表》），這還不包括與之類似的“報告”或者“報備”事項。在不同的法律法規(guī)語境中，備案所代表的意思和屬性是不同的，因此有必要對期貨監(jiān)管中多元性的規(guī)定進行分類，以便理解備案在期貨監(jiān)管規(guī)章、規(guī)范性文件中的意思和屬性。

表1：中國證監(jiān)會派出機構負責的期貨類備案事項一覽表

（一）根據(jù)備案的時間分類

從備案的時間來看，期貨類備案可分為事前備案和事后備案。行政相對人做出相應行為前，依法向備案機關備案，即為事前備案。在現(xiàn)有的中國證監(jiān)會派出機構負責的期貨類備案事項中，期貨公司開展期貨信息傳播活動前、證券公司或證券營業(yè)部開展中間介紹業(yè)務前，需向住所地派出機構備案。其余事項的備案時間要求為“事后”，這也是備案與行政許可不同的一個重要體現(xiàn)。

（二）根據(jù)行政備案性質分類

從性質來看，目前的期貨類備案大都屬于監(jiān)督性備案，個別事項帶有許可性備案的性質。根據(jù)行政備案的性質，行政備案可分為許可性備案、確認性備案和監(jiān)督性備案：第一，許可性備案，即沒有備案就不具備相應的資格。如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第4條②。許可性備案與行政許可無本質差別。第二，確認性備案，即沒有備案，其法律地位模糊，從而影響相應的民事權利。這種行政備案實質上是行政確認，是對已有權利、資格或行為進行承認、確定或否認。如“商標使用許可合同未在商標局備案的，不得對抗善意第三人”③。第三，監(jiān)督性備案，由行政相對人向主管機關告知相關事情的事由、材料等，主管機關予以存檔以便隨后審查或為其他行政活動提供相關信息。從中國證監(jiān)會的規(guī)章、規(guī)范性文件理解，期貨公司發(fā)生變更公司形式、變更股權等民事行為的備案及期貨公司相關制度的備案等，大都屬于監(jiān)督性備案，也就是說，期貨公司的民事行為自發(fā)生即產(chǎn)生法律效力，不因向中國證監(jiān)會及其派出機構備案而改變。但證券公司或者證券營業(yè)部為期貨公司提供中間介紹業(yè)務④需在開展業(yè)務前備案，帶有些許許可性備案的性質。

（三）根據(jù)備案內(nèi)容分類

從備案的內(nèi)容來看，期貨類備案可以分為三類：一是以前的行政許可事項轉備案事項，如期貨公司分支機構變更負責人或者營業(yè)場所。二是制度、合同等對于期貨公司來說使用周期較長的事項，如期貨公司信息公示管理制度，證券公司與期貨公司簽訂、變更或者終止委托協(xié)議等。三是期貨公司風險控制需關注的事項，如期貨公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的近親屬在期貨公司從事期貨交易、期貨公司資產(chǎn)管理業(yè)務投資經(jīng)理、交易執(zhí)行和風險控制等崗位或發(fā)生相應變動的情況。

（四）根據(jù)設定備案的文件分類

從設定備案的文件來看，期貨類備案的設定出現(xiàn)在部門規(guī)章（證監(jiān)會令）、證監(jiān)會的規(guī)范性文件和內(nèi)部文件中。值得注意的是，中國證監(jiān)會以內(nèi)部文件的形式設定的要求期貨經(jīng)營機構向住所地派出機構備案事項，各派出機構還需另行向轄區(qū)期貨經(jīng)營機構行文，以要求其落實備案要求。備案的設定主體已然成了中國證監(jiān)會派出機構。

三、期貨類備案監(jiān)管存在的問題

（一）備案的設定較隨意

由于制定者在法律文件中未對備案這一詞語的內(nèi)涵進行說明，不對使用備案想要達到的效果予以考慮，容易給監(jiān)管實踐帶來困惑。如在有關條款中，備案和報告、報備混用，派出機構是否應當區(qū)別對待；備案的設定文件層級參差不齊、設定主體亦不同；備案的內(nèi)容差異較大，大到公司變更股權，小到某個崗位人員的變化；個別備案有行政許可的性質易引起合法性爭議等。

（二）備案規(guī)定的標準不一

對于2012年國務院取消的行政許可事項，中國證監(jiān)會要求進行事后備案管理，并制定了詳細的備案管理規(guī)定，包括備案的程序、時限、格式文書等。而對于其他備案事項，則沒有備案的細化規(guī)定，給派出機構備案監(jiān)管帶來困難。以備案時限為例，有的沒有備案時限，如“在開展期貨信息傳播活動前，期貨公司及其從業(yè)人員應當向住所地的中國證監(jiān)會派出機構備案”；有的要求“及時”備案，如“期貨公司應當及時將投資者適當性制度實施方案及相關制度報公司所在地中國證監(jiān)會派出機構備案”。

（三）備案監(jiān)管的要求不夠完善

面對日益繁雜的備案材料，派出機構如何開展備案審查工作沒有規(guī)定，如審查的方式（形式審查還是實質審查）、審查期限、派出機構審查完畢是否需要向期貨經(jīng)營機構反饋等。如證券公司與轄區(qū)期貨公司簽訂、變更或者終止委托協(xié)議，本身系民事合同，派出機構是否需進行實質審查。再如證券營業(yè)部為期貨公司提供中間介紹業(yè)務，是需要派出機構向證券營業(yè)部反饋后方能開展該業(yè)務，還是僅將材料提交到監(jiān)管部門即可，無明確規(guī)定。

（四）備案后的監(jiān)管易被忽視

期貨監(jiān)管部門對備案事項負有事后監(jiān)管的義務，是否進行現(xiàn)場監(jiān)管和如何進行監(jiān)管，由派出機構根據(jù)工作需要來確定。這實際上賦予了派出機構極大的自由裁量權。如若事后監(jiān)管不到位，極易出現(xiàn)監(jiān)管盲區(qū)。

（五）備案材料的管理不夠精細化

期貨監(jiān)管信息不僅包括派出機構制作的信息，也包括派出機構獲取的信息。從派出機構的實際工作情況來看，由于備案事項的重要性不及行政許可等事項，相關備案材料的存檔不夠嚴格，可能流失或散落在各種文件中，易招致法律風險。期貨類備案立法的不完善，使派出機構在監(jiān)管中面臨困惑，派出機構如若不能適當處理備案事項，易給自身帶來法律風險。

四、對策建議

中國證監(jiān)會一直堅持市場化改革，可以預見以備案等其他方式監(jiān)管的事項將不斷增多。完善備案立法和備案管理對于提高期貨監(jiān)管水平和規(guī)范期貨監(jiān)管執(zhí)法行為具有積極意義。

（一）建議規(guī)定備案設定的法律文件層級，并對備案設定的必要性予以充分論證

備案不僅會增加備案人的負擔，也會增加行政主體的負擔，應“根據(jù)行政主體負擔與交易安全的利益平衡來確立備案的范圍”。建議考慮備案的設定層級，如《廣州市行政備案管理辦法》規(guī)定了僅有規(guī)章可以設定行政備案⑤。擬設定行政備案的，建議起草部門論證設定備案的事項范圍、必要性、可能產(chǎn)生的影響，并對聽取和采納意見的情況予以說明。另外，建議適時啟動對有關備案立法的評估，評估內(nèi)容包括某一事項是否需要向中國證監(jiān)會備案、備案要求是否符合監(jiān)管的需要、備案是否起到應有的法律效果等，并根據(jù)評估結果對有關立法進行修訂。

（二）建議增強備案規(guī)定的可操作性

備案規(guī)定包括備案的事項、實施機關、程序、期限、需要報送的材料、備案示范文本等要素。建議對于不完整的備案規(guī)定予以梳理和修訂，使派出機構的備案管理有據(jù)可依，同時有利于統(tǒng)一各個派出機構的監(jiān)管標準。

（三）建議規(guī)范備案審查的程序要求

明確派出機構對于備案事項的審查期限、審查方式、備案結果反饋等要求。在審查方式上，備案有形式審查和實質審查之分。形式審查主要審查手續(xù)是否完備、材料是否齊全以及材料形式上的真實性；實質審查則不僅要審查必備的形式要件，還要審查材料內(nèi)容的真實性、有無瑕疵等。大量的行政許可事項被取消后，改為行政相對人的自主行為，有些民事行為不僅關系當事人的利益，而且關乎社會公共利益，單純形式審查難以達到維護交易安全、保障社會秩序和安全的目的。從規(guī)范期貨經(jīng)營機構的經(jīng)營活動、加強監(jiān)管、保護投資者的合法權益等方面考慮，派出機構對于期貨類備案事項應當進行實質審查。如果發(fā)現(xiàn)有關事項和內(nèi)容違反了期貨監(jiān)管法律法規(guī)，則應當依法進行事后監(jiān)管，采取相應的監(jiān)管措施。

（四）建議派出機構不斷探索發(fā)揮備案效果的途徑

備案本身不是目的，備案是為了便于事后監(jiān)督。如果派出機構對于備案的事項和期貨經(jīng)營機構監(jiān)督不夠，使得備案流于形式，那將無法達到預期的法律效果。派出機構應不斷探索發(fā)揮備案效果的途徑，如對于變更營業(yè)場所或者負責人的期貨營業(yè)部予以重點現(xiàn)場檢查，在期貨公司變更公司形式備案中關注高級管理人員任職資格等，及時掌握期貨經(jīng)營機構實際情況，防止出現(xiàn)監(jiān)管盲區(qū)。

（五）建議派出機構加強對備案材料的管理

派出機構應當依法及時對備案材料進行統(tǒng)計、存檔和核查，使得備案材料具備可追溯性、可查詢性。在當前公民維權意識日益增強、申請政府信息公開日益增多的情形下，需要做好第三人從派出機構查詢期貨經(jīng)營機構信息的準備。

此外，做好備案工作，還應當堅持信息公開的原則。根據(jù)《政府信息公開條例》第9條之規(guī)定，行政機關應當主動公開反映本行政機關辦事程序等政府信息。該條例第10條將行政許可的事項、依據(jù)、條件、數(shù)量、程序、期限以及申請行政許可需要提交的全部材料目錄及辦理情況作為重點公開的信息之一。作為行政審批制度的替代物，備案的事項、依據(jù)、程序、期限以及需要報送的全部材料目錄和備案示范文本等在中國證監(jiān)會及派出機構網(wǎng)站公示，符合政府信息公開的要求，有利于增強行政備案的透明度，便于期貨經(jīng)營機構查閱辦事。

注：

①立法備案詳見《立法法》和《法規(guī)規(guī)章備案條例》。

②《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》（國務院令第292號）第4條，國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行許可制度，對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務。

③參見最高人民法院2002年10月頒布施行的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第19條。

④證券公司為期貨公司提供中間介紹業(yè)務，是指證券公司接受期貨公司的委托，為期貨公司介紹客戶參與期貨交易并提供其他相關服務的業(yè)務活動。

⑤《廣州市行政備案管理辦法》第5條規(guī)定，行政備案應當由市人民政府以規(guī)章的形式設定。本市其他行政機關不得以任何形式設定行政備案。

[1]汪梁.淺論行政審批與備案之比較[J].南北橋，2009，（6）.

[2]姜雪.行政備案的概念及法律屬性分析[D].北京：中國政法大學，2011.

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[6]杜宏波.行政備案制度研究[D].內(nèi)蒙古：內(nèi)蒙古大學，2011.

Problems of the Record Legislation in Futures Regulation and the Relative Suggestions

Lv Jing
（Shandong Bureau of CSRC，Shandong Jinan 250001）

As a regulation department，China Securities Regulation Commission performs the record management responsibilities according to the relevant laws and regulations.This paper studies the record function of the agency of CSRC，and then analyzes the problems of the record.At last，it puts forward some suggestions on the record legislation of futures regulation.

record，futures，regulation，legislation

F830.93

1674-2265（2014）12-0060-05

（責任編輯 耿 欣；校對 XR，GX）

2014-11-15

呂靜，女，山東煙臺人，供職于中國證券監(jiān)督管理委員會山東監(jiān)管局。