姜茂增，郭周榮

(中國海洋大學(xué) 法政學(xué)院，山東 青島 266100)

法律法規(guī)

中國進(jìn)行南極生物勘探的管理現(xiàn)狀與對策分析

姜茂增，郭周榮

(中國海洋大學(xué) 法政學(xué)院，山東 青島 266100)

南極獨(dú)特的生物多樣性資源蘊(yùn)含著巨大的科研和商業(yè)價(jià)值，但南極生物勘探及其法律規(guī)制仍然存在各種爭議。中國的相關(guān)管理規(guī)定在一定程度上無法很好的管理南極地區(qū)的生物勘探活動(dòng)。但考慮到直接在法律中加入對南極生物勘探的規(guī)定缺少可行性，因此可以考慮從加強(qiáng)登記備案制度入手，加強(qiáng)與南極生物勘探有關(guān)活動(dòng)的管理。

南極；生物勘探；登記備案制度

南極地區(qū)極端的自然環(huán)境雖然在一定程度上抑制了生物資源的種類與數(shù)量，但也形成了其不同于其他地區(qū)的生物多樣性。鑒于這種生物多樣性所蘊(yùn)含的生物遺傳資源有著巨大的科研和商業(yè)價(jià)值，許多國家開展了廣泛的南極生物勘探活動(dòng)[1]；同時(shí)，南極生物勘探也成為南極條約協(xié)商國會(huì)議上的重要議題。但是南極生物勘探的法律法規(guī)仍然是一個(gè)有爭議的事項(xiàng)，不僅在中國，其他國家的立法也沒有涉及到生物勘探的規(guī)定。鑒于此，本文在分析了中國現(xiàn)有可能會(huì)涉及南極生物勘探規(guī)定的基礎(chǔ)上，從備案登記的角度提出了加強(qiáng)南極生物勘探的應(yīng)對措施。

一、中國南極生物勘探管理的現(xiàn)狀分析

(一)中國有關(guān)南極生物資源的專利獲取情況

在中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站的專利檢索頁面，可以查找到以下涉及南極生物的專利(詳見表格 1)[2]。從這個(gè)列表中我們可以得出以下結(jié)論：

1.中國關(guān)于南極生物資源的專利申請，雖然起步較晚，但也獲得多項(xiàng)專利。其中，申請時(shí)間主要集中2005年之后，這說明，南極生物資源正在引起中國公民和組織的關(guān)注。由此也表明了加強(qiáng)對南極生物勘探行為進(jìn)行管理的緊迫性。

2.專利權(quán)人以政府機(jī)構(gòu)和學(xué)校為主，9項(xiàng)專利中有7項(xiàng)為中國的公民或組織，在這7項(xiàng)中有6項(xiàng)專利的專利權(quán)人屬于政府機(jī)構(gòu)或大學(xué)，由此說明中國對于南極生物資源的利用主要是由政府主導(dǎo)的，缺少更廣泛的參與主體。

表1

注：該表格為本文作者制作。該列表選取的標(biāo)準(zhǔn)是指通過化學(xué)等手段從南極生物資源中獲取新型化合物或混合物的專利，不包含如何獲得南極生物以及從南極生物中獲取已有資源的方法的專利，如，該列表中排除了如何從南極磷蝦中獲得磷蝦油等相關(guān)專利。

(二)法律法規(guī)與規(guī)范性文件

中國法律中涉及生物遺傳資源的主要是《中華人民共和國專利法》，尤其是2010年生效的《中華人民共和國專利法修正案》(三)對專利法修改之后，專利法中涉及生物勘探的條文主要包括：(1)第五條第二款，對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。(2)第二十六條第五款，依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應(yīng)當(dāng)在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應(yīng)當(dāng)陳述理由。

除此之外，中國沒有制定直接規(guī)制生物勘探的法律法規(guī)，只有相關(guān)的規(guī)范性文件可能會(huì)涉及南極地區(qū)的生物勘探。在2006年，國家海洋局曾制定了《中國極地科學(xué)考察數(shù)據(jù)管理辦法》及其實(shí)施細(xì)則，后在2010年廢止。同年，國家海洋局頒布了《中國極地科學(xué)考察樣品和數(shù)據(jù)管理辦法(試行)》，該辦法對極地樣品和極地?cái)?shù)據(jù)等定義，管理機(jī)構(gòu)，數(shù)據(jù)和樣品的匯交、管理和利用等做出了規(guī)定，是規(guī)范中國相關(guān)科研機(jī)構(gòu)開展極地科研活動(dòng)，合理進(jìn)行數(shù)據(jù)管理的重要法律文件。但是，該管理辦法也存在一定的局限性：

1.在管理范圍上，該管理辦法的適用范圍過于狹窄，僅限于國家海洋局代表國家統(tǒng)一組織實(shí)施的項(xiàng)目、接受國家海洋局委派或資助參加國際極地科學(xué)考察合作計(jì)劃而產(chǎn)生的樣品和數(shù)據(jù)。雖然相關(guān)的數(shù)據(jù)表明，在南極進(jìn)行生物勘探的研發(fā)主體上，中國目前是以公益性的科研機(jī)構(gòu)為主導(dǎo)；但是，在未來中國仍然存在以商業(yè)性開發(fā)為主導(dǎo)的南極生物勘探活動(dòng)的可能性的。所以，該管理辦法目前只限于國家海洋局代表國家統(tǒng)一組織實(shí)施的項(xiàng)目、接受國家海洋局委派或資助參加國際極地科學(xué)考察合作計(jì)劃而產(chǎn)生的樣品和數(shù)據(jù)，對于非政府的組織的活動(dòng)則不受該辦法的限制，不利于對南極生物勘探活動(dòng)的管理。

2.在管理對象上，它只限于“生物”等“實(shí)物資源”，對于是否包含基因，則規(guī)定不夠明確。《生物多樣性公約》對“遺傳材料”、“遺傳資源”、“生物技術(shù)”進(jìn)行了區(qū)分。其中，“‘生物資源’是指對人類具有實(shí)際或潛在用途或價(jià)值的遺傳資源、生物體或其部分、生物群體或生態(tài)系統(tǒng)中任何其他生物組成部分?！薄啊z傳材料’是指來自植物、動(dòng)物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料。”“遺傳資源”是指具有實(shí)際或潛在價(jià)值的遺傳材料。從《生物多樣性公約》的規(guī)定來看，“遺傳材料”不同于“生物資源”，而且，中國的該管理辦法還在最后加入了“實(shí)物資源”這個(gè)限定詞，對于基因是否屬于“實(shí)物資源”，在不同的理論上也可能會(huì)存在不同的解釋。所以，寬泛的規(guī)定“生物”實(shí)物資源，不利于對其的規(guī)范管理，甚至?xí)霈F(xiàn)規(guī)避該規(guī)定的行為。

二、中國在南極生物勘探管理領(lǐng)域面臨的挑戰(zhàn)

(一)南極條約體系等國際法律文件對中國開展南極生物勘探活動(dòng)的挑戰(zhàn)

中國于1991年簽訂的《關(guān)于環(huán)境保護(hù)的南極條約議定書》附錄一的要求對于中國在南極開展生物勘探的影響較大，其主要內(nèi)容是關(guān)于環(huán)境影響評價(jià)。該部分規(guī)定要求各締約國對其在南極上的政府和非政府性的活動(dòng)進(jìn)行環(huán)境影響評價(jià)，并在其基礎(chǔ)上做出是否準(zhǔn)許決定。中國目前并沒有具體的評價(jià)南極開發(fā)活動(dòng)的管理規(guī)定，缺乏由法律法規(guī)授權(quán)的進(jìn)行環(huán)境影響評價(jià)的部門，同時(shí)也缺乏環(huán)境影響評價(jià)的流程和審批等具體的制度規(guī)定。雖然這些活動(dòng)實(shí)際上都是由極地辦公室負(fù)責(zé)，但是其行為卻缺乏相關(guān)的國內(nèi)法依據(jù)。

在南大洋中的生物勘探方面的限制。目前規(guī)范南大洋海洋生物資源的國際法律文件有《南極海洋生物資源養(yǎng)護(hù)公約》，它于2006年10月19日起對中國生效，旨在保護(hù)和合理利用南極海洋生物資源，防止過度捕撈，保護(hù)南極周圍海域環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)的完整性，以及加強(qiáng)對南極海洋生態(tài)系統(tǒng)的科學(xué)研究。但是該公約對于中國在該南大洋地區(qū)的活動(dòng)也會(huì)產(chǎn)生一定程度的限制?！赌蠘O海洋生物資源養(yǎng)護(hù)公約》在第11條中規(guī)定，“委員會(huì)應(yīng)在養(yǎng)護(hù)出現(xiàn)在毗鄰海域和本公約適用區(qū)域中的任何種群或相關(guān)物種的種群方面尋求與對公約適用區(qū)域毗鄰海域行使管轄權(quán)的締約方合作，以協(xié)調(diào)對這類種群采用的養(yǎng)護(hù)措施?！庇捎谝恍┎稉启~種雖然處于非公約區(qū)域，但實(shí)際上他們是公約區(qū)域的跨界魚種，如磷蝦等；根據(jù)《南極海洋生物資源養(yǎng)護(hù)公約》的上述規(guī)定，對于那些正處于CCAMIR管理的邊緣地帶的作業(yè)區(qū)域，例如東南太平洋的87區(qū)和西南大西洋的47區(qū)，中國作業(yè)漁船則將可能會(huì)受到明顯的限制[3]。在此種情況之下，在南大洋進(jìn)行的生物勘探活動(dòng)，如果中國為了提取相關(guān)物質(zhì)而需要大量捕撈該區(qū)域的海洋生物時(shí)，這些活動(dòng)可能會(huì)受到較多限制。尤其是磷蝦，根據(jù)在中國知識產(chǎn)權(quán)局專利數(shù)據(jù)庫中涉及南極專利的搜索發(fā)現(xiàn)，很多專利涉及“磷蝦油”的獲取。根據(jù)目前對生物勘探的理解，提取“磷蝦油”并不屬于生物勘探的范疇，但是對于“磷蝦油”成分的修改是否屬于生物勘探行為則是有爭議的。如果對磷蝦油成分的修改屬于生物勘探的范疇，對磷蝦油的獲取又需要大量的捕撈磷蝦，則相關(guān)的限制將不利于中國南極生物勘探活動(dòng)的開展。

(二)在國際會(huì)議上缺少關(guān)于南極生物勘探的話語權(quán)

最早可以查到的涉及南極生物勘探的國際會(huì)議是1998年在智利舉行的第25屆南極研究科學(xué)委員會(huì)會(huì)議，有關(guān)生物學(xué)的工作組建議國家的相關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)意識到南極生物勘探所產(chǎn)生的問題，該建議后來被稱為“第25屆南極研究科學(xué)委員會(huì)建議-2”(Recommendation SCAR 25-2)。在2002年，南極生物勘探第一次在南極條約協(xié)商會(huì)議上進(jìn)行討論，由此，南極生物勘探日益成為國際會(huì)議上的重要內(nèi)容，在2002至2013年的國際會(huì)議上均有涉及南極生物勘探的議題。

在國際上，南極生物勘探的法律問題的話語權(quán)一直由少數(shù)國家掌握。例如，在2002年第XXV次南極條約協(xié)商會(huì)議上，英國提交了名為《南極的生物資源勘探》的工作報(bào)告，在報(bào)告中英國將生物勘探問題的重點(diǎn)歸納為三個(gè)方面，第一，科學(xué)信息的自由獲取與生物材料獲取的保密性之間的矛盾；第二，是否應(yīng)該制定相關(guān)規(guī)定，如果應(yīng)該制定，則如何制定，南極條約協(xié)商國應(yīng)該考慮現(xiàn)有的法律規(guī)定(如《生物多樣性公約》)是否可以作為南極生物勘探法律規(guī)定的模板；第三，如何管理來自南極生物資源勘探所獲得的利益[4]。

在學(xué)術(shù)界，南極生物勘探也已經(jīng)成為學(xué)者們探討的熱點(diǎn)問題，例如，2003年，新西蘭向南極條約協(xié)商會(huì)議第XXVI次會(huì)議提交了《南極生物勘探--一個(gè)學(xué)術(shù)研討會(huì)》的信息文件，向其提供關(guān)于南極生物勘探的相關(guān)建議。該信息文件的內(nèi)容來自于新西蘭在坎特伯雷(Canterbury)舉辦的一次會(huì)議，與會(huì)學(xué)者分別來自新西蘭、日本、澳大利亞，會(huì)議的內(nèi)容涉及到南極生物勘探的經(jīng)濟(jì)利益、國際法律制度的構(gòu)建、環(huán)境、公平問題、專利等問題。其中，關(guān)于南極生物勘探的法律問題的探討，該研討會(huì)的結(jié)論是南極生物勘探并不屬于南極條約第三條的范圍之內(nèi)；針對南極產(chǎn)品的專利權(quán)并不違反南極條約第3(1)條的規(guī)定；條約成員國需要相應(yīng)的機(jī)制確保規(guī)劃和結(jié)果的信息披露。

至于這些理論是否有利于中國的利益還未有定論，但卻反映出中國在國際上對于制定南極生物勘探活動(dòng)規(guī)則領(lǐng)域的活動(dòng)參與極少。作為衡量一個(gè)國家綜合國力和可持續(xù)發(fā)展能力的重要指標(biāo)之一的生物資源的擁有和開發(fā)利用能力，南極地區(qū)獨(dú)特的生物資源更加彰顯出重大的經(jīng)濟(jì)和政治價(jià)值。增強(qiáng)中國在南極生物勘探的法律地位等問題方面的話語權(quán)就具有重要的意義。

三、完善南極生物勘探活動(dòng)的登記備案制度

短期來看，中國在法律法規(guī)中規(guī)定南極生物勘探并不是一件可行的事情。一方面，中國還缺乏國內(nèi)生物勘探有關(guān)的立法經(jīng)驗(yàn)，尤其是惠益分享等制度的規(guī)定；另一方面，生物勘探的法律問題在國際上也存有很多爭議，中國過早下結(jié)論也不利于維護(hù)中國的權(quán)益。根據(jù)《中國極地科學(xué)考察樣品和數(shù)據(jù)管理辦法》的規(guī)定，從南極獲得的樣品、現(xiàn)場數(shù)據(jù)注冊應(yīng)當(dāng)在其在回國后10個(gè)工作日內(nèi)匯交極地中心。因此，對于未來南極生物資源的管理，較為有效的方式之一是完善備案登記制度。

(一)完善登記備案制度的具體措施

1.擴(kuò)大登記備案對象的范圍。根據(jù)《中國極地科學(xué)考察樣品和數(shù)據(jù)管理辦法》的規(guī)定，該辦法僅適用于國家海洋局代表國家統(tǒng)一組織實(shí)施的項(xiàng)目,接受國家海洋局委派或資助參加國際極地科學(xué)考察合作計(jì)劃而產(chǎn)生的樣品和數(shù)據(jù)；對于非國家統(tǒng)一組織實(shí)施的極地考察單位或個(gè)人則不受該規(guī)定的管轄。對此，可以考慮進(jìn)行此種規(guī)定：凡是涉及南極的生物資源，都應(yīng)該向主管部門登記備案。

2.擴(kuò)大涉及南極生物勘探事項(xiàng)的備案范圍。主要是將涉及南極生物資源勘探所獲得的專利也納入備案登記的范圍，即專利申請人同時(shí)也需要向國家海洋局主管部門進(jìn)行備案登記。

3.在登記備案的過程中嚴(yán)格區(qū)分商業(yè)目的和科學(xué)研究目的生物資源的獲取行為。此項(xiàng)舉措是源于發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在該方面的爭議。在2009年召開的遺傳資源獲取與惠益分享特設(shè)工作組第七次會(huì)議上，一些西方國家強(qiáng)調(diào)，促進(jìn)遺傳資源的獲取是各個(gè)國家的義務(wù)，不應(yīng)當(dāng)對其獲取設(shè)置太多的障礙，尤其是對以研究為目的的遺傳資源獲取，應(yīng)采取簡化程序或者不適用事先知情同意程序。而以生物多樣性大國集團(tuán)為代表的發(fā)展中國家則強(qiáng)調(diào)，事先知情同意制度適用于所有與遺傳資源及其衍生物和相關(guān)傳統(tǒng)知識有關(guān)的獲取，也包括對以研究為目的的遺傳資源的獲取[5]。中國在遺傳資源的獲取與分享模式上采取何種模式未有定論，但是在登記備案的過程中，嚴(yán)格區(qū)分商業(yè)目的和科學(xué)研究目的的生物勘探，將會(huì)為未來的工作帶來便利。

(二)完善登記備案制度的合理性分析

雖然擴(kuò)大登記備案的范圍將會(huì)引起一些爭議，如可能會(huì)增加相對人的成本，但其也有合理之處。

首先，是履行中國保護(hù)南極環(huán)境義務(wù)的需要。中國簽署了《關(guān)于環(huán)境保護(hù)的南極條約議定書》，根據(jù)議定書的規(guī)定，中國有義務(wù)加強(qiáng)對南極環(huán)境及依附于它的和與其相關(guān)的生態(tài)系統(tǒng)的保護(hù)。加強(qiáng)中國公民或組織在南極所進(jìn)行的生物勘探活動(dòng)所產(chǎn)生的環(huán)境問題的監(jiān)管就成為中國相關(guān)主管部門的義務(wù)。如上述專利中的“南極芽胞桿菌和嗜冷桿菌及混合殺菌劑及其制備方法”，根據(jù)該專利說明的摘要的描述，該“南極芽孢桿菌生防菌株和嗜冷桿菌生防菌株，是分別從南極海冰或海泥中分離獲得的海洋細(xì)菌”，這種對南極海冰或海泥的開采將會(huì)在一定程度上對南極的原始生態(tài)環(huán)境產(chǎn)生不利影響。對于南極生物引入本國的行為的管理，美國采取的是許可證制度，即在申請?jiān)S可證時(shí)應(yīng)證明該鳥類或者植物從南極輸入美國的活動(dòng)將有助于實(shí)現(xiàn)攜帶或采集這些物種的各項(xiàng)目的，證明這種輸入或輸出是符合本南極保護(hù)法的各項(xiàng)宗旨的，并注明是選用哪個(gè)美國的港口進(jìn)行上述輸入、輸出活動(dòng)等[6]。

其次，是維護(hù)中國在南極權(quán)益的需要。從短期來看，中國在南極生物勘探領(lǐng)域，尤其是專利權(quán)的獲得方面處于劣勢。根據(jù)對Antarctic Bioprospector數(shù)據(jù)庫的檢索，在185條記錄的涉及生物勘探的案例中，日本有34個(gè)案例，美國有31個(gè)，中國僅占有5個(gè)[7]。但是，根據(jù)中國知識產(chǎn)權(quán)局專利數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)顯示，中國對于南極生物資源的利用呈現(xiàn)增長態(tài)勢，2010年之后，中國有關(guān)南極生物資源利用的專利(不包括如何獲取“磷蝦油”的專利)達(dá)到了4項(xiàng)，占中國現(xiàn)有涉及南極生物資源專利的57%(排除兩項(xiàng)由外國公司擁有的專利)。中國加強(qiáng)了對南極生物資源的管理，這也在一定程度上顯示了中國在南極的實(shí)質(zhì)性存在。

再次，是加強(qiáng)專利申請管理的需要。因?yàn)楦鶕?jù)《中華人民共和國專利法》第五條第二款的規(guī)定，對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。如果“南極活動(dòng)管理?xiàng)l例”能夠?qū)嵤?，則專利申請人的行為如果屬于條例中關(guān)于南極生物資源獲取的限制性規(guī)定，其將無法獲得相關(guān)專利。同時(shí)，專利權(quán)的獲得有公示期，登記備案措施的優(yōu)勢就體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，如果某項(xiàng)涉及南極生物資源的專利處在公示期間，而“南極活動(dòng)管理?xiàng)l例”恰好在此期間頒布實(shí)施，該專利違反了條例中的禁止性條款，則該專利的申請人將無法獲得該專利。第二，在申請人獲得該專利之后，根據(jù)專利法第四十五條的規(guī)定，相關(guān)主管部門可以對違反“南極活動(dòng)管理?xiàng)l例”規(guī)定而獲得的專利，請求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利權(quán)無效。

此外，中國有必要通過相關(guān)政策加大支持中國在南極生物勘探法律制度研究的力度，從而增強(qiáng)中國在國際上關(guān)于南極生物勘探法律問題的話語權(quán)，切實(shí)維護(hù)好中國在南極所應(yīng)有的權(quán)利，并履行好中國所應(yīng)負(fù)的國際義務(wù)。

[1]劉惠榮,劉秀.國際法體系下南極生物勘探的法律規(guī)制研究[J].中國海洋大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2012,(04): 9-14.

[2]在中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站上，以“南極”為關(guān)鍵詞對“摘要”進(jìn)行檢索，最后檢索時(shí)間2013年10月1日，網(wǎng)站地址http://www.sipo.gov.cn/zljs/.

[3]林志鋒，張敏.《南極海洋生物資源養(yǎng)護(hù)公約》對我國南大洋漁業(yè)的影響[J].海洋漁業(yè)，2006,(1): 79-82.

[4]Biological Prospecting in Antarctica ,Working Paper ,Submitted by the United Kingdom http://www.ats.aq/documents/ATCM25/wp/ATCM25_wp043_e.pdf.

[5]CBD,Meeting Documents of the Hoc Open-ended Working Group on Access and Benefit-Sharing on the Work of its Seventh Meeting,Collation of Operative Text Include Related Explanations and Rationale Submitted by Parties,Governments,International Organizations,Indigenous and Local Communities and Relevant Stakeholders in Respect of the Main Components of the International Regime on Access and Benefit-Sharing Listed in Decision IX/12,Annex I[C],UNEP/CBD/WG-ABS/7/5，Paris，2009.

[6]美國1978年南極保護(hù)法[DB/OL].http://www.nsf.gov/geo/plr/antarct/aca/nsfo1151/start.jsp.

[7]Antarctic Bioprospector[DB/OL].http://www.bioprospector.org/bioprospector/antarctica/browse.action.

(責(zé)任編輯：付元紅)

Status of Management for Bioprospecting in China and Its Improvement

JIANG Mao-zeng,GUO Zhou-rong

(Ocean University of China,Qingdao,Shandong 266100,China)

There are abundant biological resources in the Antarctic areas,which have potential benefits for science and commerce.However,the regimes regarding bioprospecting in Antarctica are still confronted with many disputes.Available administrative organization and legal instruments in China are not suitable for these activities to some extent.Considering it was not proper to regulate it in the regulations currently,the method of registration and record were put forward.

antarctica; bioprospecting; registration and records

2014-02-03

姜茂增(1988-)，男，山東棲霞人，在讀碩士研究生，研究方向?yàn)榄h(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)。

D922.681

A

1671-4385(2014)02-0083-05